Decisión Nº AP41-U-2014-000400 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario (Caracas), 14-08-2017

Emisor:Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario
Número de expediente:AP41-U-2014-000400
Número de sentencia:011-2017
Partes:
Ponente:Raul Marquez Barroso
Tipo de proceso:Recurso Contencioso Tributario
TSJ Regiones - Decisión


Asunto: AP41-U-2014-000400 Sentencia Nº 011/2017
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA


PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, catorce de agosto de dos mil diecisiete
207º y 158º

El 26 de noviembre de 2014, el ciudadano José Ricardo Aponte, quien es venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 6.185.782, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 44.438, actuando en su carácter de apoderado de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE TAPICERÍA Y CORTINAS DISTACOR, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 09 de junio de 1971, bajo el número 26, Tomo 62-A Sgdo., aportante INCE Nº 599, con Registro de Información Fiscal (RIF) J-000716307, se presentó en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a los fines de interponer recurso contencioso tributario contra la Resolución Culminatoria del Sumario número 283-2014-09-50 de fecha 22 de septiembre de 2014, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante la cual se determina el pago de la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 178.320,48), por concepto de aportes y multas, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 111 y 112 numeral 4 del Código Orgánico Tributario, 37 del Código Penal y 14 numerales 1 y 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

En esa misma fecha, 26 de noviembre de 2014, previa distribución efectuada por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas (URDD), se recibió en este Tribunal el recurso contencioso tributario interpuesto.

El 28 de noviembre de 2014, este Tribunal le dio entrada al recurso y se ordenaron las notificaciones de ley correspondientes a la Procuraduría y Fiscal General de la República, así como al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

El 01 de junio de 2015, previo cumplimiento de los requisitos legales, este Tribunal admite el recurso contencioso tributario.

El 15 de junio de 2015, el INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), presentó escrito de promoción de pruebas a través de su apoderada ciudadana Maribel Josefina Castillo Hernández, quien es venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número 10.819.223, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 59.533.

El 11 de agosto de 2015, el Tribunal admite los medios de prueba promovidos.

El 29 de septiembre de 2015, el ciudadano José Ricardo Aponte, antes identificado, actuando en representación de la sociedad recurrente, presentó escrito mediante el cual hace observaciones a la admisión de las pruebas.

El 16 de febrero de 2016, se recibió en este Tribunal, Oficio número 210.100, emanado del Director Ejecutivo del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), mediante el cual remite el expediente administrativo correspondiente al presente caso.

Las partes no presentaron informes ni observaciones.

Por lo que siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia, este Tribunal procede a decidir previa consideración de los alegatos de las partes.

I
ALEGATOS

I.I De la sociedad recurrente

Señala, que la controversia planteada se circunscribe a determinar si cumplió con los extremos señalados en las normas respectivas y si las sanciones aplicadas cumplen los principios que la regulan, es decir, que se debe determinar si las partidas gravadas objeto de fiscalización deben ser tomadas en cuenta para la base del cálculo de la tasa aplicable.

Luego de efectuar un análisis del numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), expresa que dicha norma tiene sus límites en las disposiciones laborales, ya que sólo se incluyen en el concepto de salarios aquellos rubros que tienen como característica que son pagos regulares, permanentes y que se reciben como retribución de la labor prestada, lo cual no ocurre con conceptos tales como sobretiempo, vacaciones, bono nocturno, descanso, domingos y feriados, bonificación especial, sobrecomisiones, gastos de directores, vacaciones y utilidades, los cuales no son recibidos como retribución directa de su labor. En este sentido, pide al Tribunal decida que las partidas gravadas con el 2%, correspondiente a estas partidas, no están conforme a derecho en el caso de marras.

Adicionalmente, la recurrente aduce que en la base de cálculo del ½%, la multa por retención menor que aplicó el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), es improcedente, por cuanto se trata de un ajuste contable por tener dos cuentas contables para el mismo concepto, que al final del ejercicio se cancela su saldo con un asiento contable. Los movimientos detallados trimestrales que aparecen en las cuentas de gastos acumulados por pagar vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuando ellas son pagadas en su oportunidad al personal de la empresa.

