SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2408
FECHA: 07/12/2017
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
207º y 158°
Asunto: AP41-U-2016-000181
“Vistos” con informes de las partes.
En fecha 5 de diciembre de 2016, fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados Manuel Marín y Tomás Lara, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nº V-9.120.327 y V-11.552.703, respectivamente e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado Inpreabogado bajo los Nº 38.635 y 116.430, en el mismo orden, actuando en este acto con el carácter de apoderados judiciales de la recurrente “LABORATORIOS LETI S.A.V.”, sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 9 de octubre de 1950, bajo el número 1.057, Tomo 4-B, siendo su última modificación estatutaria registrada por ante el prenombrado Registro Mercantil, en fecha 27 de agosto de 2009, bajo el número 31, Tomo 180-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-00021500-6, contra la Decisión Administrativa identificada con el alfanumérico SNAT/INA/GA/DN/2015/E/0000978, de fecha 21 de octubre de 2016, emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas, debidamente notificada en fecha 25 de octubre de 2016, la cual RATIFICÓ en todos y cada uno de sus términos lo dispuesto en el Oficio de Clasificación Arancelaria signada de la forma siguiente SNAT/INA/GA/DN/2015/E/01312 de fecha 27/10/2015, a través de la cual establecieron el código arancelario correspondiente al componente farmacéutico activo del extracto seco estandarizado de Ginkgo Biloba, distinto al establecido por la recurrente.
Una vez recibidos los recaudos correspondientes, este Órgano Jurisdiccional le dio entrada al expediente bajo el Nº AP41-U-2016-000181, en fecha 8 de diciembre de 2016, ordenándose notificar al ciudadano Viceprocurador General de la República, al Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia Contencioso Administrativa y Tributaria, y a la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Así, fueron notificados el Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, el Gerente General de Servicios Jurídicos, y el Viceprocurador General de la República Bolivariana de Venezuela, en fechas 16/01/2017, 10/01/2017 y 10/02/2017, respectivamente, siendo consignadas en autos en fechas 23/01/2017, 23/01/2017 y 20/02/2017, en el mismo orden.
Mediante diligencia de fecha 12 de enero de 2017, la representación judicial de la contribuyente, consignó copia simple del escrito recursivo, a los fines de que se realizaran las notificaciones correspondientes.
A través de Sentencia Interlocutoria Nº 017/2017 de fecha 29 de marzo de 2017, este Tribunal admitió el presente recurso contencioso tributario, en cuanto ha lugar en derecho y ordenó proceder a la tramitación y sustanciación correspondiente. De igual forma se ordenó notificar al Viceprocurador General de la República y se indicó a las partes que una vez que constara en autos la prenombrada notificación, la causa quedaría abierta a pruebas el primer día de despacho siguiente.
Por consiguiente, el Viceprocurador General de la República fue notificado de la anterior Sentencia Interlocutoria en fecha 25 de abril de 2017, y fue consignada a los autos en fecha 8 de mayo de 2017.
En fecha 7 de junio de 2017, la representación judicial de la recurrente, a través de diligencia consignó escrito de promoción de pruebas constante de tres (3) folios útiles.
A través de Sentencia Interlocutoria N° 038/2017 de fecha 20/06/2017, este Órgano Jurisdiccional se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte recurrente. De igual forma se ordenó notificar de la anterior decisión al Viceprocurador General de la República, siendo ésta practicada en fecha 11 de julio de 2017 y consignada a los autos en fecha 17/07/2017.
En fecha 8 de agosto de 2017, se llevó a cabo la evacuación de la prueba de testigo experto, promovido en el presente juicio por la representación judicial de la parte actora.
En fecha 20 de noviembre de 2017 la representación judicial de la República y de la recurrente, consignaron sus respectivos escritos de informes. De igual forma los apoderados judiciales del Fisco Nacional consignaron copia certificada del expediente administrativo; por consiguiente, este Órgano Jurisdiccional, a través de auto, ordenó agregar al expediente los documentos anteriormente descritos.
Así en fecha 4 de diciembre de 2017, la representación judicial de la contribuyente, consignó escrito de observación a los informes de la contraparte.
En fecha 5 de diciembre de 2017, este Tribunal, a través de auto, ordenó agregar al expediente el referido escrito.
II
ANTECEDENTES
En fecha 28 de mayo de 2015, la recurrente solicitó ante la División de Nomenclatura de la Gerencia de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la clasificación arancelaria del Ginkgo Biloba.
Vista la anterior solicitud, a través del Oficio de Clasificación identificado con el alfanumérico SNAT/INA/GA/DN/2015/E/01312 de fecha 27 de octubre de 2015, la prenombrada Gerencia dio respuesta a la solicitud realizada por la accionante, estableciendo que el código arancelario para el componente farmacéutico supra indicado, debía clasificarse por aplicación de las Reglas Generales para la interpretación de la Nomenclatura N° 1, texto de la partida 30.04, Regla General N° , así como la Regla General complementaria N° 1, en la subpartida 1302.19.30.
Posteriormente, en fecha 3 de diciembre de 2015, la recurrente interpuso recurso de reconsideración contra el anterior oficio de clasificación.
Así, en fecha 21 de octubre de 2016 la Intendencia Nacional de Aduanas, mediante Oficio N° SNAT/INA/GA/DN/2015/E/0000978 ratificó en todos y cada uno de sus términos lo contenido en el oficio recurrido por la accionante en sede administrativa.
Por disconformidad al pronunciamiento anterior, la recurrente en fecha 5 de diciembre de 2016, ejerció recurso contencioso tributario, el cual fue asignado a este Órgano Jurisdiccional.
III
ALEGATOS DE LA RECURRENTE
El apoderado judicial de la contribuyente, señaló en su escrito recursivo lo siguiente:
Que “…, en el presente caso la Intendencia incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho al clasificar erradamente al Ginkgo Biloba bajo la subpartida arancelaria 1302.19.30.90, considerando la misma como un simple jugo o extracto vegetal en lugar de un medicamento en virtud de sus características especiales, a cuya importación debe aplicársele la subpartida arancelaria 3003.90.99 de acuerdo con el Arancel de Aduanas, en lugar de la señalada por la Intendencia en la Decisión 978. En consecuencia, el Oficio de Clasificación y la Decisión 978 deben ser anulados por estar viciados de nulidad absoluta al incurrir en un falso supuesto de hecho y de derecho.”.
Que “Las consideraciones tomadas en cuenta por la Intendencia para clasificar el Ginkgo Biloba en la subpartida arancelaria 1302.19.30.90 son erróneas, pues ni en el expediente administrativo o en ningún otro lugar se evidencia prueba alguna que el Ginkgo Biloba sea un simple jugo o extracto vegetal que no seria (sic) destinado a la industria farmacéutica, en cuyo caso si (sic) seria (sic) aplicable la subpartida arancelaria 1302.19.30.90. por el contrario, El extracto estandarizado de Ginkgo Biloba es el componente activo de un medicamento considerado además como Producto Natural, preparado bajo una fórmula farmacéutica específica y mediante un estricto procedimiento con fines profilácticos y terapéuticos. Por tal razón, al haber estimado la Intendencia erróneamente y sin ninguna prueba que el Ginkgo Biloba es un simple jugo o extracto vegetal cuya importación es subsumible en la subpartida arancelaria 1302.19.30.90 en lugar de un medicamento, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho que acarrea la nulidad absoluta del Oficio de Clasificación y la Decisión 978, conforme a lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (en lo sucesivo la ‘LOPA’),…”. (Subrayado propio de la cita).
