Decisión Nº AP41-U-2016-000166 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario (Caracas), 28-02-2018

EmisorJuzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario
PonenteLorena Torres
PartesCONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO VS. SENIAT
Número de sentencia001-2018
Número de expedienteAP41-U-2016-000166
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
Fecha28 Febrero 2018
TSJ Regiones - Decisión


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 001/2018
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 28 de febrero de 2018
207º y 159º

Asunto: AP41-U-2016-000166

“Vistos” con Informes de la República.

En fecha 8 de noviembre de 2016, se recibió de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Recurso Contencioso Tributario conjuntamente con Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, interpuesto por el ciudadano Marco Trivella, titular de la cédula de identidad Nº 9.964.772, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.849, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano CONO GUMINA FADALELLO, titular de la cedula de identidad Nº V-3.593.867, contra la Resolución SNAT-GGSJ-/GR-DRAAT/2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada en fecha 23 de septiembre de 2016, a través de la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 27 de abril de 2012, y se confirmó el reparo formulado por la cantidad total de Bs. 7.197.995,75, por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios, en materia de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2008.
Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, en horas de despacho del día 9 de octubre de 2016, le dio entrada al precitado Recurso, bajo el Asunto AP41-U-2016-000166 y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del mismo.
En fecha 14 de noviembre de 2016, este Tribunal ordenó abrir cuaderno separado AF44-X-2016-000006, a fin de llevar todo lo relativo a la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos.
En fecha 13 de diciembre de 2016, se consignó boleta de notificación dirigida al Fiscal del Ministerio Público con competencia en materia contencioso administrativa y tributaria, debidamente cumplida el 9 de diciembre de 2016.
En fecha 16 de febrero de 2017, el apoderado Judicial del recurrente consignó copias simples del recurso contencioso tributario para la notificación de la Procuraduría General de la Republica.
En fecha 20 de febrero de 2017, la Jueza Temporal Lorena Jaquelin Torres Lentini, se abocó al conocimiento de la presente causa.
En fecha 30 de marzo de 2017, se libró oficio N° 110/2017, dirigido al ciudadano Viceprocurador General de la República Bolivariana de Venezuela.
En fecha 20 de abril de 2017, se consignó en autos Oficio N°157/2016 de fecha 9 de noviembre de 2016 y boleta de notificación, ambos dirigidos a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, debidamente notificados el 21 de marzo de 2017.
En fecha 1° de junio de 2017, se consignó oficio N° 110/2017 dirigido al ciudadano Viceprocurador General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente notificado el 4 de mayo de 2017.
En fecha 13 de julio de 2017, se dictó sentencia interlocutoria N° 071/2017, a través de la cual se admitió el recurso Contencioso Tributario, en cuanto a lugar en derecho, salvo su apreciación en la definitiva. Así mismo, se ordenó la notificación de la Procuraduría General de la Republica.
En fecha 7 de agosto se consignó oficio N° 259/2017, librado al Viceprocurador General de la República,
En fecha 26 de octubre de 2017, se dictó auto dejando constancia del vencimiento del lapso de promoción de pruebas y ese mismo día comenzó a correr el lapso procesal previsto en el artículo 278 del Código Orgánico Tributario.
En fecha 5 de diciembre 2017, se dictó auto fijando el décimo quinto (15º) día de despacho para la presentación de informes.
En fecha 24 de enero de 2018, el ciudadano Homer Alexander Rodríguez Salazar, en su carácter de sustituto de la Procuraduría General de la Republica, consignó copias certificadas del Expediente Administrativo del contribuyente y escrito de informes contentivo de veintitrés (23) folios útiles.
En fecha 25 de enero de 2018, este Tribunal dictó auto mediante el cual ordenó abrir una segunda (2º) pieza, a tenor de lo previsto en el artículo 25 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 29 de enero de 2018, se dictó auto ordenando agregar los informes presentados por la representación judicial de la República y se dejó constancia que no compareció la representación judicial del ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, en consecuencia, quedó abierto el lapso a los fines de dictar sentencia, conforme a lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario.
I
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS
En fecha 31 de marzo de 2009, el ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO fue notificado de las Providencias Administrativas Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/PN/2009-1484, 1485 y 1487 de fechas 25 de marzo de 2009, mediante las cuales la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), autorizó al funcionario Ramón Meza, acompañado de la supervisora Amarilis Cedeño, a efectuar una fiscalización en materia de Impuesto Sobre la Renta, con respecto a Ingresos, Costos, Desgravámenes, Deducciones y Rebajas correspondientes a los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2008, respectivamente, con el objeto de determinar el cumplimiento de las obligaciones tributarias.
Una vez entregados los recaudos solicitados mediante actas de requerimiento, la Administración Tributaria procedió a levantar Actas de Reparo Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/PN/2009-1484-0039, SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/ PN/2009-1484-0040 y SNAT/INTI/GRTI/RCA/DF/PN/2009-1484-0042, todas emitidas y notificadas en fecha 7 de febrero de 2011, siendo confirmadas parcialmente a través de las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000031 de fecha 23 de febrero de 2012, SNAT7INTI7GRTI/RCA/DSA/2012-000040 y SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000039, ambas de fecha 29 de febrero de 2012, todas notificadas en fecha 30 de marzo de 2012.
En fecha 27 de abril de 2012, el ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, interpuso recurso jerárquico contra los mencionados actos administrativo, el cual fue declarado Sin Lugar mediante Resolución SNAT/GGSJ/GDA/GR-DRAAT/2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada en fecha 23 de septiembre de 2016, en consecuencia, se confirmó la cantidad total de Bs. 7.197.995,75, por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios.
En fecha 8 de noviembre de 2016, la representación judicial del ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, interpuso recurso contencioso tributario contra la Resolución ut supra.
II
ALEGATOS DE LAS PARTES
1) De la recurrente:
El apoderado judicial del ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, formula en defensa de su mandante los alegatos que se exponen a continuación:
a. VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, EN QUE INCURRIÓ LA ADMINISTRACIÓN AL NO AÑADIR EN EL COMPUTO DE LA PRESCRIPCIÓN, LOS VEINTIOCHO (28) DÍAS TRANSCURRIDOS DESDE LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCION DEL SUMARIO ADMINISTRATIVO, HASTA EL MOMENTO DE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO JERÁRQUICO, ASÍ COMO OBVIAR EN DICHO CÓMPUTO EL LAPSO DE CINCO (5) DIAS HÁBILES PARA QUE SURTIERA EFECTO LA NOTIFICACIÓN DE LA RESOLUCIÓN.
Señala que la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0224, de fecha 29 de abril de 2016, omitió una serie de procedimientos legales, al momento de determinar el lapso de prescripción opuesto en el Recurso Jerárquico.
Refiere que la administración tributaria no computó a fin de determinar el cálculo de la prescripción los veintiocho (28) días transcurridos desde la notificación de la Resolución de Sumario Administrativo, hasta el momento de la interposición del recurso jerárquico, pese a que la administración hizo mención de los mismos, además de obviar en dicho cómputo los cinco (5) días hábiles para que surtiera efecto la notificación de la Resolución por esta haber sido recibida en persona distinta al contribuyente.
Argumentó que de la decisión impugnada se evidencia que efectivamente el 27 de abril de 2012, la prescripción que estaba corriendo desde la Notificación de la Resolución del Sumario Administrativo en fecha 30 de marzo de 2012 fue suspendida por la interposición del recurso jerárquico, tal como lo establecen los artículos 61 numeral 1 y 62 del Código Orgánico Tributario 2001, que en dicho lapso transcurrió un total de veintiocho (28) días desde la notificación del sumario Administrativo hasta la fecha de interposición del Recurso Jerárquico, los cuales deben computarse a fin de determinar el lapso de cuatro (4) años que establece la normativa para que la prescripción se produzca, de los cuales solo hizo una mera alusión, por lo que determinó que en fecha 23 de octubre de 2016 vencía el lapso de la prescripción y que la misma fue interrumpida el 23 de septiembre de 2016, con la notificación de la Resolución decisoria del jerárquico.
Aunado a esto, sostiene que la administración tributaria obvió adicionar a dicho cómputo de prescripción, el lapso de cinco (5) días hábiles para que surtiera efecto la notificación de la Resolución recurrida debido a que la misma se verificó en persona distinta al contribuyente CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, según lo establece el artículo 162, numeral 2 y 164 del Código Orgánico Tributario, lo que extiende el lapso de prescripción hasta el día 28 de octubre de 2016.
En consecuencia, solicita se declare la prescripción por haber transcurrido íntegramente el lapso de prescripción previsto en los artículos 55 y siguientes del Código Orgánico Tributario y la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado de acuerdo a lo establecido en el artículo 240 numeral l ejusdem y 19 numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
b. DE LA VIOLACIÓN AL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA DEFENSA EN EL QUE INCURRIÓ LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, AL OMITIR LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS CON EL RECURSO JERÁRQUICO Y EL ESCRITO DE PRUEBAS.
Alude que la Administración Tributaria al momento de dictar la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2016-2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, vulneró el derecho a la defensa de su representada al omitir y no valorar las pruebas documentales oportunamente promovidas, las cuales fueron acompañadas con el recurso Jerárquico y en el escrito de pruebas.
En este sentido, puntualiza que al momento de presentar el recurso jerárquico en fecha 27 de abril de 2012, acompaño pruebas documentales contentivas de: i) copia de la denuncia presentada en fecha 7 de junio de 2007 ante el CICPC y ii) copia de las relaciones de las cuentas corrientes del Banco Mercantil Nº 0105-0696-48-169000238, Banesco Nº 0134-037-79-037-3004359, Exterior Nos. 0115-0019-65-0190021964 y 0115-0019-61-0191380880, Venezuela Nos. 0102-0251-57-0000008866 y 0102-0481-01-0004650579.
Así mismo, invoca haber promovido en el lapso probatorio de quince (15) días hábiles, las siguientes documentales: i) actas de reparos Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1484-0039, SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1485-0040 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1487-0042, todas de fecha 7 de febrero de 2011, parcialmente confirmadas a través de las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000031 de fecha 23 de febrero de 2012, SNAT7INTI7GRTI/RCA/DSA/2012-000040 y SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000039, de fechas 23 de febrero de 2012 y 29 de febrero de 2012, notificadas el 30 de marzo de 2012, en materia de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con el año civil 2005, 2006 y 2008, en la que se determinó el pago por diferencias de impuesto, sanción e intereses moratorios, en los siguiente términos:
Para el ejercicio Fiscal 2005, en su declaración definitiva de Impuesto sobre la renta, declaró ingresos por la cantidad de Un millón nueve mil seiscientos cuarenta con 71/100 (Bs.1.009.640,71); sin embargo la fiscalización determinó durante la investigación fiscal que omitió la cantidad de Bs. 82.083,41, como “otros ingresos”, posteriormente el sumariador revisó y constato que la diferencia persistente es de Bs. 38.253,41, cantidad de la cual también discrepa el contribuyente, y a tal efecto consigna estados de cuentas, debidamente certificados y de cuya conciliación se evidencia la improcedencia de la objeción formulada.
Así mismo, para el referido ejercicio la fiscalización rechazó la cantidad de Bs. 609.498,18, por concepto de gastos sin comprobación, aceptando únicamente la cantidad de Bs. 115.336,13, lo cual el contribuyente niega y contradice presentando las facturas originales correspondientes a tales montos, las cuales ascienden a la cantidad de Bs, 456.129,593 del monto reparado.
Igualmente, el contribuyente solicitó rebajar del impuesto para este ejercicio, la cantidad de Bs 14.064,03, procediendo la fiscalización a rechazar la cantidad de Bs. 671,83, lo que no se corresponde con la verdad según señaló, ya que no fueron tomadas en cuenta las retenciones realizadas por la Cooperativa de Responsabilidad Limitada Cinco con Siete 924729, y respecto a la cual promovería la prueba de informes.