Expresa, que no procede reparo alguno por declaración al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ya que los conceptos en los que se basan tales reparos consisten en bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes que no son gravables, al no estar incluidas en el salario normal y que tampoco debe incluirse el sueldo de director. Al respecto, hace referencia a la sentencia número 301, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de febrero de 2007, que delimitó el concepto de salario normal y en la cual se interpretó el sentido y alcance del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta.

Asimismo, considera que el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), no sólo debe tomarse en cuenta bajo los principios fiscales sino también bajo los postulados laborales, toda vez que el hecho imponible se refiere a situaciones jurídicas previamente establecidas y con una interpretación uniforme, doctrinal y jurisprudencial; por lo que, a su juicio, desconocer este aspecto es incurrir tanto en el falso supuesto como en la denominada voracidad fiscal.

Por otra parte, en relación a que el señor Abi Toledano posee un número de acciones no significativas, la recurrente señala que dicha afirmación no fue suficientemente motivada ni sustentada por ese organismo, por lo que considera que mal puede ser gravado el salario del mencionado accionista, siendo que este posee el 29% de las acciones de la compañía y que si se toma en cuenta el hecho de que dichas acciones están repartidas entre tres (03) socios, mantener la propiedad de tal número de acciones no puede considerarse una cantidad efímera o insignificante, lo que, a su juicio, pudiera darse si se tratara de 1,2,3,4 o hasta 10 acciones, pero nunca ese número de acciones bajo propiedad del señor Abi Toledano. Además señala, que forma parte de los accionistas de la empresa, tiene facultad de disposición y cuenta con un número de acciones significativas.

En cuanto a este aspecto, señala en relación a los pagos por concepto de sueldos pagados a los socios, que no son subordinados de la empresa sino que la representan y dirigen como personas naturales, dado lo imprescindible de ello, tratándose de una ficción legal la de darle personalidad jurídica con derechos y obligaciones a un ente de tal naturaleza; por lo tanto, considera que tampoco son gravables, ya que no hay patronos de los directivos de la sociedad mercantil.

Considera, que es improcedente el reparo efectuado por la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), en razón de la gravabilidad de la partida denominada sueldo de directores, toda vez que se ha demostrado que la misma no derivaba de una relación laboral sino accionaria con la sociedad mercantil recurrente, lo que a su juicio, conlleva a la nulidad de la Resolución. En cuanto a los rubros referentes a dividendos pagados a directores, bono vacacional, bonificaciones especiales, prestaciones, gastos de vida, seguro de hospitalización y cirugía, expresa que la construcción jurisprudencial pacífica y reiterada ha señalado sobre la ingravabilidad de las utilidades, que dichos conceptos no están incluidos dentro de las definiciones de salario ni sueldos, ni bajo la frase de remuneraciones de cualquier especie, por cuanto se trata de remuneraciones complementarias de carácter accidental o extraordinario dirigidas a beneficiar una situación especial de los empleados, pero que no implican un pago regular como consecuencia de las labores ejecutadas por éstos durante la jornada ordinaria de trabajo; por ello, solicita que así se declare.

La recurrente también denuncia el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho, por considerar, que al revisar las actas del procedimiento de verificación se demuestra que se encuentra dentro de los parámetros establecidos en la normativa tributaria parafiscal sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias, establecidas en los ordinales 1º y 2º del artículo 10 y artículo 11 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), aplicable en razón del tiempo, en concordancia con los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), correspondiente a los períodos comprendidos desde el primer trimestre de 2010 hasta el cuarto trimestre de 2013, ambos inclusive, y que en virtud de que la recurrente cumple a cabalidad con sus derechos y obligaciones parafiscales, solicita se declare la nulidad de la Resolución impugnada.

Concluye señalando, que fundamenta el recurso contencioso tributario en los artículos 174 del Código de Procedimiento Civil, 49, 73 al 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 161 al 168, 193, 259, 260, 261 del Código Orgánico Tributario y en los artículos 26, 21, 49, 51 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

I.II. Del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES)

Se observa de los autos que en el presente caso la representación del INSTITUTO NACIONAL DE CAPACITACIÓN Y EDUCACIÓN SOCIALISTA (INCES), no presentó informes en la oportunidad legal, sin embargo, en cumplimiento de las prerrogativas y privilegios dados a la República extensibles a los Institutos Autónomos, este Tribunal apreciará la opinión fiscal conforme al artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la cual es del tenor siguiente:

“Artículo 82.- Cuando el Procurador o Procuradora General de la República, o los abogados que ejerzan la representación de la República, no asistan a los actos de contestación de demandas intentadas contra ésta, o de las cuestiones previas que les hayan sido opuestas, las mismas se tienen como contradichas en todas sus partes, sin perjuicio de la responsabilidad personal del funcionario por los daños causados a los derechos, bienes e intereses patrimoniales de la República.”

