Decisión Nº AP41-U-2015-000125 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Caracas), 27-03-2017

EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
PonenteYuleima Bastidas
PartesPILVE, S.A. VS. SENIAT
Fecha27 Marzo 2017
Número de expedienteAP41-U-2015-000125
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
Número de sentencia2231
TSJ Regiones - Decisión


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2231
FECHA 27/03/2017

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
206º y 158°

Asunto: AP41-U-2015-000125

En fecha 20 de abril de 2015, la abogada Andreina Lusinchi Martínez, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 18.314.147, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 151.875, actuando en su carácter de apoderada judicial de la contribuyente PILVE, S.A., domiciliada en el Municipio Chacao del Estado Miranda, inscrita en el registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 11 de agosto de 2006, bajo el Nº 32, Tomo 84-Acto., así mismo inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F.) bajo el Nº J-31632240-8, interpuso recurso contencioso tributario contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2015-0040 dictada en fecha 12 de septiembre de 2013, por el Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a través de la cual declaró Inadmisible el recurso jerárquico interpuesto contra Resolución del Sumario Administrativo signado bajo el Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2013-163, dictado en fecha 02 de septiembre de 2013, por la División de Sumario Administrativo de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del prenombrado Servicio, quedando en consecuencia confirmado el acto administrativo in comento y sus respectivas Planillas de Liquidación que a continuación se mencionan:
Planilla de Liquidación Nº Multas Intereses Impuesto
2013015000706 30.318 1.098,00
2013015000707 131.961,00 5.006,00
2013015000708 146.753,00 5.294,00
2013015000709 173.774,00 8.174,00
2013015000710 20.297,00 721,00
2013015000711 161.819,00 5.744,00
2013015000712 276.216,00 9.254,00 46.444,00
2013015000713 122.847,00 3.946,00 20.643,00
2013015000714 74.183,00 2.278,00 12.480,00
2013015000715 195.136,00 5.588,00 32.827,00
2013015000716 174.411,00 4.718,00 29.318,00
2013015000717 82.488,00 2.130,00 13.877,00
TOTAL 1.590.203,00 53.951,00 155.589,00

Por auto de fecha 23 de abril de 2015, este Tribunal le dio entrada al presente recurso, ordenando notificar a los ciudadanos Procurador General de la República, Gerente Regional de Tributos Internos de Contribuyente Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Materia Administrativa y Tributaria.
Posteriormente, en fechas 04 y 13 de mayo de 2015, las abogadas Galit Díaz Navon y Andreina Lusinchi Martínez, respectivamente, actuando en su carácter de apoderadas judiciales de la contribuyente PILVE, S.A., consignan copia fotostáticas concernientes al escrito recursorio, a los fines de que fuera remitida conjuntamente con el Oficio dirigido al ciudadano Procurador General de la República.
A través de Sentencia Interlocutoria Nº 119/2015, dictada por este Órgano Jurisdiccional, se admitió el presente recurso, se ordenó librar Oficio al ciudadano Procurador General de la República, a los fines de la notificación de la prenombrada Sentencia Interlocutoria, y se dejó constancia en autos que una vez consignado dicho Oficio y transcurrido el lapso de los ocho (08) días de despacho, la presente causa quedaría abierta a pruebas.
Seguidamente, en fecha 27 de enero de 2016, la abogada Andreina Lusinchi Martínez, representante judicial de la contribuyente in comento, presento el escrito de pruebas, agregado a los autos en fecha 02 de febrero de 2016.
Así mismo, por Sentencia Interlocutoria Nº 09/2016, dictada por este Despacho en fecha 15 de febrero de 2016, se declaro Inadmisible las pruebas promovidas por la representación judicial de la recurrente ut supra, se ordenó notificar al ciudadano Vice-Procurador General de la República, dejando constancia en la misma, que una vez consignada a los autos la prenombrada notificación y transcurrido los ocho (08) días de despacho, se dejarán transcurrir el lapso de evacuación de pruebas, comenzaría de inmediato a computarse el término para el acto de Informes.
El 20 de junio de 2016, la abogada Luz Marina Flores Moreno, actuando en su carácter de sustituta del ciudadano Procurador General de la República por órgano del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), consigno copia certificada del expediente administrativo concerniente al acto administrativo impugnado.
Posteriormente, en fecha 04 de julio de 2016, la representación del Fisco Nacional, consignó el escrito de informes y a través de auto de fecha 06 de julio de 2016, se ordenó agregar el escrito presentado por anticipado.
En este orden de ideas, en fecha 28 de julio de 2016, la representación judicial de la contribuyente PILVE, S.A., consigno por anticipado el escrito de informes, el cual fue agregado por auto de esa misma fecha.
Consecutivamente, el 01 de agosto de 2016, la abogada Andreina Lusinchi Martínez, representante judicial de la prenombrada recurrente, ratificó el escrito de Informes presentados en fecha 28/07/2016.
En fecha 10 de agosto de 2016, la representación judicial de la contribuyente in comento consignó escrito de observaciones a los Informes.
Por auto de fecha 20 de septiembre de 2016, este Tribunal dijo “VISTOS”, entrando la presente causa en la oportunidad procesal para dictar sentencia.