En cuanto al ejercicio fiscal 2006, la fiscalización procedió a rechazar los costos sin comprobación satisfactoria por la cantidad de Bs. 634.938,12 y el contribuyente declaró costos por Bs 854.922,06, a tal efecto consignó una relación de los costos incurridos con lo que demuestra la improcedencia del reparo.
Señala que en su declaración de Impuesto Sobre la Renta reflejó por concepto de Gastos la cantidad de Bs 998.258,62, y que la fiscalización rechazó la cantidad de Bs 966.284,78, señalando que el contribuyente no presentó la totalidad de los documentos que lo avalan; para desvirtuar dicha objeción consignó carpeta que contiene comprobación suficiente de las deducciones rechazadas.
Por otra parte, sostiene que la fiscalización procedió a rechazar la cantidad de 1.840,07, del total de Impuesto Retenido que ascienden a la cantidad de 13.959,58, por cuanto para el momento de la fiscalización el contribuyente solo mostro un comprobante de retención por Bs. 12.119.51, pero adicionalmente la “Cooperativa de Responsabilidad Limitada Cinco con Siete 924729”, le retuvo la cantidad de Bs. 2.215,45, lo cual totaliza la cantidad de Bs, 14.334,96.
Finalmente, en relación a la declaración definitiva para el ejercicio fiscal 2008, señala que la fiscalización determinó durante la investigación fiscal que el monto a declarar era de Bs. 1.713.796,77, por concepto de sueldo, honorarios y emolumentos, y demás ingresos provenientes de su actividad como profesional, surgiendo con esto una diferencia no declarada de Bs 488.180,77, señalando que se evidenció así la manera ligera en que fue analizada la documentación suministrada, cantidad por la cual manifiesta su inconformidad., para lo cual consignó pruebas documentales, con las que queda demostrado que hay que restar las transferencias entre cuentas, lo cual según refiere, no fue efectuado por el sumariador a pesar de manifestarlo en la resolución recurrida.
En este mismo orden de ideas, la fiscalización consideró improcedentes los CRÉDITOS DIFERIDOS por la cantidad de Bs. 90.041,00, en virtud de que el contribuyente contabilizó ingresos no cobrados y los rechazó porque a su entender el contribuyente no presentó soporte al respecto, ignorando así el principio de la responsabilidad de la renta, considerando que en este rubro se está ante ingresos no cobrados, por cuanto se trata de cuentas y facturas que no fueron pagadas dentro del ejercicio y en consecuencia fueron contabilizadas en cuentas por cobrar y excluidas de los ingresos.
En lo referido a los Costos sin Comprobación Satisfactoria, rechazado para el ejercicio 2008, alega que la fiscalización se limitó a señalar en las Actas de Reparo que las facturas, comprobantes y demás pruebas presentadas durante la investigación no eran satisfactorias, ni suficientes para demostrar la procedencia del total de la erogaciones declaradas en este ejercicio, siendo el monto declarado en materia de costos por Bs. 494.390,00 y la fiscalización sólo admite Bs. 66.433,03, rechazando la cantidad de Bs. 427.956,97, sin embargo, el contribuyente consignó una relación de los costos incurridos en este ejercicio, con lo que demuestra la improcedencia del reparo.
Refiere que de conformidad con lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, promovió la prueba de informes a ser evacuada por la Cooperativa de Responsabilidad Limitada Cinco con Siete 924729, RIF Nº J-31249465-4, a fin de verificar información en cuanto a las retenciones practicadas al contribuyente. En este sentido, solicitó oficiar a la referida cooperativa, anexando para dicho acto documentos originales de Estados de Cuenta Bancarios, facturas originales, relación de costos, originales de comprobantes AR-CV y copias simples de facturas.
Enfatiza que en el presente caso se verificó una errónea interpretación por parte de la Gerencia de Recursos Administrativos y Judiciales de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, según la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, en franca violación de las garantías constitucionales de defensa y debido proceso, al declarar sin lugar el Recurso Jerárquico, cercenando mediante dilaciones indebidas toda posibilidad de defensa en la referida instancia administrativa.
Concluye que evidentemente la Administración Tributaria en la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, en ningún momento tomó en cuenta las pruebas documentales promovidas con el Recurso Jerárquico ni en el escrito de prueba, por el contrario esgrimió que el contribuyente CONO GUMINA FADALELLO no consignó las pruebas documentales anunciadas para desvirtuar el monto reparado por concepto de Retenciones de Impuestos para el ejercicio fiscal 2005, incurriendo en silencio administrativo, vulnerando de esta forma el derecho a la defensa establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículo 26 y 49, referidos al derecho al acceso a la Administración de Justicia y al Debido proceso, mencionando además la causal de nulidad absoluta prevista en el numeral 1 de artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
En este sentido, solicita se declare la nulidad absoluta de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, notificada en fecha 23 de septiembre de 2016.
c.- SOLICITUD DE SUSPENSIÒN DE EFECTOS DE LA RESOLUCIÒN IMPUGNADA.
En virtud de los alegatos esgrimidos solicita la suspensión del acto administrativo amparado en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario el cual consagra la facultad de solicitar expresamente la suspensión de los efectos del acto recurrido, ya que la ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado.
Que la ejecución del acto impugnado comportaría el pago total de la multa exigida por la Administración Tributaria, violatorio de la capacidad económica establecida en el articulo 316 de la Constitución, esto motivado a que de obtener una sentencia favorable el contribuyente deberá solicitar la devolución o reintegro de lo pagado a través de los procedimientos legales permitidos.
La representación judicial del contribuyente, solicita al Tribunal que otorgue como medida cautelar, la suspensión de los efectos de la Resolución impugnada, toda vez, que están presentes los supuestos de procedencia establecidos en el artículo 270 del Código Orgánico Tributario, del año 2014, es decir el fumus bonis iuris (presunción de buen derecho) y el periculum in damni (peligro) de que se produzca un daño por la ejecución del acto impugnado por parte de la Administración Tributaria.
Al respecto, alude que en el presente Recurso Contencioso Tributario existe un falso supuesto de derecho, que acarrea su nulidad absoluta; al violentarse el debido proceso para determinar el lapso de prescripción transcurrido a la administración tributaria e incurrir en el vicio de silencio de prueba, en virtud de la aplicación de supuestos normativos improcedentes y con respecto al periculum in damni, existen suficientes indicios que permiten determinar que podría causarse un detrimento económico no susceptible de ser reparado en la sentencia definitiva que dicte el Tribunal, que no se pudiera reparar el perjuicio que se le cause, de manera que el pago injusto no lo compensaría la repetición de lo pagado, en virtud de la no suspensión de los efectos del acto.
Finalmente, solicita que se declare Con Lugar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada; que se declare con lugar el recurso en la sentencia definitiva y que se declare la nulidad de la Resolución Nº SNAT SNAT/GGSJ/GDA/GR-DRAAT/2016-0224 de fecha 29 de abril de 2012, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de la Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), notificada en fecha 23 de septiembre de 2016, de acuerdo a lo establecido en el numeral 4, del artículo 250 del Código Orgánico Tributario.
2) De la República.
Por su parte el representante de los intereses patrimoniales de la República discrepa de los anteriores argumentos y sostiene en defensa de su mandante, lo siguiente:
a. EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO REFERIDO A LA PRESCRIPCIÓN.
La Representación fiscal ratifica los fundamentos del acto recurrido notificado en fecha 23 de septiembre de 2016 y al respecto señala:
Para que se de la prescripción es necesario la concurrencia de determinadas condiciones, tales como el silencio o la inacción del acreedor y el mantenimiento de dicha situación, durante un determinado periodo de tiempo fijado por la Ley.
Señala que existen dos condiciones las cuales son determinantes para su consumación, como lo son que la misma no haya sido interrumpida y que no se encuentre suspendida, sin que se ejecute ningún acto que signifique reconocer la existencia de la acción o derecho, a tal efecto hace mención a los artículos 55, 60, 61 y 62 del Código Orgánico Tributario referido a la prescripción y suspensión.
Sostiene que en fecha 27 de abril de 2012, el ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, interpuso Recurso Jerárquico contra los Actos Administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativo impugnadas, quedando suspendido el lapso hasta por sesenta (60) días continuos después que se adoptó resolución definitiva sobre dicho recurso, así, el cómputo de la prescripción el cual se había iniciado el 31 de marzo de 2012, venció el 23 de octubre de 2012, por lo que a partir del 24 de octubre de 2012 siguió computándose el término de la prescripción el cual culminaría el 24 de octubre de 2016, sin embargo, como ya habían transcurrido veintiocho (28) días, luego de la notificación de inicio del sumario, los cuatro (4) años culminarían el 26 de septiembre de 2016.
El referido lapso fue interrumpido nuevamente en fecha 23 de septiembre de 2016, con la notificación de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0224, surtiendo efecto el mismo día en la persona de ALICIA REYES, titular de la cédula de identidad Nº V-4.577.841, quien se identificó como apoderada y así consta en poder autenticado por ante la Notaria Publica Octava del Municipio Baruta, Estado Miranda, en fecha 17 de diciembre de 2007, anotado bajo el Nº 18, Tomo 208 de los Libros de Autenticaciones, documento que posteriormente fue registrado en fecha 21 de ese mismo mes y año, en el Registro Público del Segundo Circuito del referido Municipio, bajo el Nº 44, tomo 03 que riela a los folios 411 al 414 del expediente administrativo.
En consecuencia, señala que para los ejercicios fiscales investigados no operó la prescripción de las obligaciones tributarias contenidas en el acto administrativo impugnado, quedando desvirtuados los alegatos referidos a la violación del debido proceso y a la nulidad absoluta de la Resolución recurrida en materia de prescripción.
b.- EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL DERECHO A LA DEFENSA AL NO VALORAR LAS DOCUMENTALES CONSIGNADAS Y ANUNCIADAS EN EL RECURSO JERÀRQUICO.
Sobre este particular sostiene respecto a las pruebas invocadas por el contribuyente lo siguiente:
En relación a los reparos efectuados en materia de retenciones del Impuesto Sobre la Renta correspondientes a los ejercicios fiscales 2005 y 2006 respectivamente, el contribuyente en los folios 51, 54 y 55 de su escrito recursivo, señala que en virtud a que la administración Tributaria sólo tomó en consideración las retenciones practicadas por el Grupo Medico Vargas C.A. y la Cooperativa A.5, anunció que en el lapso probatorio consignaría otras retenciones que le fueron practicadas en los referidos ejercicios, seguidamente en el folio 58 aduce que con relación a los créditos diferidos improcedentes por la cantidad de Bs 90.041, 00 anexa facturas.
En cuanto a lo anterior cita el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil referido a la legalidad de los instrumentos públicos y privados, sobre el cual advierte que las copias fotostáticas solamente se pueden tener como fidedignas cuando no sean impugnadas por el adversario en la oportunidad procesal.
Señala que la Gerencia General de Servicios Jurídicos en el auto de admisión Nº SANT/GGSJ/DTSA/2012/0419 de fecha 09 de mayo de 2012 notificado al contribuyente en fecha 10 de mayo de 2012, que corre inserto en el expediente recursivo, señaló lo siguiente: “Admitido el escrito, esta Unidad Administrativa realizó su revisión y advirtió la presentación de los documentos en copias simples que se describen en el Acta de Recepción de fecha 27 de abril de 2012”. Sin embargo, a pesar que la Gerencia General de Servicios Jurídicos abrió el lapso probatorio a solicitud del contribuyente el mismo hizo caso omiso, sin que consignara durante los quince (15) días hábiles que le fueron otorgados, los documentos originales que respaldaran dichas copias ni prueba adicional alguna de las anunciadas en su escrito.
Señala que el contribuyente no presentó la totalidad de los Estados de Cuenta que mencionó en su escrito contentivo del Recurso Jerárquico, necesario para desvirtuar el reparo efectuado en materia de retención de omisión de ingresos.
Que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital con la finalidad de determinar los ingresos obtenidos por el recurrente durante los ejercicios fiscales comprendidos desde el 01/01/2005 al 31/12/2005 y del 01/01/2008 al 31/12/2008, analizó todas las cuentas bancarias poseía el contribuyente para los años auditados, las cuales se detallan a continuación:
Banco Tipo y Número de Cuenta
Mercantil Cta. Cte. 0105-0696-48-1696000238
Banesco Cta. Cte 0134-0037-79-0373004359
Exterior Cta. Cte.0115-0019-65-0190021964
Exterior Cta. Cte 0115-0019-61-0191038080
Venezuela Cta. Cte 0102-0251-57-0000008866
Venezuela Cta. Cte.0102-0481-01-0004650579

