Sentencia Interlocutoria N° 127/2017
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 19 de diciembre de 2017
207º y 158º
En fecha 29 de noviembre de 2017, los abogados Leonardo Palacios Márquez, José Gregorio Torres Rodríguez, Juan Esteban Korody Tagliaferro, Erika Cornilliac Malaret, Rodrigo Lange Carías y Daniel Betancourt Ramírez, titulares de las Cédula de Identidad Nos. V- 5.530.995, V-9.298.519, V-12.918.554, V- 15.976.255, V- 17.125.355 y V- 16.531.660, respectivamente, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.646,41.242, 112.054, 131.117, 146.151 y 143.174, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., interpusieron Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con pretensión de Amparo Constitucional Cautelar contra la Resolución Nº 222/2017, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao en fecha 23 de octubre de 2017, que determinó: (i) Diferencia de DIECINUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 19.136.227,87) en materia de Impuesto sobre Actividades Económicas; (ii) se liquidan intereses moratorios, de acuerdo con el artículo 66 y 196 del Código Orgánico Tributario así como en el artículo 104 de la Ordenanza Sobre Actividades Económica del Municipio Chacao del Estado Miranda, por la cantidad de DOS MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.034.222); (iii) se impuso sanción de multa por supuesta comisión de ilícito tributarios establecida en el artículo 92 del Código Orgánico Tributario, por CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO CON TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (5.325,30 U.T.), equivalente en la presente fecha a UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.597.591,18); (iv) se ordenó la liquidación del anticipo de impuesto estimado del ejercicio fiscal 2017, de conformidad con el artículo 42 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas ascendiendo a VEINTIDÓS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (22.038.917,65); y, v) se ordenó la apertura del procedimiento sancionatorio establecido en el artículo 75 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao en orden a determinar la eventual comisión del ilícito administrativo del supuesto ejercicio de actividades económicas distintas a las autorizadas en la Licencia de Actividades Económicas dispuestas en el artículo 11 de dicha ordenanza.
Una vez recibido el presente expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, fue asignado el presente recurso contencioso tributario por distribución a este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, el cual dio entrada bajo el N° AP41-U-2017-000152, mediante auto de fecha 4 de noviembre de 2017, ordenando practicar las notificaciones a los ciudadanos Fiscal Vigésimo Noveno (29º) del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Tributaria, según lo establecido en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al Síndico Procurador Municipal y al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, a los fines de la admisión o inadmisión del referido Recurso. Así mismo, vista la pretensión de Amparo Constitucional Cautelar incoada conjuntamente con el recurso contencioso tributario, se ordenó proceder de acuerdo a lo previsto en el Parágrafo Único del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
La acción de amparo es ejercida por la contribuyente con la finalidad de que se ordene a la Administración Tributaria Municipal que se abstenga de cobrar o intimar la supuesta deuda tributaria determinada y ratificada en la Resolución impugnada, por presuntamente conculcar sus derechos constitucionales al debido proceso y a la defensa, derecho de propiedad y capacidad contributiva.
Este Órgano Jurisdiccional de conformidad con el artículo 21 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para resolver sobre el amparo cautelar solicitado, procede en consecuencia a pronunciarse los siguientes términos:
I
DE LA ADMISIÓN PROVISIONAL
De acuerdo con lo señalado por la Jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, con motivo del caso Marvin Sierra, sentencia Nº 402 del 20 de marzo de 2001, en la cual la Sala indicó que en aquellos casos en los cuales sea interpuesto un recurso contencioso de anulación conjuntamente con una acción cautelar de amparo constitucional, el órgano jurisdiccional deberá decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de revisar la petición cautelar de amparo constitucional; a tal efecto corresponderá examinar las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción, todo ello de conformidad con lo previsto en el artículo 5, parágrafo único de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuestión que será verificada en una decisión posterior al momento de la admisión definitiva que se realice en atención a lo previsto en los artículos 259 y 266 del vigente Código Orgánico Tributario.
Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado la posibilidad de que los Tribunales Contenciosos puedan admitir provisionalmente, el recurso del cual se trate, con el fin de resolver aspectos que se le planteen durante el proceso, Sentencia No. 01636 del 30-09-2004, caso Panadería y Pastelería Sierra Nevada C.A.