Que “…, el Ginkgo Biloba es el ingrediente farmacéutico activo utilizado por LETI para la fabricación del medicamento denominado TEBOKAN comprimidos recubiertos (P.N. 99-0967) en capsulas de administración oral, que contiene dosis de 40 o (sic) 80 mg de extracto seco estandarizado de Ginkgo Biloba. El TEBOKAN es un medicamento para uso profiláctico y terapéutico en humanos manufacturado por LETI en áreas especiales expresamente autorizadas por las Autoridades Sanitarias del país para la elaboración de productos farmacéuticos y está indicado como coadyuvante en el tratamiento de trastornos de la circulación arterial periférica (angiopatías, arterioscleróticas, lesiones vasculares del diabético y de origen horminal (sic)), laberintopatías.”.
Que “El Ginkgo Biloba es un extracto vegetal estandarizado utilizado por la industria farmacéutica como componente activo para uso medicinal por ser profiláctico, esto es, una preparación farmacéutica constituida por el extracto estandarizado de Ginkgo Biloba, obtenido por extracción con sustancias vegetales y reducido a polvo (21,6% al 26,40% de Glicosidos (sic) Ginkgo Flavonoides), reconociéndose en el mismo oficio que otorga la INA que es para uso de la industria farmacéutica. El Ginkgo Biloba, es caracterizado por las Autoridades Sanitarias venezolanas como un Producto Natural.”.
Que “El Ginkgo Biloba es un excelente vaso regulador que mejora el flujo sanguíneo ya que posee acción vasodilatadora arterial y acción vasoconstrictora a nivel venoso, a la vez que refuerza la resistencia capilar. El extracto seco de Ginkgo Biloba es muy efectivo para mejorar la circulación de la sangre, por su alto contenido en Flavonoides.”.
Que “Ejerce dos acciones que favorecen el flujo sanguíneo: una vasodilatadora que actúa sobre las paredes de arterias y capilares y otra que impide la sedimentación de las plaquetas dentro de los vasos sanguíneos. Debido a su acción vasodilatadora arterial aumenta el riego sanguíneo y disminuye las resistencias en las péquelas arterias mejorando los trastornos originados por la Arteriosclerosis. Por esa propiedad de mejorar la circulación, está recomendado en casos de varices, flebitis y piernas cansadas.”.
Que “El Ginkgo Biloba revitaliza la actividad cerebral a la vez que detiene o invierte la sintomatología que indica una irrigación sanguínea deficiente. El extracto de Ginkgo Biloba favorece la microcirculaciòn aumentando el suministro de oxígeno a los tejidos finos, como los del cerebro, y protegiendo a este contra la falta de riego (hipoxia) y los peligros de derrames cerebrales que pueden causar la muerte o la parálisis de alguna parte del cuerpo. Al mejorar la irrigación de los capilares del cerebro aumenta su resistencia y evita su rotura. Este aumento del flujo cerebral resulta muy beneficioso para personas en edad madura y senil en las que, habitualmente, sus organismos han perdido capacidad para irrigar suficientemente los vasos cerebrales originando problemas cognitivos, pérdida de memoria, cansancio mental, confusión, etc. En personas sin demencia en las que las pérdidas de memoria son debidas a la vejez el extracto de Ginkgo Biloba mejor a (sic) moderadamente la memoria visual de corto plazo y los proceso mentales.”.
Que “…por su contenido en flavonoides y terpenos, muy efectivos en erradicar los radicales libres y en inhibir la generación de especies reactivas de oxígeno, se ha verificado su efecto antioxidante.”.
Que “…en el Ginkgo Biloba hay unos componentes, denominados ginkgólidos B, inhibidores del llamado factor de agregación plaquetaria o PAF (Platelet Activating Factor) causante de los procesos que desencadenan muchas enfermedades del sistema inmunológico como alergias, asma, urticarias, así como procesos inflamatorios. En la medicina tradicional ha sido utilizado como antiasmático durante milenios.”.
Que “En un producto farmacéutico, al declarar en el contenido que el principio activo es un ‘extracto estandarizado’, significa que está garantizado para el consumidor los niveles mínimos necesarios de los principales ingredientes activos identificados. Precisamente, la diferencia entre un jugo o polvo obtenido de plantas o simple extracto vegetal y un extracto farmacéuticamente aceptable, consiste en que este último se obtiene a través de ensayos tecnológicamente dirigidos, que permiten conseguir extractos estandarizados que poseen una actividad constante y demostrable del principio activo en el medicamente.”.
Que “El extracto estandarizado de Ginkgo Biloba (Ginkgoaceae) es un extracto seco de hojas de Ginkgo Biloba estandarizado a 21,6% y 26,4% de Glicosido (sic) Ginkgoflavonoide A,B,C, y 2,6-3,2% Bilobalida, contiene menos de 5 ppm ácidos ginkgolicos (sic). Todo lo anterior se puede confirmar en la Monografía Analítica en Farmacopea de los Estados Unidos de América (USP 37, año 2014) Ver anexo marcado ‘6’”.
Que “El carácter esencial al medicamento se lo otorga el extracto estandarizado de Ginkgo Biloba que actúa como principio activo y al estar asociado con excipientes en proporciones adecuadas se caracteriza como la base para la elaboración de un medicamento, de manera que se trata de una preparación medicamentosa, que ya como mencionamos es utilizada como insumo principal en la producción del medicamento TEBOKAN en comprimidos autorizado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo el Registro Sanitario PN-99-0967,…”.
Que “En las notas legales del capítulo 30 que comprende los productos farmacéuticos, específicamente la nota 3, se considera en la categoría de producto farmacéuticos los extractos vegetales simples de la partida 13.02, simplemente normalizados, disueltos en cualquier disolvente, nota 3, a) 3), así como los extractos vegetales obtenidos por tratamiento de mezcla de sustancias vegetales, nota 3, b) 2). En la partida 30.03 de la Nomenclatura del Arancel de Aduanas se incluyen los medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor.”.
Que “Entre los extractos vegetales que aparecen en una subpartida especifica (sic) dentro de esta partida tenemos a las preparaciones medicamentosas que contienen extracto de polen (Subpartida 3003.90.91) y Silimarina (Subpartida 3003.90.94). En tal sentido, es razonable concluir que dado que la preparación medicamentosa que nos concierne contiene extracto estandarizado de Pino Marino Francés y no se refleja en una subpartida específica en aplicación de la 1era y 6ta Reglas Generales para la Interpretación de la Nomenclatura, reiteramos que la misma se clasifica dentro de la subpartida residual ‘Las demás’, bajo la subpartida arancelaria 3003.90.99.”.
Que “Es menester aclarar que, dado que se trata de una preparación medicamentosa que contiene un extracto vegetal, el material podría confundirse con los extractos que se incluyen en la partida 13.02. Esta posibilidad de clasificación no aplicaría, ya que la nomenclatura es clara cuando excluye a los extractos normalizados de esta preparación de la partida 13.02 y los incluye en la partida 30.03 ó 30.04, basado en la nota legal 1 g) del capítulo 13 del Arancel de Aduanas vigente que expresamente excluye de este capítulo los medicamentos de las partidas 30.03 ó 30.04. Adicionalmente, las notas explicativas de la partida 13.02 establecen que los jugos y extractos vegetales de esa partida son generalmente materias primas destinadas a diversas fabricaciones y que no están comprendidos en esta partida cuando se les añaden otros productos y se transforman por este hecho en preparaciones medicamentosas, etc. de manera que la preparación del caso que nos ocupa necesariamente se incluye en la partida 30.03, específicamente en la subpartida arancelaria 3003.90.99.”.