II
MOTIVA

Examinados los argumentos expuestos por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE TAPICERÍA Y CORTINAS DISTACOR, C.A., recurrente en el presente caso, y tomando en cuenta el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el Tribunal observa que la controversia se circunscribe a decidir sobre la procedencia del reparo formulado por la diferencia de aportes del dos por ciento (2%), ante la falta de inclusión de la partida “Sueldos de Directores” y por vía de consecuencia, la nulidad de la sanción de multa impuesta por este concepto.

Delimitada la litis, el Tribunal pasa a decidir mediante las consideraciones siguientes:

En el presente caso, se observa del contenido de la Resolución Culminatoria del Sumario número 283-2014-09-50 del 22 de septiembre de 2014, objeto del presente recurso, que la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), antes Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), practicó una fiscalización a la sociedad recurrente Distribuidora de Tapicería y Cortinas Distacor, C.A., número de aportante 599, sobre el cumplimiento de las obligaciones tributarias establecidas en los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), la cual entró en vigencia a partir del tercer trimestre del año 2008.

En este sentido, se fiscalizó el primer trimestre del año 2010 hasta el cuarto trimestre del año 2013, y levantaron Acta de Reparo número 0001-14-0180 de fecha 17 de marzo de 2014, mediante la cual se determinó la suma de NOVENTA MIL CIENTO VEINTITRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 90.123,00), por concepto de diferencias de aportes del 2% y del ½% previsto en los numerales 1 y 2 del mencionado artículo 14, así como intereses moratorios calculados desde el cuarto trimestre del año 2010 al segundo trimestre del año 2012.

Posteriormente, el 09 de mayo de 2014, la sociedad recurrente presentó su escrito de descargos, el cual fue declarado improcedente mediante la Resolución Culminatoria del Sumario número 283-2014-09-50 del 22 de septiembre de 2014, aquí recurrida, ratificándose el Acta de Reparo número 0001-14-0180 de fecha 17 de marzo de 2014, e imponiendo multas con fundamento en el artículo 111 y en el numeral 4 del artículo 112 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la suma de OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO NOVENTA Y SIETE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 88.197,48), lo cual arroja un total a pagar por la cantidad de CIENTO SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS VEINTE BOLÍVARES CON CUARENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 178.320,48), por concepto de aportes y multas.

Al respecto, la sociedad recurrente sostiene que en el caso de marras, las partidas gravadas con el 2%, no están conforme a derecho, por considerar que sólo se incluyen en el concepto de salarios aquellos rubros que constituyan pagos regulares y permanentes y que se reciban como retribución de la labor prestada. Adicionalmente, alega que en la base de cálculo del ½%, la multa por retención menor que aplicó el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), es improcedente, por cuanto se trata de un ajuste contable por tener dos cuentas contables para el mismo concepto, que al final del ejercicio se cancela su saldo con un asiento contable. Los movimientos detallados trimestrales que aparecen en las cuentas de gastos acumulados por pagar vacaciones, bono vacacional y utilidades, cuando ellas son pagadas en su oportunidad al personal de la empresa; expresa, que no procede reparo alguno por declaración al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), ya que los conceptos en los que se basan tales reparos consisten en bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes que no son gravables, al no estar incluidas en el salario normal y que tampoco debe incluirse el sueldo de director.

Ahora bien, al circunscribir lo expuesto al caso concreto y de la revisión de las actas que conforman el expediente, este Juzgador observa del contenido del Informe de Fiscalización (folios 126 al 129 del expediente), que de la investigación realizada, se gravaron para el aporte del 2% las siguientes partidas: sueldo de directores, sueldo de empleados, domingo y feriados, horas extras, bono nocturno, bonificaciones especiales, varios, vacaciones y bono vacacional; asimismo, indica que las utilidades fueron consideradas sólo para el cálculo del ½% del aporte al Instituto.