Del mismo modo, señala que los siguientes estados de cuenta anunciados por el contribuyente en su escrito no fueron consignados:
Ejercicio fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005.
BANCO TIPO Y NUMERO DE CUENTA
Banesco Cta. Cte. 0134-0037-79-0373004359
Exterior Cta. Cte. 0115-0019-61-0191038080
Venezuela Cta. Cte. 0102-0481-01-0004650579

Ejercicio Fiscal 01/01/2008 al 31/12/2008.
Mercantil Cta. Cte. 0105-0696-48-1696000238
Banesco Cta. Cte 0134-0037-79-0373004359

En este sentido, al tratarse de copias simples sin el sello correspondiente a las entidades financieras y que no consignó la totalidad de los movimientos de todas sus cuentas bancarias dichos soportes no tienen valor probatorio alguno para desvirtuar los reparos efectuados por omisión de ingresos
Por consiguiente, luego de citar jurisprudencia en relación al valor probatorio de las fotocopias simples, emanada del Juzgado Superior Décimo Segundo del Municipio de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, en Sentencia de fecha 22-11-2010, concluye que el contribuyente no consignó junto con el Recurso Jerárquico que decidió la Gerencia General de Servicios Jurídicos, los documentos probatorios fidedignos que demostraran que los ingresos por él obtenidos son los señalados en sus respectivas declaraciones de Impuesto Sobre la Renta.
Alega que luego de realizar el análisis exhaustivo del expediente recursorio, concluye que la Gerencia General no ignoró prueba alguna cursante en autos que afecte los reparos a los que se ha hecho referencia, por el contrario, desde un principio de pronunció sobre las copias consignadas por el contribuyente, aunado a que vista la solicitud efectuada por el contribuyente y tal como se lee en el último párrafo de la primera página de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, la División de Tramitación y Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos abrió el lapso probatorio, sin embargo el mismo no anexó en ese momento ni tampoco en el presente juicio, los originales ni la totalidad de los estados de cuenta en los cuales el ciudadano GUMINA FADALELLO CONO GUMINA aparece como titular, con el fin de desvirtuar lo señalado por la Administración Tributaria respecto a la omisión de ingresos.
Por tanto puntualiza que la Administración Tributaria no incurrió en el vicio del silencio de pruebas, ni vulnero principio constitucional alguno.
En cuanto a la Denuncia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas supuestamente presentada por el recurrente, refiere que no consta en el expediente Recursorio documento alguno de este tipo, siendo así que según Acta de Recepción de fecha 27 de abril de 2012, la cual da inicio al expediente, no se deja constancia de haber recibido manuscrito alguno y menos aún se aprecia que haya esgrimido alegato alguno que explique lo que pretendía probar, la cual de ser determinante para desvirtuar los reparos formulados, debió ser promovida y evacuada en el presente juicio.
Siendo así, la Gerencia General de Servicios Jurídicos no podía emitir pronunciamiento alguno, sobre un alegato y una prueba inexistentes, desvaneciéndose nuevamente por sí misma la defensa referida al silencio de pruebas.
En cuanto a la prueba de informes manifestada por el contribuyente en su escrito recursivo mediante en el cual solicitaba ante la Gerencia General de Servicios Jurídicos para ser evacuada por la Cooperativa de Responsabilidad Limitada Cinco con Siete 924729, a los fines que informe sobre las retenciones que le fueron practicadas durante el ejercicio 2005, aduce que no se evidencia de la lectura efectuada a todo el contenido de dicho escrito, la solicitud de prueba alguna de este tipo, a fin de desvirtuar lo expuesto por la Administración Tributaria con relación al reparo, refiere que sencillamente debió consignar los ARC correspondientes a las empresas que presuntamente le retuvieron los montos reflejados en su declaración de Impuesto Sobre la Renta, señalando la Gerencia de Recursos en la Resolución recurrida, que el contribuyente solo solicitó la apertura del lapso probatorio para consignar todas las retenciones que le fueron practicadas durante el ejercicio.
Alega que se evidenció en autos en base a la presunción de veracidad, legalidad y legitimidad que gozan los actos administrativos, que el contribuyente no solicitó prueba de informe alguna y tampoco consignó ante la Gerencia General de Servicios Jurídicos ARC alguno que desvirtuara los reparos formulados por el concepto de retenciones de impuesto, lo que, lo que evidencia que la Administración Tributaria no incurrió en el silencio de pruebas invocado.
Además el contribuyente tampoco promovió ni presentó durante el lapso probatorio prueba alguna que desvirtuaran los reparos efectuados en materia de retención de Impuesto Sobre la Renta.
Con relación a que presuntamente el contribuyente presentó facturas originales así como una relación de costos incurridos para desvirtuar los reparos formulados por concepto de gasto y costos sin comprobación satisfactoria para los ejercicios 2005 y 2006, refiere en primer lugar que previamente lo manifestó y se especifica en actas de Recepción del Recurso Jerárquico presentado en fecha 27 de abril de 2012, inserto en la primera hoja del Expediente Recursorio, éste solo consignó copias de estados de cuentas bancarios.
Que en cuanto a los registros contables la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2001 y 2006 respectivamente los artículos 90, 91 y 92 refieren que las anotaciones o asientos que se hagan en los libros y registro deberán estar apoyados en los comprobantes correspondientes y solo de la fe que estos merezcan será su valor probatorio, de igual manera los emisores de comprobantes de ventas o de prestación de servicios realizados en el país deberá cumplir con los requisitos correspondientes de facturación así como su número de Registro de Información Fiscal.
Resalta la importancia que tienen los documentos mercantiles, como las facturas, desde el punto de vista legal para ampara los registros contables, la cual debe reunir los requisitos necesarios para la admisibilidad, de manera que la veracidad de dichos registros dependerá de si el contribuyente tiene o no los respectivos comprobantes.
Alega que el artículo 62 del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, el original de la factura corresponde al comprador y receptor del servicio, además del hecho de no cumplir con el deber formal de exigir al momento de efectuarse la operación, la factura original correspondiente, constituye un ilícito formal previsto en el artículo 101 numeral 5, del Código Orgánico Tributario, de tal manera refiere que no entiende por qué el contribuyente solicitó a sus proveedores la certificación de las copias de facturas; además señala que el artículo 145 numeral 3 del citado texto legal prevé como un deber formal de los contribuyentes el exhibir y conservar mientras el tributo no esté prescrito, los documentos que soporten las operaciones realizadas con la finalidad de contribuir con las tareas de fiscalización, investigación y control que ejerce la Administración Tributaria.
Refiere que en cuanto a la relación de costos que dice el contribuyente haber consignado para demostrar la improcedencia de los reparos, esto no consta en el expediente administrativo y tampoco en el expediente judicial, siendo necesario precisar que de conformidad con el artículo 90 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta de 2006, anteriormente mencionado, los comprobantes internos no puede tomarse como pruebas fehacientes de los costos y deducciones de la empresa, como pretende el contribuyente ya que se dejaría al arbitrio de éste la posibilidad de crear los medios de prueba para sustentar erogaciones inexistentes, todo lo contrario a los principios de control fiscal.
Señala que de ser cierto que el contribuyente tiene las facturas originales que avalan la totalidad de los gastos y costos reflejados en sus declaraciones de Impuesto Sobre la Renta, debió presentarlas en el presente juicio, sin embargo, no se evidencia del expediente judicial la presentación de prueba alguna.
En cuanto al desacuerdo manifestado por el recurrente en cuanto al reparo por concepto de créditos diferidos debido a que la administración tributaria ignoró el principio de la disponibilidad de la renta, toda vez que se trata de ingresos no cobrados, es decir, cuentas y facturas que no fueron pagadas dentro del ejercicio y por ello fueron excluidas de los ingresos brutos, destaca que el contribuyente debió demostrar que se trata de ingresos que no fueron cobrados en un ejercicio fiscal posterior al 2008, limitándose a desconocer lo expuesto por la Administración Tributaria, sin presentar durante la fiscalización y tampoco durante el lapso probatorio que se abrió con ocasión a la consignación del Recurso Jerárquico ni en el presente juicio, prueba alguna que desvirtué el Reparo en comento, por ello se concluye una vez más que la Administración Tributaria no incurrió en el silencio de pruebas invocado por el recurrente.
En cuanto a que la Gerencia vulneró el derecho a la defensa y al debido proceso y el derecho a la defensa porque incurrió en el silencio de pruebas, la representación de la República refiere que es oportuno recordar tal como lo ha sostenido el Máximo Tribunal, que ambos están referidos a la oportunidad que se le debe otorgar al encausado o presunto agraviado para que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas.
Explica además que existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues la recurrente conocía el procedimiento, se le notificaron los actos administrativos que la afectaban, ejerció los recursos correspondientes, y tuvo la oportunidad de promover y evacuar pruebas que considerara pertinentes, sin embargo no lo hizo.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Una vez examinados los alegatos expuestos por la recurrente y de las consideraciones, observaciones y alegaciones expuestas por la representante judicial de la República, esta juzgadora colige que el thema decidendum está referido a determinar: i) Si efectivamente el acto administrativo impugnado conculcó el derecho al debido proceso del recurrente al no efectuar correctamente el cómputo de la prescripción en los términos establecidos en los artículos 55 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001; ii) Si ciertamente la Administración Tributaria al dictar la Resolución impugnada conculcó las disposiciones constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa al no valorar las documentales consignadas y anunciadas en el recurso jerárquico y en el escrito de promoción de pruebas.
Delimitada como ha sido la litis, este Tribunal siendo la oportunidad para dictar sentencia definitiva, advierte que carece de objeto pronunciarse respecto a la solicitud de Suspensión de Efectos del Acto Administrativo, toda vez, que las medidas cautelares están dirigidas a asegurar las resultas del juicio. Así se declara.
Puntualizado lo anterior, este Tribunal pasa a decidir el primer aspecto de la controversia y a los fines de verificar si efectivamente operó o no la prescripción alegada por el recurrente, considera necesario partir de las siguientes consideraciones:
A fin de iniciar el análisis acerca de la consumación de la prescripción en el caso bajo estudio, este Tribunal estima necesario traer a colación el contenido de los artículos 10, 55, 60, 61 y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyos textos disponen:
“Artículo 10. Los plazos legales y reglamentarios se contarán de la siguiente manera:
1. Los plazos por años o meses serán continuos y terminarán el día equivalente del año o mes respectivo. El lapso que se cumpla en un día que carezca el mes, se entenderá vencido el último día de ese mes.
2. Los plazos establecidos por días se contarán por días hábiles, salvo que la ley disponga que sean continuos.
3. En todos los casos los términos y plazos que vencieran en día inhábil para la Administración Tributaria, se entienden prorrogados hasta el primer día hábil siguiente.
4. En todos los plazos establecidos en días hábiles se entenderán como días hábiles de la Administración Tributaria.
Parágrafo Único: Se consideran inhábiles tanto los días declarados feriados conforme a disposiciones legales, como aquellos en los cuales la respectiva oficina administrativa no hubiere estado abierta al público, lo que deberá comprobar el contribuyente o responsable por los medios que determine la ley. (…)”.