Que “…, dado que se trata de una preparación medicamentosa que contiene un extracto vegetal, el material podría confundirse con los extractos que se incluyen en la partida 13.02. Esta posibilidad de clasificación no aplicaría, ya que la nomenclatura es clara cuando excluye a los extractos normalizados de esta preparación de la partida 13.02 y los incluye en la partida 30.03 ó 30.04, basado en la nota legal 1 g) del capítulo 13 del Arancel de Aduanas vigente que expresamente excluye de este capítulo los medicamentos de las partidas 30.03 ó 30.04. Adicionalmente, las notas explicativas de la partida 13.02 establecen que los jugos y extractos vegetales de esa partida son generalmente materias primas destinadas a diversas fabricaciones y que no están comprendidos en esta partida cuando se les añaden otros productos y se transforman por este hecho en preparaciones medicamentosas, etc. de manera que la preparación del caso que nos ocupa necesariamente se incluye en la partida 30.03, específicamente en la subpartida arancelaria 3003.90.99.”.
Que “Es importante resaltar que un medicamento es tal cuando está destinado a prevenir, tratar o curar cualquier enfermedad, contrario a otros productos tales como extracto vegetal simple, jugos o preparaciones alimenticias, que se utiliza en personas sanas como suplemento o complemento de una dieta, por sus valores nutricionales y el requisito mínimo de alimentos está cubierto por una ingesta adecuada que provee los nutrientes necesarios adecuados y establece el valor nutricional. Contrariamente a dichos extractos vegetales simples y otros productos, el Pino Marino Francés es utilizado en el tratamiento para el fortalecimiento y protección de las células contra las influencias dañinas del medio ambiente, evitando la oxidación celular.”.
Que “Existen diversidad de productos dentro del Arancel de Aduanas que pueden ser clasificados en diversos Capítulos. Siendo su ubicación definida por el uso final al que van a ser destinados. Así, ciertos extractos vegetales en general en caso de tratarse del principio activo aislado simple, podrían ser importados bajo la subpartida arancelaria 1302.19.99.29 sugerida como aplicable por la Intendencia a través del Oficio de Clasificación y en la Decisión 978. Sin embargo, dicha partida fue determinada por la Intendencia en virtud de la generalización del extracto vegetal simple, a pesar de las características específicas antes expuestas.”.
Que “El carácter del Ginkgo Biloba como medicamento, y en consecuencia como producto farmacéutico, no solo (sic) se derivan de los argumentos antes mencionados, sino que fueron reconocidos por la propia Intendencia. Sobre este particular resulta pertinente citar los criterios de clasificación arancelaria que maneja la Administración Aduanera, los cuales fueron expresamente comunicados a todas las Gerencias de Aduanas Principales por parte del Intendente Nacional de Adunas, mediante Circular No.INA-100-2002-(ilegible) de fecha 22 de enero de 2003, cuya fotocopia se anexa al presente marcada ‘13’.”.
Que “En el caso del Ginkgo Biloba, los requisitos establecidos en los literales a y b del numeral 1 de la Circular No. INA-100-2002-(ilegible) de fecha 22 de enero de 2003 anteriormente citada se cumplen a cabalidad ya que, como se mencionó anteriormente, el Ginkgo Biloba constituye el principio activo de carácter medicamentoso principal del TEBOKAN, registrado como Producto Natural ante el Ministerio de Salud y en el empaque y/o en los prospectos de dicho medicamento se informa a los consumidores del producto sobre las indicaciones terapéuticas, concentración, dosificación y aplicación. En la etapa probatoria de este proceso se evacuaran como pruebas el empaque y prospecto del TEBOKAN comprimidos recubiertos.”.
Que “… los Productos Naturales pertenecen a la categoría de medicamentos. Esta conclusión es confirmada por la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.006 del 3 de Agosto de 2000 (‘Ley de Medicamentos’). En este sentido, el artículo 3 de la Ley de Medicamentos considera medicamento a ‘toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos’. Por su parte, el artículo 5 de la Ley de Medicamentos considera como productos farmacéuticos los Productos Naturales.”.
Que “Es importante destacar que mediante Oficio No. 295 del 23 de agosto de 2002, cuya fotocopia se anexa al presente escrito marcada ‘15’, el Director General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (actualmente Ministerio del Poder Popular para la Salud) ratificó que ‘LOS PRODUCTOS NATURALES SON CONSIDERADOS MEDICAMENTOS’ y que esa Dirección ‘APRUEBA COMO PRODUCTO NATURAL AQUELLOS PRODUCTOS QUE HAN DEMOSTRADO ALGUNA ACTIVIDAD TERAPÉUTICA, AUNQUE LA MISMA SEA COMO COADYUVANTE DE UN TRATAMIENTO PRINCIPAL’.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…a pesar de la claridad de la normativa establecida en la Ley de Medicamentos y del Oficio No. 295 de fecha 23 de agosto de 2002 emanado del Director General de Salud Ambiental y Contraloría Sanitaria del Ministerio de Salud y Desarrollo Social (actualmente Ministerio del Poder Popular para la Salud), la Intendencia consideró al Ginkgo Biloba, el cual es catalogado como un Producto Natural por parte de (sic) Ministerio de Salud, equiparable con otros extractos vegetales a los cuales se les debe aplicar para su importación la subpartida arancelaria 1302.19.99.29 y que, por lo tanto, la ubicación arancelaria del Ginkgo Biloba corresponde a la mencionada partida arancelaria en lugar de la sugerida por LETI en la Solicitud (i.e., subpartida arancelaria 3003.90.99), correspondiente a los medicamentos. Mal puede la Administración determinar que la naturaleza de un medicamento como Ginkgo Biloba es distinta a la determinada por las autoridades sanitarias competentes y en consecuencia, establecer una clasificación arancelaria distinta a la correspondiente en el Arancel de Aduanas para los medicamentos.”.
Citan Jurisprudencias de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia referente a la controversia planteada en el presente caso.
Que “…a los fines de evidenciar con mayor claridad el error de hecho y de derecho en el que incurrió la Intendencia al dictar el Oficio de Clasificación y la Decisión 978, ratificamos que Ginkgo Biloba, en virtud de ser un medicamento aplican las Reglas Generales de Interpretación de la Nomenclatura presentes en el Arancel de Aduanas, específicamente la regla No. 3 a), dicho medicamento (i.e., Pino Marino Francés) debe incluirse en el Capítulo del Arancel de Aduanas correspondiente a Productos Farmacéuticos.”.
Que “Es de hacer notar que el 21 de junio de 2000, mediante Circular No. INA-100-2000-00242 antes mencionada, el Intendente Nacional de Aduanas comunicó a todas las Gerencias de Aduanas Principales del país, respecto a la ‘Clasificación Arancelaria de los Productos Naturales’. Dicha Circular fue enviada a las Gerencias de Aduanas Principales del país con la finalidad de subsanar algunas divergencias surgidas en cuanto a la clasificación arancelaria de las mercancías identificadas como ‘Productos Naturales’ y exponer lineamientos e instrucciones ‘a objeto de asegurar un tratamiento arancelario y comercial uniforme para todos los operadores de comercio de estas mercancías’.”.
Que “La propia Intendencia que dictó el Oficio de Clasificación y posteriormente la decisión 978, mediante la mencionada Circular recomendó ante la ausencia de lineamientos técnicos objetivos que permitan clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como ‘Productos Naturales’ y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la clasificación de estas mercancías en la nomenclatura del Sistema Armonizado, ‘utilizar, a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de las propiedades terapéuticas y profilácticas en los ‘Productos Naturales’, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como ‘Producto Natural’ emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deben considerarse medicamentos.’.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “Tal como fue mencionado anteriormente, el 21 de junio de 2000 mediante Circular No.INA-100-2000-00242 la propia Intendencia Nacional de Aduanas (i.e., la Administración) que dictó el Oficio envió una Circular a todas las Gerencias de Aduanas Principales del país, respecto a la ‘Clasificación Arancelaria de los Productos Naturales’ (anexo marcado ‘14’), con la finalidad de subsanar algunas divergencias surgidas en cuanto a la clasificación arancelaria de las mercancías identificadas como ´Productos Naturales’ y exponer lineamientos e instrucciones ‘a objeto de asegurar un tratamiento arancelario y comercial uniforme para todos los operadores de comercio de estas mercancías’. En dicha Circular la Administración precisó que en la partida 21.06 del Arancel de Aduanas ‘quedan comprendidos, entre otros, todos aquellos productos que se presenten dosificados o acondicionados para la venta al por menor que, en base a su composición, hayan sido preparados con una finalidad principalmente alimenticia’, mientras que ‘la misma partida excluye las preparaciones análogas a los complementos alimenticios que pudiendo tener las mismas características, están destinadas a prevenir (finalidad profiláctica) o a tratar (finalidad terapéutica) enfermedades o afecciones, incluyéndose en las partidas 30.03 ó 30.04.’”. (Resaltado propio de la cita).