Respecto a lo anterior, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia manifestó lo siguiente:
“(…) la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil(…)”
De lo anterior se desprende, que puede el Juez Contencioso Tributario admitir provisionalmente el recurso en los términos arriba señalados, a los efectos de pronunciarse acerca de la solicitud de medida cautelar y aún decretar la procedencia de dicha medida sin notificar a las partes sin que se viole el derecho a la defensa, por cuanto existe la posibilidad de oponerse de acuerdo a lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil.
Aplicando analógicamente dicho criterio al caso de autos, el Tribunal considera necesario decidir sobre la admisión provisional del presente Recurso Contencioso Tributario, a los fines de pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, sin proferir pronunciamiento en lo que respecta a la caducidad de la acción. Es una resolución provisional, que no sustituye el pronunciamiento definitivo a que se contrae el artículo 274 del Código Orgánico Tributario ni trae como consecuencia la apertura del lapso probatorio previsto en el artículo 276 eiusdem.
En consecuencia, pasa este Tribunal a decidir sobre la admisión provisional del recurso interpuesto, solo a los fines de pronunciarse sobre la acción de amparo cautelar constitucional incoada por la recurrente.
En el caso de autos están cumplidos los requisitos de admisibilidad como son la cualidad del recurrente al probar el interés legítimo personal y directo en el ejercicio de la acción por parte de la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., contra la cual van dirigidos los actos impugnados y la legitimidad de sus apoderados, así como la competencia del tribunal tanto por la materia (tributaria) como por el territorio, al ocurrir el hecho en la jurisdicción de este Tribunal, razón por la cual se admite provisionalmente el recurso.
II
DE LA SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR
En esta oportunidad corresponde conocer y decidir acerca de la solicitud de amparo cautelar, atendiendo al contenido de lo establecido en la Ley de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y el Código Orgánico Tributario, sin entrar a decidir sobre el fondo de la controversia, lo cual se deja para la sentencia definitiva.
Ha señalado la doctrina del Alto Tribunal que en el caso de la interposición de un recurso contencioso-administrativo o de una acción popular de inconstitucionalidad de leyes y demás actos normativos, ejercidos de manera conjunta con el amparo constitucional, éste último reviste un carácter accesorio, al punto de que la competencia para conocer de la medida de tutela viene determinada por la competencia de la acción principal.
Dentro de ese contexto, afirma nuestro Máximo Tribunal que luce adecuado destacar el carácter cautelar que distingue al amparo ejercido de manera conjunta y en virtud del cual se persigue otorgar a la parte afectada en su esfera de derechos constitucionales, una protección provisional, pero inmediata dada la naturaleza de la lesión, permitiendo así la restitución de la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba antes de que ocurriera la violación, mientras se dicta decisión definitiva en el juicio principal.
En este sentido, queda absolutamente claro para quien juzga, que ni la admisión provisional, ni el decreto de una medida cautelar sería violatorio del derecho a la defensa de la parte contraria, ni violatoria del debido proceso, ya que la parte contra quien obre la medida tendría la posibilidad de formular oposición, conforme a lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
El amparo constitucional se convierte en una medida cautelar instrumental cuando es ejercido junto al recurso de nulidad del acto, tal como lo prevé la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, así como en el contencioso administrativo general, en el tributario también es posible ejercer un recurso de nulidad y solicitar amparo cautelar cuyo requisito de procedencia son la existencia de una lesión irreparable o de difícil reparación generadora de un acto lesivo al orden constitucional en la esfera jurídica del contribuyente, lo cual constituye un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva
Visto lo anterior, este Tribunal debe enfatizar lo siguiente:
La jurisprudencia patria ha reiterado que para la procedencia del amparo cautelar debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte recurrente, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in damni (llamado así en razón del potencial daño que produciría la ejecución del acto impugnado), se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable a la parte que alega la violación con la ejecución del acto administrativo impugnado en el juicio principal.
En este orden de ideas y de los alegatos expuestos por la representación judicial de la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., se observa la denuncia de vulneración al derecho al debido procedimiento, derecho a la defensa, derecho de propiedad y capacidad contributiva.