“Artículo 55. Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:
1.- El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.
2.- La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas privativas de la libertad. (…)”.

“Artículo 60. El cómputo del término de prescripción se contará:
1.- En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.
Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.
2.- En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable. (…)”.

“Artículo 61. La prescripción se interrumpe, según corresponda:
1.- Por cualquier acción administrativa, notificada al sujeto pasivo, conducente al reconocimiento, regularización, fiscalización y determinación, aseguramiento, comprobación, liquidación y recaudación del tributo por cada hecho imponible.
2.- Por cualquier actuación del sujeto pasivo conducente al reconocimiento de la obligación tributaria o al pago o liquidación de la deuda.
3.- Por la solicitud de prórroga u otras facilidades de pago.
4.- Por la comisión de nuevos ilícitos del mismo tipo.
5.- Por cualquier acto fehaciente del sujeto pasivo que pretenda ejercer el derecho de repetición ante la Administración Tributaria, o por cualquier acto de esa Administración en que se reconozca la existencia del pago indebido o del saldo acreedor.
Interrumpida la prescripción, comenzará a computarse nuevamente al día siguiente de aquél en que se produjo la interrupción.
Parágrafo Único: El efecto de la interrupción de la prescripción se contrae a la obligación tributaria o pago indebido, correspondiente al o los períodos fiscales a que se refiera el acto interruptivo y se extiende de derecho a las multas y a los respectivos accesorios”.

“Artículo 62. El cómputo del término de la prescripción se suspende por la interposición de peticiones o recursos administrativos o judiciales o de la acción del juicio ejecutivo, hasta sesenta (60) días después de que se adopte resolución definitiva sobre los mismos.
En el caso de interposición de peticiones o recursos administrativos, la resolución definitiva puede ser tácita o expresa.
(…)”.