Que “…, en dicha Circular la Intendencia recomendó, ante la ausencia de lineamientos técnicos objetivos que permitan clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como ‘Productos Naturales’ y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la clasificación de estas mercancías en la nomenclatura del Sistema Armonizado, ‘utilizar, a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de las propiedades terapéuticas y profilácticas en los ‘Productos Naturales’, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como ‘Producto Natural’ emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deben considerarse medicamentos.’.”. (Resaltado propio de la cita).
Que “Sin lugar a dudas mal puede la Intendencia, determinar que la naturaleza de un medicamento como el Ginkgo Biloba es distinta a la establecida por las autoridades sanitarias competentes y en consecuencia, establecer una clasificación arancelaria distinta a la correspondiente en el Arancel de Aduanas para los medicamentos.”.
Que “En este sentido se ha pronunciado repetidamente la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, incluyendo en un proceso judicial previo de nuestra representa (sic) que, junto con otra decisión, fueron citados previamente en este recurso (Sentencia No. 0795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios LETI, S.A.V. vs. La República y Sentencia No.0830 del 11 de julio de 2012, caso: Abbott Laboratories, C.A. vs. La República).”. (Subrayado propio de la cita).
Que “No obstante lo expuesto tanto por la propia Intendencia como incluso, por los Tribunales de la República, al dictar el Oficio de Clasificación y la Decisión 978, la Intendencia cambió el criterio expresado en la Circular citada, ya que pretende ahora negar a nuestra representada el derecho de declarar el Producto Natural Ginkgo Biloba bajo el Capítulo 30 del Arancel de Aduanas, a pesar de tratarse de un medicamento, desconociendo con ello el valor del ‘precedente administrativo’ e incluso el judicial, el cual se encuentra vinculado al tema del derecho a la igualdad y al principio de seguridad jurídica que son de rango constitucional, adicionalmente de los principios de buena fe y confianza legítima comentados en el argumento anterior.”.
Que “…, LETI tiene derecho a invocar el precedente administrativo a su favor, por cuanto los supuestos fácticos son idénticos a aquellos de la Circular de la Administración arriba citados. Nos preguntamos por qué si para la fecha de la Circular la Intendencia consideraba que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social (actual Ministerio del Poder Popular para la Salud) por órgano de la Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, era el órgano llamado a determinar las propiedades terapéuticas y profilácticas de los Productos Naturales toda vez que ‘es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deban considerarse medicamentos’, pretende ahora negarle al Ginkgo Biloba su condición de Producto Natural con actividad terapéutica a pesar de que fue registrado como tal por el propio Ministerio del Poder Popular para la Salud. No cabe duda que la actuación de la Administración es violatoria del artículo 11 de la LOPA, en razón de lo cual el Oficio se encuentra viciado de nulidad absoluta,…”.
IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL
En la oportunidad procesal para la presentación de informes, la representación judicial del Fisco Nacional esgrimió a favor de los intereses patrimoniales de la República, lo siguiente:
Que “…, la Administración Aduanera y Tributaria, específicamente, la División de Arancel de la Intendencia Nacional de Aduanas del SENIAT fundamenta su postura de considerar que la clasificación arancelaria que le corresponde al producto Ginkgo Biloba, es la 1302.19.30.90, en las normas legales que se han dictado en materia de aduanas, y que forman parte del ordenamiento jurídico aplicable en materia de clasificación arancelaria, especialmente en los criterios emitidos por la OMA.”.
Que “…, la Administración basa su postura respecto a la clasificación del producto Ginkgo Biloba, acogiendo el criterio de clasificación arancelaria que emite la OMA, en Bruselas el 20 de abril de 1998, que aparece recogido en una Circular a la que hace también referencia la contribuyente en su recurso y que cursa en autos, en la cual la Intendencia Nacional de Aduanas le informa a todas las Gerencias de Aduanas del país, cuáles serán los criterios de clasificación de los ‘productos naturales’, especialmente del producto que se está tratando, de conformidad con el comunicado emitido por la referida Organización.”.
Que “…la divergencia que existe en cuanto a la clasificación arancelaria del producto consistente en determinar si el producto Ginkgo Biloba es un medicamento al cual le corresponde la partida 1302.19.30.90, o si es un complemento alimenticio al cual le corresponde la partida 3003.90.99, surge a raíz de la interpretación de lo establecido en las notas explicativas del Sistema Armonizado, específicamente, de las exclusiones contempladas, tanto en la partida 21.06 de la nomenclatura como en las partidas 30.03 y 30.04 debido a la ausencia de definiciones claras;…”.
Que “…, según el Comité del Sistema Armonizado celebrado en marzo de 1998, se acordó que el ámbito de las partidas 30.03 y 30.04, deberían estar limitadas a los productos usados para medicinas con contenido y finalidad terapéutica o profiláctica, para dosificación, en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo en cantidad suficiente para considerar que tengan una finalidad alimenticia o medicamentosa. Por tal razón se concluye que el producto denominado Ginkgo Biloba no debe ser considerado como un medicamento, ya que es solo (sic) un componente que se utiliza para la conformación de un medicamento, siendo este considerado como un Producto Natural, que está constituido por sustancias terpenicas (sic) denominados ginkgolidos y sustancias flavonoides denominados glicósidos flavonicos, obtenido por extracción con sustancias vegetales y reducido a polvo (21,6% al 26,40% de glucósidos ginkgo flavonoides), utilizado en la industria farmacéutica. Sin embargo, se utiliza para tratar diversos problemas de salud, como depresión, dolor de cabeza, obstrucciones de los vasos sanguíneos, falta de concentración y mareos.”.
Que “…, la Administración Aduanera y Tributaria venezolana, decidió acoger los criterios establecidos por la OMA, referentes a la clasificación arancelaria del producto en cuestión, actuando irrestrictamente apegada al marco legal vigente, según lo dispuesto en los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica de Aduanas de 2014, instando, a través de la Circular, a todas las Gerencias de Aduanas a nivel nacional a seguir los lineamientos en referencia, en aras de cumplir con lo preceptuado en los instrumentos jurídicos vigentes y de propugnar la uniformidad de la interpretación de los criterios del sistema de clasificación arancelaria.”.
Que “Se reitera en este escrito de informes que la clasificación arancelaria que le corresponde al producto Ginkgo Biloba es la que prevé la subpartida 1302.19.30.90, la cual comprende medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, sin dosificar ni acondicionar para la venta al por menor debido a su descripción de jugo o extracto vegetal, utilizado para la elaboración de un producto natural, cuya administración incide en el funcionamiento adecuado de diversos sistemas orgánicos, tales como el circulatorio, hormonal, nervioso, articular, ect (sic).”.