En lo que respecta a la partida “Sueldo de Directores”, se indica en dicho informe que el presidente de la sociedad recurrente, ciudadano Abi Toledano, tiene una participación del 29%, y que en consecuencia, al no concurrir las condiciones para que se excluya de la determinación tributaria, a saber: i) deben ser pagos a personas naturales; ii) se debe poseer un número significativo de acciones; y iii) estas personas deben tener la mayor disposición, representación y participación dentro de la organización; por lo cual, dicha partida fue considerada en su totalidad para ser incluida en la base imponible del aporte correspondiente.

En cuanto a la partida denominada “Varios”, señala que representa bonificaciones que la empresa hace a sus trabajadores por el logro de metas y objetivos y que, por lo tanto, fue considerada la totalidad de los pagos para la determinación del 2% del tributo.

Ahora bien, con relación a la contribución especial del dos por ciento (2%), este Tribunal considera pertinente transcribir el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), aplicable en razón del tiempo, para los períodos impositivos comprendidos entre el primer trimestre del año 2010 y el cuarto trimestre del año 2013, ambos inclusive, el cual dispone:

“Artículo 14: El Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, de las aportaciones siguientes:

1°) Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento (2%) del salario normal, pagado al personal que trabaja para personas naturales y jurídicas, de carácter industrial o comercial y todas aquellas formas asociativas cuya finalidad sea la prestación de servicios o asesoría profesional, no pertenecientes a la República, a los Estados ni a las Municipalidades.”

Por su parte, la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, aplicable en razón del tiempo, dispone en su artículo 133 (actualmente artículo 104 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras de 2012), lo que se transcribe a continuación:

“Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio (omissis).
PARÁGRAFO SEGUNDO.- A los fines de esta ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial”.

Considerando lo expuesto, vale destacar con respecto al presente caso, que ha sido criterio reiterado considerar como base imponible a los efectos del cálculo de la referida contribución parafiscal, los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que revistan el carácter de salario normal, es decir, aquellas que encuadren como pagos de carácter regular y permanente con ocasión de la prestación personal de un servicio.

En este sentido, en lo que respecta a la gravabilidad de la partida “Sueldo de Directores”, la Sala Político Administrativa de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se ha pronunciado señalando lo siguiente:

“En orden a lo expuesto, pasa esta Sala a determinar si un accionista de una sociedad anónima puede ser al mismo tiempo trabajador de ésta y, en caso afirmativo, verificar la posibilidad de que el sueldo percibido por éste se encuentre gravado de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).
En tal sentido, esta Máxima Instancia considera pertinente citar el criterio jurisprudencial que sobre el particular, ha venido sosteniendo la Sala de Casación Social en numerosos fallos, entre otros, el dictado el 18 de noviembre de 2005, caso: CEDIR Centro Diagnóstico por Radioisótopos, C.A., en el cual se estableció lo siguiente:
‘(…) Sin embargo, por el hecho que la actora fuere socia de la sociedad mercantil accionada, no resulta un elemento suficiente para desvirtuar la presunción de laboralidad, ya que es factible que un trabajador se vincule con la empresa para la cual labora, a través de la obtención de acciones que conforman su capital social (…)’. (Destacado de la Sala).
Con vista al criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, esta Alzada concluye que un trabajador puede mantener con su empleador o patrono diversos vínculos jurídicos, entre ellos, el laboral y el societario (…)”. (Vid. sentencias números 02042 del 10 de agosto de 2006 y 01375 del 20 de octubre de 2011, casos: Estudios de Ingeniería Canaelect, S.A. (ESINCA) y C.A. Premoca).


Asimismo, la Sala Político Administrativa mediante sentencia número 00929 del 13 de julio de 2011, consideró respecto a la gravabilidad de la “dieta” percibida por los Directores, que dicha remuneración no podía ser gravada, si se evidenciaba la ausencia del “carácter de regularidad y permanencia a los fines de calificarla de manera inequívoca dentro de las retribuciones que conforman el concepto de salario normal, a tenor de lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo”.

De los criterios jurisprudenciales expuestos, este Tribunal observa la posibilidad que los Directores de una sociedad mercantil perciban un salario derivado de los servicios que prestan dentro de su propia empresa, pues muchas veces poseen acciones de la misma y, generalmente, en los estatutos societarios se estipulan para dicho cargo funciones de conducción de los lineamientos y estrategias a seguir para el beneficio de la compañía y como retribución a la labor que realizan se genera un pago periódico, regular y permanente mientras permanezcan en el ejercicio del cargo. De igual manera, se establece la necesidad de comprobación, por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, de la regularidad y permanencia de los pagos registrados en la partida “Sueldos de Directores”, con el objeto de ser incluida en la base imponible del aporte del dos por ciento (2%).