“Artículo 63. La prescripción del derecho para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria extingue el derecho a sus accesorios”.
Así, la prescripción como medio de extinción de la obligación tributaria está condicionada a la concurrencia de determinados supuestos como lo son: la inactividad o inercia del acreedor, el transcurso del tiempo fijado por la Ley, la invocación por parte del interesado, que la prescripción no haya sido interrumpida ni se encuentre suspendida. (Vid., fallos de esta Alzada Nros. 01189 y 01211 de fechas 11 de octubre de 2012 y 12 de agosto de 2014, casos: Industria Láctea Torondoy, C.A. y Solintex de Venezuela, S.A., respectivamente).
De estas condiciones concurrentes deriva que el instituto de la prescripción extintiva aplicado a las obligaciones tributarias, está sustentado sobre la base del abandono, silencio o inactividad del acreedor, durante un período legal concreto que le origina consecuencialmente la pérdida de su derecho frente al deudor.
También puede ocurrir que el lapso de prescripción sea interrumpido, lo que genera la desaparición del tiempo transcurrido y, en consecuencia, el período de prescripción se reinicie con un nuevo cómputo a partir de la materialización de la acción que lo interrumpió.
Respecto a este tema, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1120 del 17 de noviembre de 2010, caso: Distribuidora Algalope, C.A., sostuvo lo siguiente: “es necesaria una actuación en la cual la conducta desplegada deje en claro la intencionalidad de la potestad administrativa ejercitada, es decir, que del acto en cuestión quede claro que la facultad es ejercitada para proceder al cobro o la intención de cobro de una determinada obligación tributaria, es decir, que el acto en cuestión se baste a sí mismo en cuanto a su contenido para expresar que la administración tributaria pretende fiscalizar los tributos declarados para determinar si las cantidades enteradas se correspondían con la obligación legal preestablecida”.
Por su parte, el artículo 62 del Código Orgánico Tributario de 2001 prevé la suspensión del término prescriptivo por el ejercicio de un recurso administrativo hasta por sesenta (60) días hábiles después de haber sido decidido, bien sea en forma expresa o tácita.
Precisado lo anterior, con la finalidad de verificar la ocurrencia del lapso de prescripción de cuatro (4) años del derecho que tiene la Administración Tributaria para verificar, fiscalizar, determinar y exigir el pago de la obligación tributaria con sus accesorios, este Tribunal observa lo siguiente:
El apoderado judicial del ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, alega que la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2016-0224 de fecha 19 de abril de 2016, omitió una serie de procedimientos legales al momento de determinar el lapso de la prescripción opuesto en el recurso jerárquico.
Así mismo, sostiene que en fecha 27 de abril de 2012, interpuso Recurso Jerárquico, lo que trajo como consecuencia la suspensión del curso de la prescripción de la cual ya habían transcurrido veintiocho (28) días, conforme a lo establecido en el artículo 62 del Código Orgánico Tributario; en fecha 1º de junio de 2012, culminó el lapso probatorio de 15 días hábiles, según auto de Admisión de Recurso Jerárquico, a partir de la cual comenzó computarse el lapso de sesenta (60) días, previsto en el artículo 254 ejusdem, que dicho lapso venció en fecha 30 de julio de 2012, debiendo comenzar a computarse el lapso de sesenta (60) días a partir del 31 de julio de 2012, el cual venció según manifiesta, en fecha 23 de octubre de 2012; continuando a partir del 23 de octubre de 2012 el computo del término prescriptivo de cuatro (4) años, que culmina el 23 de octubre de 2016, pero que a su vez este se extendía hasta el 28 de octubre 2016 al tomar en cuenta los cinco (5) días hábiles luego de haberse verificado la notificación.
Aunado a esto, refiere que la Administración Tributaria igualmente obvió adicionar a dicho computo de prescripción, el lapso de cinco (5) días hábiles para que surtiera efecto notificación de la Resolución recurrida, en razón de que la misma se verificó en persona distinta al contribuyente; de conformidad con lo establecido en los artículos 162, numeral 2 y 164 del Código Orgánico Tributario del 2001.
Por su parte, la República procedió a computar el término de la prescripción en materia de Impuesto Sobre la Renta, de los ejercicios fiscales 2005 y 2006, evidenciando que el término de cuatro (4) años fue interrumpido en fecha 31 de marzo de 2009, con la notificación de la Providencia administrativa Nº SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-20061484 de fecha 25 de marzo de 2009, mediante la cual se autorizó al fiscal actuante a realizar la fiscalización.
Además refiere que en fecha 27 de abril de 2012, el ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, interpuso Recurso Jerárquico contra los actos administrativos contenidos en las Resoluciones de Sumario Administrativos, previamente identificadas, suspendiendo hasta por sesenta (60) días continuos después que se adoptó resolución definitiva decisoria del jerárquico, el cómputo de la prescripción el cual se había iniciado el 31 de marzo de 2012, los cuales vencieron el 23 de octubre de 2012, por lo que a partir del 24 de octubre de 2012 siguió computándose el término de la prescripción, el cual culminaría el 24 de octubre de 2016, sin embargo, como ya habían transcurrido veintiocho (28) días, luego de la notificación de inicio del sumario, los cuatro (4) años culminarían el 26 de septiembre de 2016.
En este orden, puntualiza que la notificación realizada en fecha 23 de septiembre de 2012, al contribuyente CONO GUMINA GIOVANNY FADALELLO, recibida por la ciudadana ALICIA REYES, surtió efecto inmediatamente ya que esta se encontraba debidamente facultada mediante Poder debidamente autenticado del cual extrae el siguiente fragmento:
“… ‘confiero poder especial amplio y bastante, cuanto en derecho se refiere, a la ciudadana: ALICIA REYES RODRIGUEZ (…) para que sin limitación alguna, como si de mi mismo se tratara me represente ante organismos y personas públicas y privadas. En consecuencia y en virtud del presente mandato queda ampliamente facultada la nombrada apoderada para comparecer y gestionar (…) ante todas y cada una de las autoridades de la República Bolivariana de Venezuela; bien sean esta judiciales, civiles administrativas o fiscales; solicitar cualquier información, realizar cualquier tramite o gestión que sea necesaria referente a mi persona o mis bienes (…) tal como firmar planillas, comprobantes y cualquier formato necesario (…)’…”
Precisado lo anterior, este Tribunal procede a efectuar el cómputo de la prescripción y a tal efecto observa de las actuaciones procesales que cursan en autos, lo siguiente:
En fechas 30 de Marzo de 2006, 30 de marzo de 2007 y 31 de marzo de 2009, el contribuyente CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, presentó las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta Nros. 256297, 740772 y 1343984 correspondiente a los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2008, en su orden.
Seguidamente en fecha 31 de marzo de 2009, se interrumpió el lapso de prescripción que venía corriendo respecto a los referidos ejercicios fiscales con la notificación al contribuyente de las providencias administrativas Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1484, SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1485 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1487, de fecha 25 de marzo de 2009, iniciándose un primer lapso de prescripción el 1º de abril de 2009.
Posteriormente, en fecha 7 de febrero de 2011, se produjo una interrupción con la notificación de las actas de reparo Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1484-0039, SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1484-0040 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1484-0042, iniciando un cómputo nuevo de prescripción de cuatro (4) años en fecha 8 de febrero de 2011, el cual culminaría el 8 de febrero de 2015.
En fecha 30 de marzo de 2012, se interrumpió nuevamente el lapso de la prescripción con la notificación de las Resoluciones Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2012-000031, SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2012-000039 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2012-000040, dando inicio a un nuevo cómputo de la prescripción de cuatro (4) años a partir del 31 de marzo de 2012.
El 27 de abril de 2012, el contribuyente interpuso Recurso Jerárquico contra las referidas resoluciones de sumario administrativo, suspendiendo el cómputo de la prescripción iniciado del 31 de marzo de 2012, de los cuales transcurrió veintiocho (28) días.
A los efectos de continuar con el análisis del cómputo prescriptivo, resulta imperativo para este Tribunal transcribir el contenido de los artículos 244, 249, 251, 254 y 255 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, los cuales estatuyen:
“Artículo 244. El lapso para interponer el recurso será de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación del acto que se impugne”.
“Artículo 249. La Administración Tributaria admitirá el recurso jerárquico dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.
En los casos que la oficina de la Administración Tributaria que deba decidir el recurso, sea distinta de aquella oficina de la cual emanó el acto, el lapso establecido en este artículo se contará a partir del día siguiente de la recepción del mismo”. (Destacado del Tribunal).
“Artículo 251. (…)
(…) una vez admitido el recurso jerárquico se abrirá un lapso probatorio (…), y no podrá ser inferior a quince (15) días hábiles, prorrogables por el mismo término según la complejidad de las pruebas a ser evacuadas.
Se prescindirá de la apertura del lapso para evacuación de pruebas en los asuntos de mero derecho y cuando el recurrente no haya anunciado, aportado o promovido pruebas”.
“Artículo 254. La Administración Tributaria dispondrá de un lapso de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Si la causa no se hubiere abierto a prueba, el lapso previsto en este artículo se contará a partir del día siguiente de aquel en que se hubiere incorporado al expediente el auto que declare no abrir la causa a pruebas”.
“Artículo 255. El recurso deberá decidirse mediante resolución motivada, debiendo, en su caso, mantener la reserva de la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva. Cumplido el término fijado en el artículo anterior sin que hubiere decisión, el recurso se entenderá denegado, quedando abierta la jurisdicción contencioso tributaria.
Cumplido el lapso para decidir sin que la Administración hubiere emitido la Resolución y si el recurrente ejerció subsidiariamente recurso contencioso tributario, la Administración Tributaria deberá enviar el recurso al tribunal competente, sin perjuicio de las sanciones aplicables al funcionario que incurrió en la omisión sin causa justificada.
La Administración Tributaria se abstendrá de emitir resolución denegatoria del recurso jerárquico, cuando vencido el lapso establecido en el artículo 254 de este Código, no hubiere pronunciamiento por parte de ella y el contribuyente hubiere intentado el recurso contencioso tributario en virtud del silencio administrativo”.
Los preceptos normativos transcritos contemplan los lapsos que tienen tanto el contribuyente para interponer el recurso jerárquico como la Administración Tributaria para admitir el mencionado recurso, sustanciarlo y posteriormente decidirlo.
Sobre esa base, los lapsos para decidir el recurso jerárquico dispuestos en los artículos 249, 251 y 254 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, transcurrieron de la manera siguiente:
Recibido el recurso jerárquico por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) el viernes 27 de abril de 2012, en fecha lunes 7 de mayo de 2012, una vez transcurridos los veinticinco (25) días hábiles para que el contribuyente presente el recurso Jerárquico, comenzó el cómputo de los tres (3) días hábiles para admitir dicho recurso, siendo admitido en fecha 9 de mayo de 2012, lapso que se cumplió el jueves 10 del mismo mes y año, fecha en que se dio por notificado el contribuyente, por tanto, en fecha viernes 11 de mayo de 2012, se abre el lapso de quince (15) días hábiles solicitado por el contribuyente para presentar las pruebas, el cual venció en fecha viernes 1º de junio de 2012, comenzando a transcurrir los sesenta (60) días continuos para que la Administración Tributaria emitiera una decisión.
De esta manera, el lapso prescriptivo se mantuvo suspendido por sesenta (60) días hábiles contados desde el viernes 1º de junio hasta el lunes 30 de julio de 2012, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 (numerales 2 y 3) y 62 del Código Orgánico Tributario de 2001, razón por la cual continuó su curso el jueves 31 de julio de 2012 al 23 de octubre de 2012.
A partir del 24 de octubre de 2012, siguió computándose el término de la prescripción el cual culminaría en fecha 24 de octubre de 2016, no obstante, computando los veintiocho (28) días que ya habían transcurrido transcurridos, los cuatro (4) años terminarían en fecha 26 de septiembre de 2016, quedando interrumpida el 23 de septiembre de 2016 con la notificación de la Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GDA/GR-DRAAT/2016-0224, que declaró sin lugar el recurso jerárquico. Así se establece.
Ahora bien, respecto al alegato de la omisión por parte de la Administración de computar el lapso de cinco (5) días hábiles para que surtiera efecto notificación de la Resolución recurrida, en razón de que la misma se verificó en persona distinta al contribuyente, de conformidad con lo establecido en los artículos 162, numeral 2 y 164 del Código Orgánico Tributario del 2001, este Tribunal observa que tal como lo precisó el representante de la República que efectivamente en fecha 23 de septiembre de 2016, la resolución resolutoria del jerárquico fue recibida por la ciudadana ALICIA REYES, titular de la cédula de identidad Nº 4.577.841, quien se encontraba facultada para darse por notificada, según se desprende del Poder autenticado que corre inserto en la presente causa en folios Doscientos noventa y seis (296) al Doscientos noventa y siete (297) de la primera pieza del expediente judicial, el cual fue debidamente a autenticado ante la Notaria Publica Octava del Municipio Baruta, del Estado Bolivariano de Miranda, de fecha 17 de Diciembre de 2007, anotado bajo el numero 18, tomo 208, según registro de fecha 21/12/2007, en el Registro Público de del Circuito Segundo del Referido Municipio, bajo el Nº 44, tomo 03; mediante el cual le otorgan poder especial, amplio y bastante cuanto a derecho se requiere, ante todas y cada una de las autoridades de la Republica Bolivariana de Venezuela, bien sean estas civiles, judiciales, administrativas o fiscales, tales como firmar planillas, comprobantes y cualquier formato necesario para el tramite o diligencia que realiza.
Así mismo, aun cuando en fecha 8 de noviembre de 2016, fue presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario, junto con Recurso Contencioso, otro poder debidamente autenticado ante la Notaria Publica Octava de Caracas del Municipio Libertador, en fecha primero de agosto de 2012, bajo el Nº 01, tomo 118, de los Libros autenticados llevados por esa Notaria, el cual corre inserto en la presente causa según folios cincuenta y tres (53) al cincuenta y seis (56) del expediente, mediante el cual el ciudadano recurrente otorga poder especial, amplio y suficiente cuanto en Derecho se requiere a los Abogados: SULIRMA VALLENILA DE NAVARRO, RICARDO NAVARRO URBAEZ, REBECA CATAN, MARCO TRIVELLA PILLEGATTI, GUSTAVO NAVARRO SANCHEZ, LILIA NOHEMI ZAMBRANO, LUZ MARINA ALVARENGA, BETSABETH CHAVARRI y LUCIA QUIROZ, el cual fue presentado por el abogado MARCO TRIVELLA, sin embargo, no existe constancia expresa de sustitución de poderes respecto a la ciudadana ALICIA REYES, quien se mantiene aun como apoderada del recurrente según se desprende de las facultades otorgadas, lo que tampoco fue alegado en Escrito Recursorio.
En consecuencia, resulta improcedente el alegato del contribuyente según el cual la Administración Tributaria omitió en el cómputo de prescripción, el lapso de cinco (5) días hábiles de conformidad con lo establecido en los artículos 162, numeral 2 y 164 del Código Orgánico Tributario del 2001, para que surtiera efecto notificación de la Resolución recurrida, toda vez, que la ciudadana ALICIA REYES estaba facultada legalmente para darse por notificada, como en efecto ocurrió en fecha 23 de septiembre de 2016. Así se declara.
Por lo tanto, concluye este Tribunal que la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) actuó conforme a derecho cuando declaró que no habían prescrito las obligaciones tributarias contenidos en la mencionada Resolución Nro. SNAT/GGSJ/GDA/GR-DRAAT/2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, por evidenciarse en autos que no habían transcurrido los cuatro (4) años para que operara la prescripción, previsto en el artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable en razón del tiempo, proceso que se llevó apegado a la legalidad, resultando infundado el alegato de violación al debido procedo invocado por el recurrente. Así se decide.
En cuanto al segundo y último aspecto controvertido, relacionado con la presunta violación del debido proceso y del derecho a la defensa al incurrir la Administración Tributaria en silencio de pruebas por no valorar las documentales consignadas y anunciadas en el Recurso Jerárquico, este Tribunal observa:
El apoderado Judicial del ciudadano CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO, refiere que la Administración Tributaria vulneró su derecho a la Defensa al omitir y no valorar las pruebas documentales que oportunamente promovió mediante el Recurso Jerárquico así como en el escrito de pruebas, de acuerdo a lo previsto en el artículo 243 del Código Orgánico Tributario 2001 y que de igual manera anunció en el Recurso Jerárquico, las cuales promovería en el lapso probatorio establecido en el articulo 251 ejusdem.
De igual manera, alega que posteriormente la Administración Tributaria aseveró lo contrario en el acto administrativo citando textualmente “…Sin que la contribuyente CONO GUMINA GIOVANNY FADALELLO, consignara las pruebas documentales anunciadas para desvirtuar monto reparado por concepto de Retenciones de Impuesto para el ejercicio fiscal 2005 ..” afirmando que con esto se vulnero su Derecho a la Defensa, el cual se encuentra establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, lo que conllevaría por mandato constitucional a la nulidad absoluta del acto por violar un Derecho o Garantía en ella consagrado.
Por su parte, el Representante de la República sostiene que según consta en el auto de admisión de fecha 09-05-2012, notificado al contribuyente en fecha 10-05-2002, la Administración Tributaria advirtió desde un principio que los estados de cuenta consignados por el contribuyente eran copias simples, sin embargo, a pesar que la Gerencia abrió el lapso probatorio a solicitud del contribuyente, el mismo hizo caso omiso y no consignó durante los quince (15) días hábiles que le fueron otorgados, los documentos originales que respaldan dichas copias ni prueba adicional alguna de las anunciadas en el escrito y que al tratarse de copias simples sin sello alguno de las entidades financieras y al no consignar la totalidad de los movimientos de todas sus cuentas, dichos soporte no tienen valor probatorio.
Aduce además que el contribuyente no consignó la totalidad de los estados de cuenta que mencionó en su escrito contentivo del Recurso Jerárquico, siendo que para desvirtuar el reparo efectuado en materia de omisión de ingresos y tal como consta en las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012/000039 y SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012/000040, correspondientes a los ejercicios fiscales 2006 y 2008, procedió a analizar todas las cuentas bancarias que poseía el contribuyente para los años auditados 2005 y 2008, que de seguidas se transcribe:
Banco Tipo y Número de Cuenta
Mercantil Cta. Cte. 0105-0696-48-1696000238
Banesco Cta. Cte 0134-0037-79-0373004359
Exterior Cta. Cte.0115-0019-65-0190021964
Exterior Cta. Cte 0115-0019-61-0191038080
Venezuela Cta. Cte 0102-0251-57-0000008866
Venezuela Cta. Cte.0102-0481-01-0004650579