Así las cosas, con respecto a la efectiva protección de los derechos y principios constitucionales, ha sido pacífica la jurisprudencia del Alto Tribunal de la República al establecer como requisito fundamental para la procedencia de la acción de amparo constitucional, que la lesión denunciada sea actual o por lo menos inminente. En consecuencia, perdería sentido el efecto restablecedor de situaciones jurídicas, cuando el objeto perseguido con el ejercicio de esta acción esté dirigido a recuperar la vigencia de un derecho constitucional que no ha sido vulnerado o cuya violación no sea tan próxima que amerite una protección especial.
Dicho lo anterior y analizados los fundamentos de la referida acción, se debe necesariamente señalar que la jurisprudencia patria ha sido pacífica en sostener que para establecer el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, debe basarse el sentenciador en criterios objetivos definidos, extraídos del estudio del caso concreto.
En este sentido, observa el Tribunal de la argumentación de la recurrente que “… (i) No se le dio la oportunidad de presentar el escrito de descargos y promover las pruebas necesarias contra el Acta Fiscal Nº DAT-GAF-00241-181-2017, toda vez que la Administración Tributaria Municipal no respetó el lapso legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario para que pudiese presentar el correspondiente escrito y promover pruebas contra el Acta Fiscal, y (ii) Lo anterior se explica, porque la Administración Tributaria Municipal le notificó a nuestra representada de la Resolución Nº 222/2017, antes de que venciera el lapso legalmente establecido en el Código Orgánico Tributario, de veinticinco (25) días hábiles para formular y presentar los descargos y promover pruebas, violentándose así las etapas procedimentales para la defensa de nuestra representada …” (folios 20 con su vto. y 21),
Contra el acto administrativo impugnado, los apoderados judiciales de la recurrente en cuestión solicitaron, en el caso que nos ocupa, Amparo Cautelar, alegando que existe “(…) la violación de sus derechos y garantías constitucionales al debido procedimiento y derecho a la defensa y derecho de propiedad y capacidad contributiva, solicitamos que: (i) declare procedente y en consecuencia acuerde otorgar a favor de de nuestra representada, la medida de cautelar de amparo constitucional aquí solicitada. (ii) Ordene a la Administración Tributaria Municipal que se abstenga de cobrar o intimar la supuesta deuda tributaria ilegalmente determinada y ratificada, por haber sido violatoria al debido procedimiento y derecho a la defensa, derecho de propiedad y capacidad contributiva de nuestra representada (…)” Sic. (folio 26 del expediente judicial).
En este sentido, el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece que la solicitud constitucional procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucional, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz, acorde con la protección constitucional.
En cuanto a la denuncia sobre la violación de los derechos constitucionales al debido procedimiento y derecho a la defensa, la recurrente insiste que no se le dio la oportunidad de presentar escrito de descargo y promover las pruebas necesarias contra el Acta Fiscal Nº DAT-GAF-00241-181-2017.
En este sentido, el Tribunal considera necesario traer a colación el enunciado del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez, que la Administración al momento de tramitar procedimientos constitutivos de primer grado o al dictar actos administrativos (aún en fase de revisión), tiene la obligación de garantizar en sede administrativa, el derecho a la defensa y al debido proceso, así como respetar la presunción de inocencia del administrado.
“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:
1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
(…)
3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. (…)”
En sentencia N° 97 del 15 de marzo de 2000, la Sala Constitucional al resolver la acción de amparo interpuesta por la sociedad de comercio Agropecuaria Los Tres Rebeldes C.A. dejó sentado lo siguiente:
“… Se denomina debido proceso a aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.
Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.
De la existencia de un proceso debido se desprende la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento para la defensa de sus derechos e intereses. En consecuencia, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales surja la imposibilidad el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes (…)
Por su parte, la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, conteste con los criterios expuestos por la Sala Constitucional acerca del derecho a la defensa en sede administrativa, en sentencia Nº 00965 de fecha 02-05-2000 (Exp. N° 12396), indicó que la violación del derecho a la defensa en la actualidad corresponde al debido proceso de las actuaciones administrativas consagrado en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En ese fallo, la Sala Político Administrativa expresó que del artículo 49 constitucional, emerge que la violación del derecho a la defensa se produce cuando: "los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública".