Ahora bien, se infiere de lo anteriormente expuesto, que para determinar la base de cálculo de la contribución en cuestión, debe tomarse en cuenta si la partida “Sueldo de Directores” posee el carácter de salario normal al que hace referencia el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable en razón del tiempo, y si por lo tanto, constituyen pagos regulares, permanentes y que se reciban como retribución por la labor prestada, independientemente de la relación societaria o laboral que exista entre la empresa aportante y el director de la misma.

En razón de lo anterior, corresponde a este Juzgador determinar si en el presente caso, la partida “Sueldos de Directores”, refleja cantidades recibidas de manera periódica y permanente por sus beneficiarios por desempeñar labores de dirección dentro de la empresa aportante y además si tales remuneraciones convergen con las erogaciones efectuadas a sus empleados. (por parte del ciudadano Abi Toledano, Presidente de la sociedad recurrente).

Así las cosas, este Juzgador observa del contenido del Acta de Reparo número 0001-14-0180 del 17 de marzo de 2014 (folios 130 al 132 del expediente judicial), que se señala lo siguiente:

“Seguidamente, se procede a levantar la presente ACTA DE REPARO, en este sentido se comprobó lo siguiente: PRIMERO: Por diferencias de aportes del 2% establecido en el numeral 1 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), se determinó una deuda por la cantidad de Bolívares, Ochenta y Nueve Mil Novecientos Veinticinco Sin Céntimos (Bs. 89.925,00) tal y como se discrimina en Anexo Nº 1, que forma parte integrante de la presente Acta.” (Destacado del texto del Acta).


No obstante lo anterior, este Juzgador no logró apreciar en el expediente administrativo ni en el judicial, que se haya acompañado el “Anexo Nº 1”, referido en el Acta de Reparo correspondiente al presente caso, en el cual se detallan las cantidades determinadas por la fiscalización, en lo que respecta a las diferencias de aporte del 2%, por lo tanto, no se pueden apreciar los pagos efectuados por la sociedad recurrente en relación a la partida “Sueldo de Directores”, y tampoco se puede determinar si dichos pagos se efectuaron de manera regular y permanente.
Por tales razones, se reitera que es necesaria la comprobación, por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, de la regularidad y permanencia de los pagos registrados en la partida “Sueldos de Directores”, con el objeto de ser incluida en la base imponible del aporte del dos por ciento (2%); tal como lo señaló la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, a través de sentencia número 00934, del 05 de agosto de 2015, caso: Corporación 34-D, C.A.), mediante la cual estableció:

“De los criterios jurisprudenciales desarrollados por esta Máxima Instancia en las citas antes transcritas se desprenden dos situaciones: (i) la primera, referente a la posibilidad de la percepción de un salario, por parte de los directores de una sociedad mercantil, en virtud de los servicios que prestan dentro de su propia empresa, porque muchas veces poseen acciones de la misma, y generalmente, en los estatutos societarios se estipulan para dicho cargo funciones de conducción de los lineamientos y estrategias a seguir para el beneficio de la compañía y como retribución a la labor que realizan se genera un pago periódico, regular y permanente mientras permanezcan en el ejercicio del cargo; y (ii) la segunda, atinente a la necesidad de comprobación, por parte de la Administración Tributaria Parafiscal, de la regularidad y permanencia de los pagos correspondientes a “Sueldos de Directivos”, con el objeto de incluir o no dicha partida en la base imponible del aporte del 2% controvertido en la causa de autos.”

A la par, el Tribunal tampoco observa que la sociedad recurrente haya aportado al proceso elementos probatorios que demostraran que los pagos registrados en esta partida, para los períodos impositivos fiscalizados, entre ellos, los efectuados al ciudadano Abi Toledano, en su carácter de representante legal y presidente de la empresa, revistan carácter accidental o extraordinario y no impliquen un pago regular.