Así mismo, arguye que los estados de cuenta que se mencionan a continuación fueron anunciados por el contribuyente en su escrito pero que no fueron consignados:
Ejercicio fiscal 01/01/2005 al 31/12/2005.
BANCO TIPO Y NUMERO DE CUENTA
Banesco Cta. Cte. 0134-0037-79-0373004359
Exterior Cta. Cte. 0115-0019-61-0191038080
Venezuela Cta. Cte. 0102-0481-01-0004650579
Ejercicio Fiscal 01/01/2008 al 31/12/2008.
Mercantil Cta. Cte. 0105-0696-48-1696000238
Banesco Cta. Cte 0134-0037-79-0373004359

Concluye que respecto a la denuncia presuntamente interpuesta ante el Cuerpo de Investigaciones Penales Científicas y Criminalisticas, la cual refiere el denunciante haber consignado con el Recurso Jerárquico, no consta en el expediente recursorio, tampoco se expresa como anexo al final del escrito recursivo, ni se aprecia que haya esgrimido alegato alguno que explique lo que pretendía probar con dicho escrito y que por tanto la Gerencia no podía esgrimir pronunciamiento alguno sobre alegato y pruebas inexistentes.
Refiere la Representación Fiscal que al analizar los estados de cuentas consignados por el contribuyente que corren insertos inmediatamente después del escrito de Recurso Jerárquico, advierte que son simples copias fotostáticas sin sello alguno de las entidades bancarias, razón por la cual no tienen valor probatorio alguno para desvirtuar los reparos formulados.
Precisado lo anterior, este Tribunal aprecia de la Resolución objeto de impugnación a través de la cual la Administración Tributaria declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico, lo siguiente:
“…En el caso sub examine, una vez analizada toda la documentación presentada por el contribuyente CONO GIOVANNI GUMINA FADALELLO, en los ejercicios fiscales 01/01/2005 al 31/12/2005 y 01/01/2008 al 31/12/2008, este Órgano Tributario Observa que la Gerencia Regional a los fines de determinar el monto exacto del impuesto a pagar, realizó el cruce de la información con los BANCOS MERCANTIL, BANESCO, EXTERIOR y VENEZUELA, donde se determinó que los ingresos brutos obtenidos en los ejercicios fiscales señalados, por concepto de sueldos, honorarios, emolumentos y demás ingresos percibidos provenientes de sus actividad como profesional de la medicina, por Ingresos por Ingresos No declarados los cuales se encuentran disponibles y por tanto gravables a los fines de la ley de Impuesto Sobre la Renta, quedando sobre el contribuyente la carga de probar que los montos determinados por la Administración Tributaria, en los actos administrativos recurridos no se corresponden a lo declarado, y debido a que la recurrente no consignó en el expediente recursorio elemento probatorio alguno que pudiese dejar sin efecto la formulación fiscal impugnada, aunado al principio procesal que establece que los hechos que se aleguen deben ser probados por parte de quien los invocó, se desestima en todas sus partes el alegato esgrimido por el recurrente. Y en consecuencia esta Alzada Administrativa considera que la Gerencia Regional no incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho. Así se declara.
(omissis)
observa esta Alzada Administrativa que la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital levantó reparos en materia de Impuesto Sobre la Renta para los ejercicios fiscales 2005 y 2006, en cuanto a costos y Gastos sin comprobación satisfactoria, pues la misma disminuyó su renta neta gravable, conclusión a la que se llegó, luego del a revisión practicada a la documentación parcialmente aportada por el contribuyente…
(omissis)
Ahora bien, en el presente caso el contribuyente sostiene que en materia de Costos y Gastos, solo presentó soportes parciales originales para su verificación, así como escrito explicativo anexo, en el que manifestó ‘… a pesar de nuestros esfuerzos no hemos logrado que los proveedores relacionados atiendan a nuestra solicitud de certificar copias de facturas y otros comprobantes, alegando que dichos documentos se encuentran en archivos y depósitos fuera de sus sede entre otras razones… En razón de lo expuesto nos vemos en la imposibilidad, en este momento de consignar otras facturas, comprobantes o soportes de los ya entregados’. Tal como dejó constancia en Actas de Recepción., que corren insertas en el expediente administrativo, teniendo la oportunidad probatoria para consignarlo, razón por la cual este Superior Jerarca manifiesta que todas las pruebas y documentos no fueron satisfactorias, para demostrar la procedencia total de las erogaciones
Igualmente, en el presente caso la contribuyente sostiene en materia de gastos, y solo presentó soportes parciales originales para su verificación, así como escrito explicativo anexo en el que manifestó: ‘ … a pesar de nuestros esfuerzos no hemos logrado que los proveedores relacionados atiendan a nuestra solicitud de certificar copias de facturas y otros comprobantes o soportes de los ya entregados … En razón de lo expuesto nos vemos en la imposibilidad, en este momento de consignar otras facturas, comprobantes o soportes de los ya entregados’. En razón de ello mal puede pretender el recurrente que la actuación fiscal esté conteste con el gasto realizado sin embargo el recurrente pretende que el fiscalizador este constaste con el gasto realizado, sin aportar medios probatorios que demuestren y soporten tales erogaciones.
Siendo así, esta alzada debe señalar que no se ha conculcado el principio de la capacidad contributiva del contribuyente, por cuanto la Gerencia Regional de Tributos Interno de la Región Capital constató fehacientemente los supuestos de hecho y de derecho que dieron origen a los reparos formulados, confirmando los montos reparados en el ejercicio fiscal 2005, por concepto de Costos sin Comprobación Satisfactoria por la cantidad de Bs. 609.498,18 y para el ejercicio fiscal 2006, por concepto de Costos Sin Comprobación Satisfactoria, por la cantidad de Bs. 609.498,18 y para el ejercicio fiscal 2006, por concepto de Costos y Gastos Sin Comprobación Satisfactoria la cantidad de 653.632,72 y 966.284,78 respectivamente. Así se declara.
(omissis)
Ahora bien en el caso bajo análisis alega el recurrente (…) Los reparos formulados por la fiscalización son similares en ejercicios fiscales 2006 y 2008, y están sentados en los argumentos que se someterán a la consideración del Superior Jerarca, y los mismos son valederos para cada una de las objeciones formuladas en el ejercicio fiscal (2005) así mismo lo serán (…) para el ejercicio 2006 y 2008, se evidencia que los ingresos del contribuyente en los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2008, los cuales fueron tomados por la actuación fiscal, de los depósitos de las cuentas bancarias considerando su actividad desarrollada constituido por la prestación de su ejercicio como Médico, de allí que se verificó la disponibilidad de los mismos, ya que en el caso de los enriquecimientos netos anuales por prestación de servicios, se hacen disponibles los ingresos desde que son pagados, en consecuencia por cuanto (…) los reparos surgieron exclusivamente del análisis de los datos consignados en las declaraciones de rentas correspondientes a los ejercicios en estudio (…), y la verificación del cruce de cuentas del contribuyente, concediendo la actuación fiscal la oportunidad de demostrar que depósitos de los abonados en cuenta correspondían a ingresos, pero a tales efectos se limitó a presentar carta explicativa y algunos soportes para su debida evaluación, imponiéndole la Sanción e Intereses Moratorios correspondientes, por su comprobada contravención a la normativa tributaria, por lo que está apegado a derecho y, por tanto, son absolutamente procedentes…
(omissis)
En cuanto a las Retenciones de Impuesto para el ejercicio fiscal 2005, el contribuyente manifiesta que las únicas retenciones que la fiscalización tomo en consideración fueron las practicadas por el Grupo Medico Vargas C.A (Clínica Santa Sofía) y Cooperativa A.5, razón por la cual solicitó la apertura al lapso probatorio para consignar todas las retenciones que le fueron practicadas durante el ejercicio, esta Gerencia observa:
La División de Tramitaciones Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, como órgano sustanciador, recibió Auto de Admisión Nº SNAT/GGSJ/DTSA/2011/0419, de fecha 09 de mayo de 2012, notificado al recurrente en fecha 10 de mayo de 2012, agregándose para que conste en autos en fecha 11 de mayo de 2012, dando inicio al lapso de quince (15 ) días hábiles para que tenga lugar la evacuación de dichas pruebas, a tenor de lo dispuesto en el articulo 251 ejusdem.; sin que el contribuyente CONO GUMINA GIOVANNY FADALELLO, consignara las pruebas documentales anunciadas para desvirtuar el monto reparado por el concepto de Retenciones de Impuestos para el ejercicio Fiscal 2005.
Siendo así, esta Gerencia de Recursos concluye que el contribuyente no trajo al expediente pruebas documentales que desvirtúan la presunción de veracidad de que gozan los actos administrativos, motivo por el cual se confirma el monto reparado por concepto de Retenciones de Impuesto para el ejercicio fiscal 2005 por la cantidad de Bs 671,83. Por lo que se confirman las objeciones fiscales levantadas, y se desestima por improcedente el argumento de la recurrente. Así se declara….” (Resaltado de la Resolución)