Así dicho lo anterior, el juez que le corresponda decidir en amparo sobre la denuncia de violación de la garantía constitucional del debido proceso y derecho a la defensa necesariamente deberá revisar las normas legales que definen el procedimiento respectivo y constatar la inobservancia de alguna de sus fases y si ello imposibilitó al administrado el derecho a ser oído; con la advertencia de que el sentenciador deberá cuidar que el análisis que realice no se traduzca en una declaratoria concreta respecto a la legalidad o no del acto impugnado, cuestión que constituiría un “prejuzgamiento” respecto al fondo del juicio, contrario a los caracteres de provisionalidad, reversibilidad y accesoriedad que definen a este tipo de amparo. (Vid. sentencias de la Sala Político Administrativa del Máximo Tribunal Nros. 0183 y 01280 de fechas 14 de febrero de 2008 y 23 de noviembre de 2016, casos: Banesco, Banco Universal C.A. y Banco Activo C.A. Banco Universal, respectivamente)
Como se observa, la recurrente fundamentó la presunción de buen derecho en el alegato según el cual el órgano recaudador municipal infringió la garantía constitucional del debido proceso y el derecho a la defensa que le asisten, al no dejar transcurrir íntegramente el plazo de veinticinco (25) días hábiles consagrado en el artículo 198 del Código Orgánico Tributario de 2014, a los fines de presentar los descargos y promover las pruebas.
En tal sentido, el Código Orgánico Tributario vigente, consagra en su Sección Sexta el “Procedimiento de Fiscalización y Determinación”.Concretamente sus artículos 193, 194, 195, y 198 disponen lo siguiente:
“Artículo 193: Finalizada la fiscalización se levantará un Acta de Reparo, la cual contendrá, entre otros, los siguientes requisitos: (…)”
“Artículo 194: El Acta de Reparo que se levante (…) se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.”
“Artículo 195: En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada (…).”
“Artículo 198: Vencido el plazo establecido en el artículo 195 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial (…)”
De las normas transcritas, se desprende que vencido los quince (15) días hábiles para que el contribuyente o responsable presente la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el tributo sin que lo haya hecho, comenzará a correr de pleno derecho un plazo de veinticinco (25) días para que el afectado “formule descargos y promueva pruebas”.
Como se observa, el artículo 198 del Código Orgánico Tributario, prevé un plazo único para que el administrado -en garantía del derecho a la defensa que le asiste- alegue y promueva pruebas, no requiriéndose, en consecuencia, una actuación adicional del ente exactor anunciando la oportunidad para realizar una u otra actuación, pues se trata de un lapso que se abre ipso iure, es decir, por disponerlo así el legislador e independientemente de la voluntad de la Administración Tributaria y del contribuyente o responsable.
De autos se desprende que la contribuyente consignó junto al recurso contencioso tributario los siguientes anexos:
i) Acta Fiscal N° DAT-GAF-00241-181-2017 del 31 de agosto de 2017, notificada a la sociedad mercantil Galaxy Entertainment de Venezuela, C.A., en fecha 7 de septiembre de 2017, a través de la cual se indicó:
“…Se deja constancia que el contribuyente ha sido emplazado a pagar el reparo formulado dentro de un lapso de quince (15) días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de este acto, de acuerdo a lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Tributario vigente.
…Omissis…
Igualmente, se le notifica al contribuyente GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., (DIRECTV), que dispone de veinticinco (25) días hábiles para formular descargos mediante la consignación de escrito y en formato digital (entrega CD), acompañado con sus respectivos timbres fiscales equivalentes a 0.02 Unidad Tributaria por cada folio de conformidad con la Ley de Timbre Fiscal vigente, así como promover la totalidad de las pruebas para su defensa ante la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao, en caso de que se encuentre en desacuerdo con el contenido de la presente Acta Fiscal, de conformidad con el artículo 198 del Código Orgánico Tributario…” (Subrayado del Tribunal)(Folios 38 al 42 con sus vueltos).