En consecuencia, al haberse evidenciado de los antecedentes administrativos de la presente causa la existencia de una retribución de carácter “periódico” a los Directores de la sociedad mercantil recurrente, reflejada en la fiscalización efectuada a la empresa bajo la partida de “Sueldos de Directivos”, y al no constar en el expediente judicial prueba alguna que demuestre el carácter accidental y extraordinario de dichos pagos, este Tribunal declara que la actuación de la Administración Tributaria Parafiscal se encuentra ajustada a derecho, al considerar el rubro bajo análisis a los fines del cálculo de la base imponible del aporte del dos por ciento (2%) establecido en la Ley sobre el Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES). Así se declara.

Además nada aportó la contribuyente en sede administrativa ni judicial para desvirtuar la periodicidad y permanencia de los pagos efectuados por este concepto, por lo que a tenor de la jurisprudencia de la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, se debe considerar el rubro de “nómina de directores” como base imponible del aporte del mencionado dos por ciento (2%) previsto en el ordinal 1° del artículo 14 de la Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), aplicable al presente caso. Por lo tanto, se declara firme el acto impugnado en referencia a este aspecto. Así se declara.

Dadas las consideraciones expuestas, al declararse la inclusión de la mencionada partida en la base de cálculo del tributo, este Tribunal Superior considera procedente la objeción fiscal formulada por la diferencia de aportes causados y no pagados, así como la sanción de multa impuesta por este concepto. Se declara.

Con respecto a la partida “Varios”, señala el Informe de Fiscalización (folio 128 del expediente judicial), que esta cuenta representa bonificaciones que la empresa hace a sus trabajadores por el logro de metas y objetivos y que por lo tanto, fue considerada la totalidad de los pagos para la determinación del 2% del tributo.

Al respecto, vale destacar el criterio sentado por la Sala Políticoadministrativa de nuestro Máximo Tribunal, mediante sentencia número 00934 del 05 de agosto de 2015, en la cual expresó:

“Distinto es el caso de los dividendos o las bonificaciones especiales pagadas al personal directivo de la empresa, los cuales tal como lo ha establecido esta Sala poseen carácter extraordinario al depender del cumplimiento de metas anuales, razón por la cual no son objeto de cálculo en la base imponible del 2% supra mencionada. (Ver sentencias Nros. 00871, 00499 y 01375 de fechas 11 de junio de 2009, 2 de junio de 2010 y 20 de octubre de 2011, casos: Otepi Consultores, S.A., Cargill de Venezuela, C.A. y C.A. Premoca, respectivamente).”

Así las cosas, se determinó una diferencia en los aportes a pagar, con fundamento en los numerales 1 y 2 del artículo 14 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), así como el pago de intereses moratorios, todo ello por la suma de NOVENTA MIL CIENTO VEINTITRES BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 90.123,00), siendo procedente el reparo al cumplir con las condiciones establecidas por la interpretación de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia, lo al analizarse en el presente proceso el hecho de la falta de pruebas que desvirtúen los hechos plasmados y analizados por la administración tributaria parafiscal y con apoyo en la presunción de veracidad y legalidad de las actuaciones fiscales este Tribunal igualmente debe confirmar todos los montos que se exigen a través del acto recurrido y sus accesorios. Se declara.

III
DISPOSITIVA

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA DE TAPICERÍA Y CORTINAS DISTACOR, C.A., contra la Resolución Culminatoria del Sumario número 283-2014-09-50 de fecha 22 de septiembre de 2014, emanada de la Gerencia General de Tributos del Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES).

Se CONFIRMA la Resolución impugnada, según los términos expuestos en el presente fallo. De conformidad con el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, se fijan 5 días de despacho para el cumplimiento voluntario.

De conformidad con el artículo 327, Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario se exime de costas a la sociedad recurrente por haber tenido motivos racionales para litigar.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Se imprimen dos ejemplares a un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el respectivo copiador.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los catorce (14) días del mes de agosto del año dos mil diecisiete (2017). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.

El Juez,

Raúl Gustavo Márquez Barroso La Secretaria,

Barbara L. Vásquez Párraga

ASUNTO: AP41-U-2014-000400
RGMB/nvos


En horas de despacho del día de hoy, catorce (14) de agosto de dos mil diecisiete (2017), siendo las tres y veintiún minutos de la tarde (03:21 p.m.), bajo el número 011/2017 se publicó la presente sentencia.

La Secretaria,

Barbara L. Vásquez Párraga