Ahora bien, este Tribunal observa del folio 2 de la segunda pieza del expediente judicial que mediante Acta de Recepción la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, asentó los recaudos correspondientes a la presentación del escrito del recurso jerárquico, consistentes en: acto recurrido; copia del documento en el que se acredite la cualidad del representante legal o del apoderado; copia de la cédula de identidad del Contribuyente; copia del Registro Mercantil; copia del Registro de Información Fiscal, Dirección a los efectos de practicar las notificaciones; Timbres fiscales; y, otros: copias de cuentas bancarias (manuscrito).
Así mismo, consta a los folios 178 y 179 de la segunda pieza del expediente judicial, copia certificada el auto de admisión de fecha 09-05-2012, notificado al contribuyente en fecha 10-05-2002, a través del cual la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, acordó abrir la causa a pruebas por un lapso de quince (15) días hábiles para la evacuación de las pruebas anunciadas en el escrito del recurso jerárquico.
A tal efecto, el recurrente asevera en su escrito contentivo del recurso contencioso tributario haber acompañado al momento de presentar el Recurso Jerárquico, pruebas documentales consistentes de:
i) Copia de la denuncia presentada en fecha 7 de junio de 2007 ante el CICPC.
ii) Copia de las relaciones de las cuentas corrientes del Banco Mercantil Nº 0105-0696-48-169000238, Banesco Nº 0134-037-79-037-3004359, Exterior Nos. 0115-0019-65-0190021964 y 0115-0019-61-0191380880, Venezuela Nos. 0102-0251-57-0000008866 y 0102-0481-01-0004650579.
Así mismo, refiere en el recurso contencioso tributario que en la oportunidad para promover pruebas en sede administrativa, consigna las siguientes:
CAPITULO I PRUEBA DOCUMENTAL
i) Actas de reparos Nros. SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1484-0039, SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1485-0040 y SNAT-INTI-GRTI-RCA-DF-PN-2009-1487-0042, todas de fecha 7 de febrero de 2011, parcialmente confirmadas a través de las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000031 de fecha 23 de febrero de 2012, SNAT7INTI7GRTI/RCA/DSA/2012-000040 y SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000039, de fechas 23 de febrero de 2012 y 29 de febrero de 2012, notificadas el 30 de marzo de 2012, en materia de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales coincidentes con el año civil 2005, 2006 y 2008, en la que se determinó el pago por diferencias de impuesto, sanción e intereses moratorios.
ii) Respecto al reparo formulado para el ejercicio Fiscal 2005, por concepto de ingresos no declarados, gastos sin comprobación y retenciones de impuestos, señala haber consignado estados bancarios certificados, facturas originales y retenciones realizadas por la Cooperativa de Responsabilidad Limitada Cinco con Siete 924729 y respecto a la cual promovería la prueba de informes.
iii) En cuanto al reparo formulado para el ejercicio fiscal 2006, por concepto de costos sin comprobación satisfactoria, gastos sin comprobación y retenciones de impuestos, aduce haber promovido relación de los costos incurridos, carpeta con comprobación suficiente de las deducciones rechazadas y comprobantes de retención por Bs. 12.119,51, además de la retención efectuada por la “Cooperativa de Responsabilidad Limitada Cinco con Siete 924729”, por la cantidad de Bs. 2.215,45.
iv) En relación al reparo fiscal del ejercicio 2008, por concepto de ingresos no declarados; créditos diferidos improcedentes y costos sin comprobación satisfactoria, procedió a consignar estados bancarios, relación de los costos incurridos en ese ejercicio.
CAPITULO II PRUEBA DE INFORMES
Prueba de informes a ser evacuada por la Cooperativa de Responsabilidad Limitada Cinco con Siete 924729, RIF Nº J-31249465-4, a fin de verificar información en cuanto a las retenciones practicadas al contribuyente. En este sentido, solicitó oficiar a la referida cooperativa, anexando para dicho acto documentos originales de Estados de Cuenta Bancarios, facturas originales, relación de costos, originales de comprobantes AR-CV y copias simples de facturas.
De lo anterior, este Tribunal luego de revisar exhaustivamente las actas procesales que cursan en autos, advierte contradicciones en lo alegado por el recurrente en el escrito contencioso tributario, al señalar haber consignado junto al recurso jerárquico copia de la denuncia presentada en fecha 7 de junio de 2007 ante el CICPC (marcado Anexo D) y copia de las relaciones de las cuentas corrientes del Banco Mercantil Nº 0105-0696-48-169000238, Banesco Nº 0134-037-79-037-3004359, Exterior Nos. 0115-0019-65-0190021964 y 0115-0019-61-0191380880, Venezuela Nos. 0102-0251-57-0000008866 y 0102-0481-01-0004650579 (marcado Anexo E), cuando los mismos no se corresponden con los anexos descritos en el recurso jerárquico (folio 69 segunda pieza del expediente judicial).
De igual forma, respecto a las copias de las relaciones de las cuentas corriente del Banco Mercantil No. 0105-0696-48-169000238, Banesco No. 0134-037-79-037-3004359, Exterior Nos. 0115-0119-65-0190021964 y 0115-0019-61-0191038080 y Venezuela Nos 01020251-57-0000008866 y 0102-0481-01-0004650579, solo constan junto a su escrito recursorio jerárquico los estados de cuenta de las entidades bancarias Banco Exterior, Banco Mercantil y Banco de Venezuela, presentados como anexos.
Así mismo, no consta en autos el escrito de promoción de pruebas que dice haber consignado el recurrente dentro de los quince (15) días hábiles previstos en el artículo 251 del Código Orgánico Tributario (folio 39 de la primera pieza del expediente judicial). Por el contrario, en la Resolución impugnada se estableció lo siguiente:
“…La División de Tramitaciones Sustanciación y Archivo de la Gerencia General de Servicios Jurídicos, como órgano sustanciador, recibió Auto de Admisión Nº SNAT/GGSJ/DTSA/2011/0419, de fecha 09 de mayo de 2012, notificado al recurrente en fecha 10 de mayo de 2012, agregándose para que conste en autos en fecha 11 de mayo de 2012, dando inicio al lapso de quince (15 ) días hábiles para que tuviera lugar la evacuación de dichas pruebas, sin que el contribuyente CONO GUMINA GIOVANNY FADALELLO, consignara las pruebas documentales anunciadas para desvirtuar el monto reparado por el concepto de Retenciones de Impuestos para el ejercicio Fiscal 2005…” (folio 90 de la primera pieza del expediente judicial). Resaltado del Tribunal.

