SENTENCIA INTERLOCUTORIA Nº 059
FECHA 19/09/2017
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
206º y 158º
Asunto Nº AP41-U-2015-000296
En fecha 4 de noviembre de 2015, los ciudadanos Gonzalo Capriles Baena, Jesús Sol Gil, Elina Pou Ruan, Rosa Caballero, Paulina Palacios Landaez y Rodrigo Lepervanche Rivero, abogados inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 8.767, 45.169, 29.272, 111.400, 232.761 y 219.075 en el mismo orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la empresa “ABAKLIN SERVICIOS C.A.”, ejercieron recurso contencioso tributario contra la Resolución Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2015-002557, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual se confirmó el Acta de Reconocimiento Nº 41863 de fecha 3 de noviembre de 2014 y el Acta de Comiso Nº 25 de fecha 18 de noviembre de 2014, dictadas por la precitada Aduana Principal.
Una vez transcurrido el proceso judicial correspondiente, este Tribunal dictó Sentencia Definitiva N° 2380 el 29 de junio de 2017, a través de la cual se declaró Con Lugar el referido recurso contencioso tributario, ordenando librar las notificaciones de ley.
Así, la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, la Fiscal Trigésima Primera del Ministerio Público, y el Viceprocurador General de la República, fueron notificados en fechas 10/07/2017, 06/07/2017 y 19/07/2017 respectivamente, siendo consignadas las referidas boletas de notificación en fechas 12/07/2017, las dos primeras, y 27/07/2017, la última, quedando pendiente por consignar la notificación librada a la empresa recurrente.
En fecha 25 de julio de 2017, la ciudadana Maravedi Morales, actuando en su carácter de representante de la Administración Tributaria Nacional, apeló la decisión recaída en la causa.
El día 7 de agosto de 2017, la representación judicial de la Sociedad Mercantil ABAKLIN SERVICIOS, C.A., solicitó a este Órgano Jurisdiccional se dicte medida cautelar innominada, la cual es objeto del presente pronunciamiento.
Los apoderados judiciales de la contribuyente recurrente “ABAKLIN SERVICIOS C.A.”, solicitaron medida cautelar innominada, consistente en: “…Orden de liberación y autorización de uso de los dos (02) vehículos marca Chevrolet, modelo Express G3, tipo Van, color blanco, año 1999, seriales de carrocería Nos. 1GCHG35R2X1020210 y 1GCHG35R9X1058250, respectivamente, procedentes de los Estados Unidos de América, amparados bajo el documento de transporte “bill of lading” número SLSW041PEVLAG-044/14ª, los cuales fueron objeto de comiso conforme al Acta N° 25, cuya nulidad absoluta fue declarada por este Tribunal mediante sentencia definitiva de fecha 29 de junio de 2017, mediante la cual se declaró CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto…”
Formularon su solicitud en el hecho de que “…tomando en cuenta que la tutela cautelar tiene por objetivo permitir que no se haga ilusoria la sentencia que llegare a dictar el juez, y considerando que este Tribunal confirmó la “existencia del derecho” de (su) representada, está plenamente justificada la concesión de la medida cautelar que se solicita.
Asimismo, indicaron que este Tribunal “…en ejercicio de su poder general cautelar y frente al riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, en especial de la sentencia definitiva N° 2380 del 29 de junio de 2017, proceda a dictar la medida cautelar innominada aquí solicitada, pues nada se lograría con esa sentencia definitiva si no se obtiene, a la brevedad posible, la liberación de tales vehículos, dado que el transcurso del tiempo obra en detrimento de los derechos de (su) representada, corriendo el riesgo de que, si en algún momento aquéllos llegasen a recuperarse ya estarían inoperativos, habida cuenta del tiempo que estuvieron sin ningún tipo de uso.”
Por lo anterior, y a tal fin la representación de la recurrente ofrecieron “…como garantía una Fianza principal y solidaria de empresa de seguro o institución bancaria, por el precio de los dos vehículos por la cantidad de Siete Mil Setecientos Treinta Dólares de los Estados Unidos de América, al equivalente en bolívares aplicando la tasa de cambio oficiar DICOM, el cual consta en la factura y en la declaración de aduanas nro. C41863, que rielan en el expediente administrativo que fue consignado ante este Tribunal por la Administración Tributaria.” Resaltado de la contribuyente.
Este Tribunal, de los argumentos expuestos por los representantes judiciales de la contribuyente, con motivo de la solicitud de medida cautelar innominada propuesta por la empresa ABAKLIN SERVICIOS, C.A., observa:
La medida de suspensión de los efectos del acto administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Constitución, no hace esa clase de distinción.