Que “…tal y como ha quedado reflejado en autos para que una mercancía quede comprendida en el capítulo 30 como pretende la recurrente, es imprescindible que deba tratarse de una preparación mezclada o sin mezclar (dosificada o acondicionada para la venta al por menor), en virtud de la presencia de una sustancia o principio activo en cantidad suficiente para considerar que tiene una actividad esencialmente farmacológica específica o que sin poseerla, la adquiera al ser suministrada al organismo, destinadas a prevenir, aliviar o curar enfermedades en humanos o animales, y en detrimento del alegato que arguye la recurrente, el producto Ginkgo Biloba no cumple con tales requerimientos.”.
Que “No obstante ello, el producto Ginkgo Biloba sí cumple con los extremos exigidos por la OMA y por las normas legales aplicables, para ser clasificado como un producto en la subpartida 1302.19.30.90, pues está constituido por sustancias nutritivas alimenticias agregadas y/0 plantas asociadas combinadas a otras sustancias, que le confieren bienestar del organismo, aunque de manera secundaria pueda aliviar ciertas enfermedades accesorias.”.
Que “…, en relación con el argumento de que al haber registrado el referido producto en el Ministerio del Poder Popular para la Salud y Desarrollo Social, le corresponde la clasificación en la partida 30.04, también es menester aclarar que de acuerdo a lo previsto en la Circular en referencia, la Intendencia Nacional de Aduanas informa que los productos naturales para ser clasificados en la partida 30.04, tendrán necesariamente que cumplir ciertas condiciones, entre las cuales destaca su registro en el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, siempre y cuando –y es ésta la excepción que debió asimilar la recurrente- no existía un criterio de Clasificación Arancelaria emitido por la OMA, sobre un producto específico, como el caso de autos.”.
Que “…, es necesario precisar que es competencia del hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud pronunciarse sobre la naturaleza de cualquier producto, en el sentido de identificarlo y clasificarlo como medicamento, a tenor de lo establecido en el artículo 3 de la Ley de Medicamentos, con la finalidad ulterior de su inscripción en el Registro Sanitario. El Registro es el procedimiento previo al cual debe ser sometido un producto farmacéutico ya sea de producción nacional o importado para ser autorizada su elaboración, distribución, tenencia, expendio, dispensación o comercialización en el país, tal como lo exige el artículo 18 del Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia.”.
Que “…, debe destacarse que, a tenor de lo establecido en los artículos 4° numerales 3,5, 5° numerales 2,3 y 17; de la Ley Orgánica de Aduanas de 2014, en concordancia con los artículos 40 al 47 del Reglamento de dicha Ley, la competencia para emitir criterios de clasificación arancelaria le corresponde al ahora Ministerio del Poder Popular de Economía y Finanzas a través del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT.”.
Que “…, debe señalarse que es obvia la competencia del Ministerio del Poder Popular para la Salud en materia de análisis de cualquier producto a los fines de su calificación y determinación como medicamento, no así en lo atinente a la clasificación arancelaria que le pueda corresponder al mismo producto dentro del SISTEMA ARMONIZADO DE DESIGNACIÓN Y CODIFICACIÓN DE MERCANCÍAS (SA), que es el principal instrumento utilizado para la clasificación internacional de mercancías, y en el cual se basan la mayoría de las tarifas arancelarias (Arancel de Aduanas) del mundo, incluyendo la de Venezuela. Tal sistema sirve como base para la aplicación de los impuestos aduaneros y la recopilación de estadísticas sobre el comercio internacional.”. (Mayúsculas propias de la cita).
Que “A un mismo producto, como el caso que nos ocupa, le puede corresponder dos diferentes asignaciones: uno, como medicamento (de acuerdo a las normas establecidas sobre salud) y otro, como mercancía objeto del comercio internacional. Por ello, el Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria, dentro de sus competencias sobre salud nacional puede emitir –y en efecto, emitió- el respectivo Permiso Sanitario al producto Ginkgo Biloba considerándolo como un medicamento; y el SENIAT, igualmente dentro de sus competencias y a los fines del control sobre las mercancías objeto del comercio internacional, fija para ese mismo producto, el código arancelario dentro del Arancel de Aduanas de Venezuela determinando su situación jurídica, no sólo desde el punto de vista estrictamente aduanero (derechos de aduanas), sino tomando en cuenta el resto de la información involucrada, con fines estadísticos, de transporte, de seguros, de control de divisas, etc.”.
Que “…, es correcta la clasificación arancelaria que emitió el entonces Ministerio del Poder Popular para la Economía y Finanzas por intermedio del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria –SENIAT; y por consecuencia, es nula de nulidad absoluta, cualquier tipo de clasificación arancelaria emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, por manifiesta incompetencia.”.
Que “Esta representación de la República hace necesario referirse a la prueba de testigo experto, promovida por la recurrente en el caso bajo análisis, llevándose a cabo su evacuación en fecha ocho (08) de agosto de 2017 a las 10:30 am, compareciendo el ciudadano Raül (sic) Cardona, venezolano, titular de la cedula (sic) de identidad N° V-1.160.834, de profesión Medico (sic) Farmacólogo Clínico, con la cual la recurrente pretende dar por reproducido en el presente caso, el criterio expuesto por el referido testigo experto en cuanto a la clasificación arancelaria del producto Ginkgo Biloba. Sin embargo, la referida prueba testimonial no es suficiente para demostrar la correcta clasificación arancelaria aplicable en el presente caso, pues tal clasificación fue el resultado de la aplicación de la normativa legal vigente, vale decir, de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado, correspondiéndole, según éstas, al producto en referencia la clasificación contemplada en la partida 13.02; por tal motivo dicha prueba debe ser declarada improcedente en la definitiva, por cuanto no es suficiente ni válida para probar la clasificación aplicable al producto Ginkgo Biloba.”.
Que “…, la Administración Aduanera y Tributaria no incurrió en el vicio de falso supuesto invocado por la recurrente, pues, muy por el contrario, la Administración partió del correcto supuesto de aplicar las normas jurídicas especiales en materia aduanera para aplicar la clasificación arancelaria adecuada al producto denominado Ginkgo Biloba y manifestándole razonadamente a la recurrente el por qué era errónea la clasificación que ésta sugería.”.
V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Este Tribunal deduce de la lectura del Acto Administrativo impugnado y de los argumentos expuestos por la Representación Judicial de la República, que la presente controversia, se centra en dilucidar si procede o no la nulidad de la resolución administrativa impugnada por:
I. Vicio en la Causa (Falso Supuesto).
II. Violación a lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Ahora bien, este Tribunal pasa a pronunciarse sobre el primer aspecto controvertido, vale decir, si resulta procedente o no, la nulidad de la Resolución Administrativa impugnada, por incurrir la Administración Tributaria un en falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, toda vez que alega la accionante que: “en el presente caso la Intendencia incurrió en el vicio del falso supuesto de hecho y de derecho al clasificar erradamente al Ginkgo Biloba bajo la subpartida arancelaria 1302.19.30.90, considerando la misma como un simple jugo o extracto vegetal en lugar de un medicamento en virtud de sus características especiales, a cuya importación debe aplicársele la subpartida arancelaria 3003.90.99 de acuerdo con el Arancel de Aduanas, en lugar de la señalada por la Intendencia en la Decisión 978. En consecuencia, el Oficio de Clasificación y la Decisión 978 deben ser anulados por estar viciados de nulidad absoluta al incurrir en un falso supuesto de hecho y de derecho.”.
Al respecto, la representación judicial del Fisco Nacional con referencia al vicio alegado por parte de la recurrente, entre otras cosas, arguyó lo siguiente: “…, en el presente caso, el recurrido Oficio de Clasificación Arancelaria Nro. SNAT/INA/GA/DN/2015/E/0000978 de fecha 21 de octubre de 2016, no carece de base legal, ya que el mismo fue dictado de conformidad con los artículos 121 y 122 de la Ley Orgánica de Aduanas y 3 del Código Orgánico Tributario, aplicables, que constituyen los fundamentos jurídicos que soportan la actuación administrativa en este caso concreto, es decir, se basa en criterios de clasificación arancelaria que son de obligatoria interpretación para los países que forman parte de la OMA, como es el caso de Venezuela, en aras de lograr la uniformidad del Sistema Armonizado.”.