ii) Resolución Culminatoria N° 222/2017 de fecha 23 de octubre de 2017, notificada a la sociedad mercantil Galaxy Entertainment de Venezuela, C.A., en fecha 25 de octubre de 2017, a través de la cual resolvió:
“…PRIMERO: Confirmar el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F: 00241-181-2017, del 31 de agosto de 2017, debidamente notificada el 07 de septiembre de 2017, mediante la cual se formula a cargo de la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., (DIRECTIV), un reparo fiscal por monto de DIECINUEVE MILLONES CIENTO TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTISIETE BOÍVARES CON OCHENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 19.136.227,87), en los términos reflejados en la presente Resolución
SEGUNDO: Aceptar el pago de allanamiento parcial por la cantidad de DIEZ MILLONES CIENTO NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON OCHENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 10.195.299,89). Mediante factura Nro.768219 cancelada en el Banco Occidental de Descuento en fecha 28 de septiembre de 2017, como pago parcial de la obligación tributaria determinada en el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F: 00241-181-2017, del 31 de agosto de 2017, notificada el 07 de septiembre de 2017, el cual será imputado a la obligación tributaria principal.
TERCERO: Liquidar los intereses moratorios por falta de pago de la obligación tributaria principal por la cantidad de DOS MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.034.222,81), calculados con base a lo establecido en el artículo 104 de la ORDENANZA SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DEL MUNICIPO CHACAO DEL ESTADO MIRANDA de fecha 29 de septiembre de 2014 y los artículos 66 u 196 del CÓDIGO ORGÁNICO TRIBUTARIO sobre la totalidad del reparo aceptada por la sociedad mercantil.
CUARTO: Aceptar el pago de DOS MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 2.034.22,81), mediante factura Nro.768219 cancelada en el Banco Occidental de Descuento en fecha 28 de septiembre de 2017, correspondiente a los intereses moratorios de los ejercicios fiscales 2015 y 2016, el cual será imputado a los intereses moratorios generados sobre la obligación tributaria principal aceptada por el contribuyente.
QUINTO: Imponer a la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., (DIRECTV), como en efecto se impone, multa por la comisión de los ilícitos determinados, por el equivalente a CINCO MIL TRESCIENTAS VEINTICINCO CON TREINTA UNIDADES TRIBUTARIAS (5.325,30 U.T.), las cuales para la presente fecha representan la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL QUIMIENTOS NOVENTA Y UN BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.597.591,18), de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial Nº 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014.
SEXTO: Informar a la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., (DIRECTV), que de conformidad con lo establecido en el artículo 92 del Código Orgánico Tributario publicado en Gaceta Oficial 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, la multa impuesta en el punto anterior, deberá ser cancelada utilizando el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.
SÉPTIMO: Ordenar liquidar el anticipo de impuesto estimado del ejercicio fiscal 2017, de conformidad con lo establecido en le artículo 42 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas el cual asciende a la cantidad de VEINTIDÓS MILLONES TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS DIECISIETE BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs.22.038.917,65), sobre la base de lo expuesto en la presente Resolución.
OCTAVO: Ordenar la apertura del procedimiento administrativo sancionado a que se refiere al artículo 75 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda a los efectos de determinar la eventual comisión del ilícito administrativo de ejercer actividades económicas distintas a las autorizadas en la Licencia de Actividades Económicas a que se refiere el artículo 11, de la Ordenanza sobre Actividades Económicas Municipio Chacao del Estado Miranda, por parte de la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., (DIRECTV), sobre la base de los hechos reflejados en el Acta Fiscal Nº D.A.T.-G.A.F: 00241-181-2017, del 31 de agosto de 2017, notificada el 07 de septiembre de 2017.
NOVENO: Notificar a la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., (DIRECTV), el contenido de la presente Resolución a los fines legales consiguientes.