Conforme a lo anteriormente expuesto, es importante hacer referencia a que la presunción de legalidad y de legitimidad trae como consecuencia, que quien pretenda desconocer la legitimidad y legalidad del acto, tiene que probarlo y por tanto, se invierte la carga de la prueba. Por ello, para desvirtuar esta presunción, que es iuris tantum, el interesado, debe intentar un recurso para impugnar el acto ante la Administración o ante los Tribunales, según el caso, y no sólo debe atacarlo, sino probar su acertó de que el acto es ilegal.” (BREWER-CARÍAS, Allan. El Derecho Administrativo y la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Editorial Jurídica Venezolana, 1.992.’, págs. 203 y 204.). (Subrayado del Tribunal).
Es jurisprudencia reiterada de nuestro Máximo Tribunal de Justicia, que:
“Las actas fiscales, en las cuales se formulan reparos a las declaraciones de rentas de los contribuyentes cuando han sido levantadas por los funcionarios competentes y con las formalidades legales y reglamentarias gozan de una presunción de legitimidad, en cuanto a los hechos consignados en ellas, de modo que corresponde al contribuyente, para enervar los efectos probatorios de dichas actas, producir la prueba en contrario adecuada” (Sentencia de la Sala Político-Administrativa de fecha 05 de abril de 1994, con ponencia de la Magistrada Ilse van ser Velde Hedderich, caso: La Cocina, C.A., Exp. N° 6.348).
Aunado a lo anteriormente expuesto y con relación a las pruebas, el artículo 276 del Código Orgánico Tributario de 2014, consagra la libertad probatoria en materia tributaria, en los siguientes términos:
“Artículo 276.- Dentro de los primeros diez (10) días de despacho siguientes de la apertura del lapso probatorio, las partes podrán promover las pruebas de que quieran valerse.
A tal efecto, serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de funcionarios públicos cuando ella implique la prueba confesional de la Administración. En todo caso, las pruebas promovidas no podrán admitirse cuando sean manifiestamente ilegales o impertinentes.
Parágrafo Primero: La Administración Tributaria y el contribuyente deberán señalar, sin acompañar, la información proporcionada por terceros independientes que afecte o pudiera afectar su posición competitiva, salvo que les sea solicitada por el juez.”
En efecto, se evidencia en autos que el recurrente interpuso Recurso Contencioso Tributario, mediante el cual esgrimió los elementos que consideró pertinentes a fin de desvirtuar el acto administrativo impugnado, posteriormente una vez cumplidos los requisitos de ley, este tribunal procedió a apertura el lapso correspondiente para la promoción y evacuación de las pruebas, sin embargo venció el lapso sin que el contribuyente aportara los medios de pruebas para desvirtuar el contenido del acto administrativo impugnado, de igual manera tampoco presentó escrito de informes. Al respecto, nuestro más Alto Tribunal ha dejado establecido lo siguiente:
“(...) En el procedimiento contencioso, este principio de libertad de prueba ha sido consagrado en el primer aparte del artículo 193 del Código Orgánico Tributario, aunque, con algunas limitaciones establecidas expresamente en la aludida norma, que prescribe: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de prueba, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’. En razón de lo expuesto, las pruebas no aceptadas en nuestro sistema probatorio serán las expresamente prohibidas por el ordenamiento jurídico y aquellas que sean consideradas inconducentes por el juez de la causa para probar los alegatos de las partes.(...)”. (Sentencia Nº 02132 de la Sala Político-Administrativa del 9 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Hadel Mostafá Paolini, en el juicio de Taller Friuli, C.A., bajo el expediente Nº 0239).
En este mismo sentido, el máximo Tribunal de Justicia nuevamente sostiene:
“(...); siendo dicho principio recogido en el Código Orgánico Tributario de 1994, en el primer aparte de su artículo 193, pero atenuado por las excepciones del juramento y de la confesión de empleados públicos, el cual reza: ‘(...) Serán admisibles todos los medios de pruebas, con excepción del juramento y de la confesión de empleados públicos, cuando ella implique prueba confesional de la Administración. (...)’ En el contexto de la materia debatida, así fue reconocido el alcance de dicho principio por la extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa-Especial Tributaria, sobre cuya base decidió que: ‘...resulta contrario a toda lógica jurídica, pretender limitar las pruebas del cumplimiento de una obligación a un único instrumento (...), más aún, cuando el propio Código Orgánico Tributario permite, con las excepciones ya mencionadas, la admisión en los procedimientos tributarios de cualquier medio probatorio, ello en concordancia con el citado principio de libertad de medios probatorios consagrado en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil’ (Sentencia del 18-07-96, caso: Ramirez Salaverría, C.A.). Cabe observar que en términos similares permanece consagrado el dispositivo supra citado en el novísimo Código Orgánico Tributario promulgado el 17 de octubre de 2001, cuyo artículo 269, con referencia a su primer aparte, establece: (...)”. (Sentencia Nº 00968 de la Sala Político-Administrativa del 16 de julio de 2002, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, en el juicio de Inteplanconsult, S.A., expediente Nº 01-0299).
Criterio este ratificado en Sentencia Nº 00670 de la Sala Político-Administrativa del 8 de mayo de 2003, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, expediente Nº 1999-15993, caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.
Por lo tanto la falta de prueba perjudica a quién teniendo la carga de probar no lo hizo. Criterio este sostenido por PINA VARA, cuando expresa:
“(…) con respecto a las pruebas, las partes no tienen la misma posición en juicio, ya que la falta de prueba no perjudica por igual a ambos litigantes, sino que perjudica a la parte que teniendo la carga de probar no lo hizo. En otras palabras, si bien las pruebas son un derecho de las partes, su no ejercicio no produce los mismos efectos a cada una de éstas. Por todo esto, para el proceso resulta de suma importancia determinar sobre quien recaen los efectos negativos de la inactividad probatoria, y a esto atiende el llamado principio de la distribución de la carga de la prueba, calificado por un autor como ‘la espina dorsal del proceso’”. (PINA VARA, Rafael. Tratado de las Pruebas Civiles. Op. Cit.,p. 83. Citado por DUQUE CORREDOR, Román J. Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario. Tomo I. Ediciones Fundación Projusticia. Colección Manuales de Derecho- Caracas. 2000.p. 244).
A su vez, el autor Humberto Bello Lozano, afirma lo siguiente:
“A nuestro entender, la carga de la prueba es una facultad esencialmente potestativa referida al interés del litigante, y redundará la gestión en su propio beneficio o utilidad y de conformidad a los lineamientos de la más avanzada doctrina, debe de atenderse a la condición jurídica deducida en juicio por quien invoca el hecho enumerado y no a la cualidad del que se ha de probar”. (BELLO LOZANO, Humberto. La Prueba y su Técnica. Mobil Libros. 4ta. Edición. Caracas. 1989. p. 100).
Es así como en el presente caso, la carga probatoria recae sobre la contribuyente, quien habiendo alegado que la Resolución impugnada se encuentra viciada de nulidad, por conculcar su derecho a la defensa al no valorar las pruebas promovidas tanto en el recurso jerárquico como en el escrito de pruebas, debió demostrar tal hecho, para de esta manera lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los actos administrativos. Las normas y la jurisprudencia antes citadas, sirven para sustentar que en el caso sub examine, corresponde a la recurrente la prueba de sus dichos y afirmaciones, por tanto lo alegado por en su escrito recursorio no fue suficiente para desvirtuar los fundamentos expuestos en el acto administrativo recurrido, por lo que no existiendo en el expediente elementos probatorios, la presunción que ampara el acto administrativo recurrido, permanece incólume, y así el mismo se tiene como válido y veraz, en consecuencia, dicho acto surte plenos efectos legales, en virtud de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos. Así se decide.
Decidido lo anterior, esta Juzgadora advierte que la Gerencia actuó ajustada a derecho al dictar la Resolución SNAT/GGSJ/GDA/GR-DRAAT/2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, toda vez, que el recurrente de autos no demostró haber desplegado actividad probatoria en sede administrativa tendente a desvirtuar las objeciones fiscales formuladas en las Resoluciones de Sumario Administrativo Nros. SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000031 de fecha 23 de febrero de 2012, SNAT7INTI7GRTI/RCA/DSA/2012-000040 y SNAT/INTI/GRTI/RCA/DSA/2012-000039, ambas de fecha 29 de febrero de 2012, todas notificadas en fecha 30 de marzo de 2012, así como tampoco en esta instancia judicial, razón por la cual, resulta infundado el alegato según el cual la Administración Tributaria vulneró el derecho a la Defensa del recurrente al omitir y no valorar las pruebas documentales que oportunamente promovió mediante el Recurso Jerárquico así como en el escrito de pruebas. Así se declara.
IV
DECISION
En base a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano MARCO TRIVELLA, con cédula de identidad Nº 9.964.772, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 53.849, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano “CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO”, contra la Resolución SNAT/GGSJ/GDA/GR-DRAAT/2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual declaró Sin Lugar el Recurso Jerárquico interpuesto en fecha 27 de abril de 2012, y se confirmó el reparo formulado por la cantidad total de Bs. 7.197.995,75, por concepto de impuestos, multas e intereses moratorios, en materia de Impuesto Sobre la Renta, correspondiente a los ejercicios fiscales 2005, 2006 y 2008.
Se confirma la Resolución SNAT/GGSJ/GDA/GR-DRAAT/2016-0224 de fecha 29 de abril de 2016, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Se CONDENA en costas procesales al recurrente “CONO GIOVANNY GUMINA FADALELLO”, por la cantidad de tres (3%) del monto de la deuda tributaria.
Publíquese, regístrese y notifíquese al ciudadano Procurador General de la República.
Se advierte a las partes que de conformidad con el artículo 285 del Código Orgánico Tributario vigente, y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede de cien (100) unidades tributarias calculadas al monto vigente para la fecha de interposición del recurso.
Publíquese, Regístrese y Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con el artículo 98 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, a los efectos procesales previstos en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente.
Déjese copia certificada de la presente sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de febrero de 2018.- Años 207º y 159º.
La Jueza Provisoria,


Abg. Lorena Jaquelin Torres Lentini.
La Secretaria,


Abg. Rosángela Urbaneja.

La anterior decisión se publicó en su fecha, a las dos y cincuenta y siete minutos de la tarde (2:57 p.m)

La Secretaria,


Abg. Rosángela Urbaneja.

Asunto: AP41-U-2016-000166

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