Considerando lo anterior, resulta oportuno destacar, que este Tribunal es del criterio que el vicio de falso supuesto (vicio en la causa) puede configurarse tanto desde el punto de vista de los hechos como del derecho y que afecta lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de manera coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la manera en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.
Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina, son las siguientes:
a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por los medios de pruebas pertinentes, esos hechos NO TENDRÁN NINGÚN VALOR JURÍDICO, a los efectos de constituir la causa del acto dictado. (Resaltado nuestro).
b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu). (Resaltado nuestro).
c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma. (Resaltado nuestro). (Tomado de: Teoría de las Nulidades en el Derecho Administrativo. Editorial Jurídica ALVA, S.R.L. Caracas, 2001).
Al respecto, este Tribunal acoge el criterio pacífico y reiterado establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 00190, (caso: VENEVALORES Casa de Bolsa, C.A., Vs Superintendencia Nacional de Valores) de fecha 24 de febrero de 2016, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Medina Salas, en la cual se dispuso con relación al falso supuesto lo siguiente:
“(…) Es conveniente reiterar que el falso supuesto se configura cuando la Administración al dictar un determinado acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho; igualmente, cuando los hechos que sirven de fundamento a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al emitir su pronunciamiento los subsume en una norma errónea o inexistente en el derecho positivo, se materializa el falso supuesto de derecho. Por tal virtud, dicho vicio -en sus dos (2) manifestaciones- afecta la causa de la decisión administrativa, lo que acarrea su nulidad (vid. Sentencia de esta Sala número 141 del 2 de febrero de 2011)…”. (Resaltado nuestro).
Teniendo pues clara la definición del vicio de falso supuesto, el operador jurídico que analiza la norma debe, entonces, estudiar cuidadosamente si los hechos objeto de la controversia y el derecho aplicado a los mismos fueron adecuados correctamente, para verificar que ninguno de estos vicios de falso supuesto se haya originado al momento en que la Administración manifestó su voluntad por medio del acto administrativo recurrido.
Para introducir una explicación sobre el thema decidendum , quien aquí decide, considera oportuno traer a colación el criterio pacífico y reiterado de nuestro Máximo Tribunal de Justicia en Sentencia N° 00430 publicada en fecha 4 de julio de 2017, emanada de la Sala Político Administrativa (Caso: CORPORACIÓN EMCETA, C.A.), en el cual, en un caso análogo al de autos, con respecto a la clasificación arancelaria de un producto natural, establecieron lo siguiente:
“A los fines de resolver el asunto en apelación, es importante referir que esta Sala en sentencias Nos. 01067 del 2 de octubre de 2013, caso: Merck S.A.; 01324 del 20 de noviembre de 2013, caso: Laboratorios Novapharma, S.A.; 00051 del 22 de enero de 2014, caso: Representaciones Vargas, C.A.; 00058 del 23 de enero de 2014, caso: Laboratorios Biopas, S.A.; 00092 del 29 de enero de 2014, caso: Abbott Laboratories C.A.; 00447 del 26 de marzo de 2014, caso: Representaciones Vargas, C.A.; 00459 del 2 de abril de 2014, caso: Laboratorios Biopas S.A.; 00481 del 2 de abril de 2014, caso: Laboratorios Novapharma, S.A.; 00878 del 11 de junio de 2014, caso: Zuoz Pharma, S.A.; 00971 del 18 de junio de 2014, caso: Corporación Emceta, C.A. y 01253 del 13 de agosto de 2014, caso: Abbott Laboratories, C.A., ha sostenido que la Administración Aduanera y Tributaria debe tomar en consideración para la armonización necesaria, la calificación dada a una mercancía por parte de las autoridades sanitarias a objeto de su clasificación arancelaria.
No obstante lo expresado, esta Máxima Instancia debe precisar que corresponde al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) ‘asegurar la correcta interpretación y aplicación’ de las normas aduaneras. Competencia que ejerce: (i) al dictar los ‘criterios técnicos’ emitidos con motivo de las consultas sometidas a su consideración, relativas a la clasificación arancelaria para ‘determinar el régimen tarifario y legal a que están sujetas las mercancías’; y (ii) al efectuar el reconocimiento sobre los bienes objeto de la operación aduanera, a los fines de verificar que la clasificación arancelaria declarada, ciertamente, corresponda a lo previsto en el Arancel de Aduanas, conforme a lo dispuesto en los artículos 5 (numeral 3), 6, 49 y 50 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Aduanas de 2008; 4 (numerales 2, 8, 13 y 18) de la Ley que rige al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) de 2001; 40 al 47 y 230 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas de 1991; y 14 (numerales 6 y 7) de la Providencia Administrativa Nro. SNAT/2005/0864 del 23 de septiembre de 2005, dictada por el referido Servicio Nacional ‘Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones de la Intendencia Nacional de Aduanas’, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.333 de fecha 12 de diciembre de 2005.
En razón de lo antes expuesto, esta Alzada estima necesario verificar en cada caso particular, si en el expediente judicial cursan elementos probatorios destinados a desvirtuar la clasificación arancelaria de un producto realizada por la Administración Aduanera y Tributaria, por órgano de la Intendencia Nacional de Aduanas del referido Servicio Autónomo, que es la competente para calificar y clasificar las mercancías en aplicación del Arancel de Aduanas.
Bajo la óptica de lo indicado, esta Máxima Instancia pasa a analizar las documentales consignadas en primera instancia por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil recurrente relacionadas con el thema decidendum -no impugnadas por el Fisco Nacional-, que a continuación se detallan:
1) Copia certificada del Oficio N° DM-R-0360/09 de fecha 4 de septiembre de 2009, emitido por el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ del Ministerio del Poder Popular para la Salud, en el que indicó ‘(…) vista la solicitud N° SREF-02-0632, categoría C, actuando en representación de, CORPORACIÓN EMCETA, C.A., (…) siendo favorables los resultados de la evaluación, el Instituto (…) aprueba el Producto Farmacéutico VITAMINA E CON SELENIO 400 U.I. -50 mcg CÁPSULAS BLANDAS (…)’, quedando registrado bajo las siglas y números E.F.G. 37.817/09, sometido a todo lo previsto en la Ley de Medicamentos (folios 101 de la pieza N° 1 del expediente judicial).
2) ‘FICHA TÉCNICA DEL PRODUCTO’ en la cual se expresa que está recomendado para personas con ‘deficiencia de vitamina E y selenio’ (folios 103 al 107 de la pieza N° 1 del expediente judicial).
3) Original del Oficio N° R-C-1625-2013 del 17 de junio de 2013, emitido por el Presidente del Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos), el cual expresa: ‘Con relación a su comunicación recibida en fecha 06/05/2013 referente a situación presentada con el SENIAT y la clasificación arancelaria del producto VITAMINA E - SELENIO 400 UI - 50 mcg CAPSULAS BLANDAS E.F.G.39.577/12, el Instituto (…) le informa que el mencionado producto se encuentra registrado como Especialidad Farmacéutica bajo el Régimen de Venta Sin prescripción Facultativa (Oficio RCEF-R-0229/2012 de fecha 15 de marzo de 2012). Aprobado en la indicación: Deficiencia de Vitamina E y Selenio. A la Posología (Dosis recomendada): Vitamina E: 100 mg a 400 mg/día, Selenio: 30 mcg -100 mcg/día. Por lo que se trata de una Especialidad Farmacéutica y debe ser clasificada como tal’ (folio 154 de la pieza N° 1 del expediente).