DECIMO: Informar a la empresa GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A., (DIRECTV), que de considerar que el presente acto administrativo lesiona sus derechos, pueden interponer, tanto el recuro jerárquico establecido en el artículo 252 y siguientes del Código Orgánico Tributario, publicado en Gaceta Oficial Nº 6.152 Extraordinario de fecha 18 de noviembre de 2014, en concordancia con la remisión expresa del artículo 104 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas vigente del Municipio Chacao del Estado Miranda, como el recurso contencioso tributario en las formas previstas en los artículos 266 y siguientes del Código Orgánico Tributario, por ante el Tribunal Superior Contencioso Tributario correspondiente o por antes uno cualesquiera de los organismos autorizados para tal efecto según lo establecido en el artículo 268 ejusdem. El plazo para interponer ambos recursos será de veinticinco (25) días hábiles, contados a partir de la notificación del presente acto…” (Folios 36 al 37 con sus vueltos)
De la revisión de los actos administrativos impugnados, se observa que la Administración Tributaria practicó una fiscalización a la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. en materia de impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar para los períodos fiscales coincidentes con los años 2015 y 2016, siendo notificada del Acta Fiscal N° DAT-GAF-00241-181-2017 en fecha 7 de septiembre de 2017, por lo tanto, la apertura del lapso de quince (15) días hábiles a los fines de que la contribuyente presentara la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el tributo, previsto en el artículo 195 del Código Orgánico Tributario, comenzó a transcurrir a partir del 8 de septiembre de 2017, cuyo vencimiento acaeció el día 28 de septiembre de 2017, fecha en la cual la recurrente se allanó parcialmente al reparo formulado, tal como se desprende del contenido de la Resolución impugnada.
Vencido el 28 de septiembre de 2017, el lapso de los quince (15) días hábiles para el allanamiento, se evidencia que el día 29 de septiembre de 2017, se dio inicio al lapso de los veinticinco (25) días hábiles para que la contribuyente pudiese formular los descargos y presentar las pruebas, venciendo estos el 3 de noviembre de 2017, conforme a lo previsto en el artículo 198 de Código Orgánico Tributario.
Del cómputo anterior, se infiere que la Administración Tributaria, al notificar la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 222/2017 el día 25 de octubre de 2017 (vuelto del folio 37 del expediente judicial), antes del vencimiento del lapso de los veinticinco (25) días hábiles (3 de noviembre de 2017), vulneró el debido proceso y derecho a la defensa de la recurrente.
De acuerdo a las consideraciones anteriores, a juicio de este Tribunal, en el presente caso existen elementos suficientes que demuestran la presunción de violación del derecho constitucional al debido proceso invocado por la recurrente de autos, razón por la cual, resulta inoficioso entrar a analizar la denuncia de violación del derecho de propiedad y capacidad contributiva, invocados por la recurrente.
Así las cosas, lo anterior conduce a la existencia del fumus boni iuris, por lo que habiéndose verificado el referido requisito no se considera necesario analizar el periculum in mora, por cuanto éste se verifica con la sola constatación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. En consecuencia, se acuerda como mandamiento de amparo cautelar, la abstención por parte de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía de Chacao de a cobrar o intimar la deuda determinada en la Resolución N° 222/2017 de fecha 23 de octubre de 2017. Así se decide.
Se advierte que el precedente análisis no puede considerarse como un prejuzgamiento sobre el fondo del asunto, pues está basado en un conocimiento provisional del caso, siendo relevante destacar que la presente decisión en nada constituye un pronunciamiento definitivo, ya que éste se producirá, en todo caso, al resolver el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A. Así se establece.
III
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
i) Se ADMITE provisionalmente el recurso contencioso tributario interpuesto en fecha 29 de noviembre de 2017, por la sociedad mercantil GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A.
ii) PROCEDENTE la medida cautelar de amparo constitucional solicitada conjuntamente con la interposición del recurso contencioso tributario por la contribuyente GALAXY ENTERTAINMENT DE VENEZUELA, C.A.
iii) Se ordena a la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, abstenerse a cobrar o intimar la deuda determinada en la Resolución N° 222/2017 de fecha 23 de octubre de 2017, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en el recurso contencioso tributario.
Notifíquese al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda de la presente sentencia interlocutoria a los efectos procesales previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Líbrese Oficio.
Se imprimen tres ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación de la sentencia, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador de sentencias y tercero para al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de diciembre del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
La Jueza Provisoria,
Abg. Lorena Jaquelin Torres Lentini
La Secretaria Titular,
Abg. Rosángela Urbaneja
Asunto Nº AP41-U-2017-000152