La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de suspensión de efectos del acto, ejercida dentro del proceso del recurso contencioso tributario de nulidad, la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.
En este sentido, el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, prevé:
“La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho
Como se observa, la regla general en cuanto a la suspensión de los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía Constitucional, pero dicha facultad está regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”
Estos requisitos de ley transcritos ut supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis durante la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales se mantuvieron en la reforma de la norma tributaria en el 2014; entre ellos lo establecido en la Sentencia de fecha 3 de junio del 2004, dictada por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes El Marqués vs. SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, que estableció, entre otras cosas, que los requisitos de procedibilidad aludidos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (ahora 270 ejusdem), deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia –Jueces Contencioso Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS BONI IURIS –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o, en el caso específico de la presente causa, la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.
Se ha establecido por vía jurisprudencial que la solicitud de suspensión de efectos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse el acto administrativo impugnado por vía contencioso tributaria, lo que podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.
Del mismo modo, la jurisprudencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que la solicitud de suspensión de efectos tiene una naturaleza análoga a la de las medidas cautelares contenidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Por esta razón, se hace imprescindible para su procedencia la demostración concurrente de los requisitos fumus boni iuris (presunción grave del derecho que se invoca) y el periculum in mora (la necesidad de la medida para evitar perjuicios irreparables, de difícil reparación, o evitar el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo), con la particularidad que éstos deben derivarse de la actuación administrativa y de la necesidad de suspender sus efectos para salvaguardar la situación jurídica infringida.
Conforme a los argumentos precedentes, el fumus boni iuris se erige como el fundamento de la protección cautelar, dado que, en definitiva, sólo a la parte que tiene la razón en juicio pueden causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que sean producidos por la contraparte o que deriven de la tardanza del proceso; mientras que el periculum in mora es requerido como supuesto de procedencia en el caso concreto.
En armonía con lo expuesto, la decisión del Juez debe fundamentarse no sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación mediante elementos probatorios fehacientes, de los hechos concretos que permitan crear en el Juzgador, al menos, una presunción grave de la existencia de un posible perjuicio material y procesal para la parte solicitante.
Precisado lo anterior, en el recurso contencioso tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil ABAKLIN SERVICIOS, C.A., este Tribunal dictó Sentencia Definitiva N° 2380 el 29 de junio de 2017, que declaró Con Lugar el mismo y, en consecuencia, se anuló la Resolución Nº SNAT/INA/GAP/LGU/AAJ/2015-002557, emanada de la Gerencia de la Aduana Principal de La Guaira adscrita al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), y el Acta de Comiso Nº 25 de fecha 18 de noviembre de 2014, dictada por la precitada Aduana Principal.
Así las cosas, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno señalar que el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil indica “Cuando la ley establece que el Juez puede o podrá se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando siempre lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad.”
Ahora, en materia de medidas preventivas esa discrecionalidad no es absoluta sino que es menester el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y que se haya acompañado el medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que ‘...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada’ y que ‘... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil’, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien puede el sentenciador llegar a la conclusión de que se han demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir, que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones.
Caso contrario sucede cuando el Juez opta por decretar la medida requerida, por cuanto en este supuesto, dado que puede constituir una limitación a los derechos de la parte contra la cual obra, el Tribunal está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”.
De lo anterior, y por mandato expreso de los artículos 588 del Código de Procedimiento Civil y 270 del Código Orgánico Tributario, se evidencia que en materia de medidas preventivas en los procesos contencioso tributarios, el Juez es soberano y tiene amplias facultades para negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene la obligación ni el deber de acordarla, por el contrario, está autorizado a obrar según su prudente arbitrio.
En consonancia con lo anterior, este Tribunal observa que si bien es cierto se dictó sentencia definitiva en la causa, donde se declaró la existencia de vicio de falso supuesto de derecho en la clasificación arancelaria de la mercancía objeto de comiso, no es menos cierto que dicha decisión fue apelada por la representación de la Administración Tributaria Nacional, por lo que este Juzgadora debe desprenderse del conocimiento de la causa y remitirlo, en la oportunidad correspondiente, al Tribunal de Alzada, motivo por el cual Niega la solicitud de suspensión de efectos formulada. Así se decide.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República, Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT y a la empresa recurrente ABAKLIN SERVICIOS, C.A. Líbrense las correspondientes boletas.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre del año dos mil diecisiete (2017).
Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
Ruth Isis Joubi Saghir
LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
Asunto Nº AP41-U-2015-000296
RIJS/MJHM/iimr