De las documentales antes relacionadas, esta Alzada aprecia que fue aprobada por el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’ del Ministerio del Poder Popular para la Salud, como especialidad farmacéutica, la mercancía “VITAMINA E - SELENIO 400 UI - 50 mcg’, aprobación que quedó registrada bajo las siglas y números E.F.G. 37.817/09.
En cuanto a la condición de ‘VITAMINA E - SELENIO 400 UI - 50 mcg’, la Sala observa que la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.006 de fecha 3 de agosto de 2000, en su Título II denominado ‘De Los Medicamentos’, concretamente en su artículo 3, define a los medicamentos como ‘(…) toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos’.
Asimismo, dicha Ley precisa en su artículo 4 que los productos farmacéuticos son ‘(…) todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación’; estimando el artículo 5 (numeral 3), dentro de la clasificación de producto farmacéutico a las especialidades farmacéuticas entendidas como ‘(…) todo medicamento industrializado de composición cualitativa y cuantitativa e información definida y uniforme, de forma farmacéutica y dosificación determinada, dispuesto y acondicionado para su dispensación al público, con denominación y empaque uniforme elaborado en un laboratorio farmacéutico bajo la supervisión de un farmacéutico, a los que la autoridad competente deberá conceder autorización sanitaria e inscripción en el Registro de Especialidades Farmacéuticas para que pueda ser expendido en farmacias’.
Por su parte, el artículo 6 de la aludida Ley de Medicamentos dispone que ‘(…) la identificación de los medicamentos deberá realizarse de acuerdo con la Denominación Común Internacional adoptada por la Organización Mundial de la Salud, acogida por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social. Se podrá utilizar una denominación adicional, una vez cumplidos los requisitos exigidos por ese Ministerio’.
Así, de una interpretación concatenada de las normas antes transcritas, esta Sala concluye que las especialidades farmacéuticas son medicamentos, al corresponder a productos farmacéuticos, a tenor de lo previsto en el artículo 5 (numeral 3) de la citada Ley de Medicamentos de 2000.
En apoyo de lo anterior, resulta necesario indicar que esta Sala en sentencia N° 01324 dictada en fecha 20 de noviembre de 2013, caso: Laboratorios Novapharma, C.A., referida a un producto similar al de autos, señaló respecto a la calificación que debe dársele a las especialidades farmacéuticas, lo siguiente:
‘(…) esta Sala considera conveniente resaltar el criterio expuesto por la Sala Constitucional en sentencia Nº 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., respecto a la calificación que debe dársele al producto denominado ‘PHARMORAT’, aunque distinto al producto cuya clasificación se discute en este juicio, estableció que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 3 y 5 de la Ley de Medicamentos se puede inferir que los productos farmacéuticos son medicamentos (criterio citado en los fallos N° 1673 del 30 de noviembre de 2011, caso: Abbott Laboratorios, C.A., y N° 0795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti, S.A.V, ambos de la Sala Político-Administrativa).
Ahora bien, a los fines de establecer si la Administración Tributaria erró al clasificar la mercancía ‘CALCIBÓN 200 mg. TABLETAS RECUBIERTAS’ bajo la partida arancelaria 2106.90.79.90 correspondiente a los complementos alimenticios, esta Sala observa de las documentales antes identificadas, que en fecha 19 de mayo de 1999, mediante el Oficio N° 991666 el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel’, del Ministerio de Sanidad y Asistencia Social (hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), autorizó el expendio del mencionado producto en todo el territorio de la República, quedando registrado como una especialidad farmacéutica (E.F.).
El citado oficio se dejó sin efecto mediante uno nuevo identificado con el N° 037490 del 4 de noviembre de 2003, de cuyo texto se evidencia que fue aprobada la presentación del producto farmacéutico ‘CALCIBÓN 200 mg TABLETAS RECUBIERTAS SRCPF: 03-0102’ en frasco de polietileno de alta densidad con tapa a rosca de polipropileno y sello protector contentivo de 4, 10, 30, 40, 50, 60, 90 y/o 100 tabletas recubiertas en estuche de cartón; aprobación que quedó registrada bajo el N° E.F. 30.197, quedando sometida a las disposiciones contenidas en los antes mencionados instrumentos normativos y a cualquier otro que regule la materia.
De allí que, de los elementos probatorios detallados, analizados en atención a la normativa aplicable al caso de autos y con fundamento en el criterio jurisprudencial expuesto, considera esta Alzada evidente que la autoridad sanitaria competente (Ministerio de Sanidad y Asistencia Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud), autorizó el expendio del producto denominado ‘CALCIBÓN 200 mg. TABLETAS RECUBIERTAS’ como un producto farmacéutico, y específicamente, una especialidad farmacéutica (E.F.), y visto que la Ley de Medicamentos de 2000 expresamente incluye a dichos productos en el rubro de los medicamentos, debe concluirse que el mismo es un medicamento y no un complemento alimenticio como lo sostuvo la Administración Aduanera y Tributaria. Así se decide”. (Destacado de la Sala).
Igualmente, resulta necesario destacar la decisión de esta Sala N° 00795 del 28 de julio de 2010, caso: Laboratorios Leti, S.A.V., en la cual siguiendo el criterio expuesto por la Sala Constitucional en sentencia N° 1846 del 15 de octubre de 2007, caso: Laboratorios Leti S.A.V., reiterado en los fallos Nos. 01673 y 00447 de fechas 30 de noviembre de 2011 y 26 de marzo de 2014, casos: Abbott Laboratories, C.A. y Representaciones Vargas, C.A., respectivamente, se indicó lo siguiente:
‘De los elementos probatorios detallados así como de la sentencia parcialmente transcrita se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘PHARMORAT’ –registrado como un ‘producto natural’- por el órgano competente (Ministerio de Salud y Desarrollo Social, hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud y Protección Social), y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, y al ser así decidido por la Sala Constitucional, debe concluirse que ‘PHARMORAT’ constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04; en consecuencia, se verifica el vicio de falso supuesto en que incurrió Administración Aduanera al asignarle la partida 21.06’.
De allí que, del análisis probatorio así como de las disposiciones contenidas en la Ley de Medicamentos de 2000 y del criterio expuesto en las sentencias parcialmente transcritas, se evidencia que al ser autorizado el expendio del producto denominado ‘VITAMINA E CON SELENIO 400 U.I. -50 mcg’, según Oficio N° DM-R-036/09 del 4 de septiembre de 2009, emitido por el Instituto Nacional de Higiene ‘Rafael Rangel del Ministerio del Poder Popular para la Salud (órgano competente), -registrado como una especialidad farmacéutica, bajo las siglas y números E.F.G. 37.817/09 por el referido Instituto- y al calificar la referida Ley a las especialidades farmacéuticas como productos farmacéuticos, debe concluirse que el aludido producto constituye un medicamento y no un complemento alimenticio; correspondiendo su clasificación en la partida 30.04. Así se determina. ”. (Negrillas propias de la cita y subrayado nuestro).
En orden a lo anterior, observa este Órgano Jurisdiccional que la Administración Tributaria, en la representación fiscal aduce que la mercancía cuestionada en el caso de autos, denominada “GINKGO BILOBA” debe ser clasificada conforme a las Reglas Generales Nos. 1 y 6 para la Interpretación de la Nomenclatura, así como la Regla General Complementaria N° 1 en la Subpartida 1302.19.30.90, en concordancia con el Régimen Legal Nro. 7, inherente al Registro Sanitario expedido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud.
Con base en lo expuesto en la jurisprudencia anteriormente transcrita, esta Instancia Judicial, pasa de seguidas a realizar un análisis de los documentos consignados en sede judicial por la representación de la accionante, así como de la prueba de testigo experto promovido por ésta, de la forma siguiente:
1. Copia simple del Registro Sanitario identificado con el alfanumérico PN-99-0967 emanado de la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud, en el que indicó “Como resultado de su solicitud de fecha 03 de Febrero de 1999, actuando en Representación de LABORATORIOS LETI S.A.V, y habiendo cumplido los requisitos establecidos en la Resolución SG-1.329, publicada en la Gaceta Oficial N° 35.837 de fecha 14 de Noviembre de 1995, (…) autoriza en todo el Territorio de la República Bolivariana de Venezuela, el expendio del Producto Natural bajo las siguientes especificaciones: NOMBRE DEL PRODUCTO: TEBOKAN 40 mg COMPRIMIDOS RECUBIERTOS (…) El producto antes mencionado, ha quedado registrado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, como Producto Natural bajo el No. P.N. 99-0967, bajo el régimen ‘Sin prescripción facultativa’, sometido a todo lo prescrito en la Resolución citada y a cualquier otra disposición legal que se formule sobre la materia.”. (Resaltado propio de la cita).
2. Datos científicos y de uso clínico del producto, en la cual se expresa entre otras cosas que: “La mayoría de los ensayos preclínicos y clínicos se realizaron con EGb 761®. Nota: EGb 761® es el producto a base de hierbas mejor investigado en el mundo!”. ( Reverso del folio 49 del expediente judicial).
3. Copia de la Circular signada con el alfanumérico INA-100-2002-(ilegible) de fecha 22de enero de 2003, emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas, donde consideraron lo siguiente:
“Que existe una divergencia asignada al momento de clasificar en el Arancel de Aduanas la mercancía denominada ‘Productos Naturales’, para lo cual es necesario establecer criterios claros que permitan su correcta ubicación arancelaria a fin de garantizar la aplicación uniforme de la nomenclatura. Que los ‘Productos Naturales con actividad terapéutica ‘son aquellos de origen vegetal, animal o mineral, en su forma primigenia o que solo (sic) hubiesen sufrido el indispensable tratamiento físico, químico o biológico para su correcta manufactura, empaque, preservación o dispensación, destinados por el hombre para diferentes fines terapéuticos mediante ingestión, inhalación o aplicación en la superficie de la piel y mucosas’. (…) En virtud de las consideraciones expuestas anteriormente, esta Intendencia decide lo siguiente: 1. Las preparaciones fitofarmacéuticas y las preparaciones a base de sustancias activas como vitaminas, minerales, aminoácidos esenciales, ácidos grasos, etc. acondicionados para la venta al por menor o dosificados deberán clasificarse en el capítulo 30 como medicamentos de la partida 30.04. siempre que cumpla algunas de las siguientes condiciones: a) Se encuentren registrados como ‘producto natural’ con actividad terapéutica’ ante el Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, toda vez que es el Ministerio facultado para certificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deban considerarse medicamentos o alimentos.”.
4. Circular N° INA-100-2000-00242 de fecha 21 de junio de 2000, emanada de la Intendencia Nacional de Aduanas, donde se concluyó que:
“En virtud de la divergencia anteriormente expuesta originada por la subjetividad que se presenta en la interpretación de la nomenclatura del Arancel de Aduanas al momento de clasificar la mercancía denominada ‘Productos Naturales’, (…) esta intendencia, dado la imposibilidad material de clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como ‘Productos Naturales’ y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) (…) recomienda utilizar , a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General , los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de las propiedades terapéuticas y profilácticas en los ‘Productos Naturales’,”.
5. Evacuación de la prueba de testigo experto, promovida por la accionante, donde entre otras cosas el testigo manifestó que:
“(…) En el caso del ginkgo Biloba, existen varios estudios, en la actualidad lo que normalmente se hace es leer estudio por estudio y revisiones sistemáticas porque son especialistas que en base a una metodología estadística, evalúan muchos estudios y sacan conclusiones positivas o negativas de esa evaluación integral. (…) son revisiones sistemáticas muy bien hechas y concluyen que la ginkgo Biloba tiene propiedades clínicas demostradas. (…) Se han propuesto varias indicaciones para el ginkgo Biloba, la única indicación en la cual tengo experiencia es la llamada claudicación intermitente, que es una alteración de base ateroesclerótica de las arterias de los miembros inferiores por sus efectos antioxidantes, permite dilatar las arterias, aumentar la circulación y la persona puede caminar más tiempo sin sentir dolor.”.
Sobre la base de las documentales anteriormente identificadas, este Tribunal, verificó que fue aprobado por la Dirección General del Servicio Autónomo de Contraloría Sanitaria del Ministerio del Poder Popular para la Salud, el producto TEBOKAN 40 mg COMPRIMIDOS RECUBIERTOS como producto natural, registrado por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, bajo el No. P.N. 99-0967.
A mayor abundamiento, de la prueba de testigo experto promovida por la recurrente, se evidenció que el producto objeto de la controversia, sí posee propiedades profilácticas y terapéuticas internacionalmente conocidas, que permiten clasificar al componente activo Ginkgo Biloba como un medicamento.
Por otra parte las circulares anteriormente identificadas, emanadas de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), fundamentan lo alegado por la recurrente, visto que establece, cómo debe realizarse la clasificación arancelaria de una mercancía, en este caso un producto natural, donde uno de los requisitos principales para fijar la misma es el Registro Sanitario del producto, emitido por el Ministerio del Poder Popular para la Salud, que en el presente caso fue debidamente autorizado para ser expendido como un producto natural.
En resumidas cuentas, Al ajustar el análisis al caso concreto y utilizando los mismos términos expresados en la sentencia antes transcrita, que a juicio de este Órgano Jurisdiccional explican de manera detallada y pormenorizada la forma en que debe realizarse la clasificación arancelaria de un producto natural; al ser autorizado el expendio del producto denominado “TEBOKAN 40 mg COMPRIMIDOS RECUBIERTOS”, registrado como “Producto Natural bajo el No. P.N. 99-0967”, por el Órgano competente, a saber, el Ministerio del Poder Popular para la Salud, y al calificar la Ley de Medicamentos a los productos naturales como productos farmacéuticos, debe concluirse que el supra indicado producto constituye un medicamento y no como “Los demás jugos y extractos vegetales, incluso modificados de Ginkgo Biloba, seco”, como lo estimó erradamente la Administración Aduanera; correspondiendo su clasificación en la Partida 30.04, “medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdermica) o acondicionados para la venta al por menor (…)”, conforme lo había indicado la empresa recurrente.
Como corolario de lo anterior debe concluirse que el producto TEBOKAN 40 mg constituye un medicamento y no como mal lo clasificó la Administración Aduanera; en consecuencia se configura el vicio de falso supuesto alegado por la accionante, y visto que se trata de un vicio que afecta la causa del acto administrativo, acarrea su nulidad absoluta. Así se declara.
En virtud de la declaratoria anterior, estima este Tribunal, inoficioso entrar a analizar sobre el resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente. Así se declara.
VI
DECISIÓN
Con fundamento en la motivación anterior, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente “LABORATORIOS LETI S.A.V.”, contra el prenombrado Acto Administrativo, emanado de la Intendencia Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia:
1.-Se ANULA la Decisión Administrativa impugnada por los términos precedentemente expuestos en el presente fallo.
2.-No se CONDENA EN COSTAS PROCESALES a la República.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Procurador General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.
Se advierte a las partes que dada la naturaleza de la presente causa esta sentencia admite apelación.
Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los siete (7) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017).
Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZ,
Ruth Isis Joubi Saghir LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
En el día de despacho de hoy siete (7) del mes de diciembre de dos mil diecisiete (2017), siendo la una de la tres de la tarde (3:00 pm), se publicó la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
María José Herrera Machado
Asunto: AP41-U-2016-000181
RIJS/MJHM/wrr.-