II
ANTECEDENTES

La funcionaria Jennifer Dayanna Franco Blanco, titular de la cédula de Identidad Nº 12.711.777, adscrita a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), facultada a través de Providencia Administrativa Nº SNAT/INTI/GRTI/CE/RC/DF/2013/IVA/00169 de fecha 27/02/2013 y notificada a la jefe de contabilidad de la empresa PILVE, S.A., en fecha 04/03/2013, para practicar la fiscalización en el domicilio de la prenombrada contribuyente, ubicado en la Av. Cristóbal Colón, Edificio Polar, piso 12, Oficina 12-A, Plaza Venezuela, correspondiente a los períodos comprendidos entre el 01/04/2012 hasta el 30/09/2012, en materia de retenciones de Impuesto al Valor Agregado, procediendo en fecha 10 de abril de 2013 a levantar Acta de Reparo Nº SNAT/INTI/GRTI/CERC/2013/IVA/00169/03-000054, dejando constancia de Retenciones efectuadas, declaradas y no enteradas, Retenciones practicadas a contribuyentes ordinarios del IVA enteradas fuera del plazo establecido y declaraciones efectuadas fuera del plazo establecido, incurriendo así en ilícitos materiales e ilícitos formales.
Así mismo, se observa que el acta reparo in comento concluye a través de la Resolución del Sumario Administrativo Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2013-163, y que en fecha 18 de octubre de 2013, la representación judicial de la contribuyente PILVE, S.A., interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria arriba identificada, la cual se declaró Inadmisible, a través de Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2015-0040.
Por disconformidad de la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2015-0040, antes identificadas, la representación judicial de la contribuyente PILVE, S.A., interpone recurso contencioso tributario en fecha 20 de abril de 2015 ante la Unidad de Recepción de Documentos y Distribución de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributario del Área Metropolitana de Caracas (U.R.D.D.) y previa distribución le correspondió a este Tribunal conocer la presente causa.

III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL DE LA CONTRIBUYENTE

1.- Inadmisión del Recurso Jerárquico:
Arguye que: “La inadmisión que hiciera el SENIAT del Recurso Jerárquico, argumentando la actuación conjunta de los Directores, constituye de manera clara una violación al derecho a la Defensa y al Debido Proceso de mi representada, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), y la cual consagra un sistema judicial y administrativo que valora la búsqueda de la justicia por encima del cumplimiento riguroso de las formalidades (…)”.
Así mismo destacó que: “(…) se han creado instituciones que protegen estos principios constitucionales, de aplicación práctica en los procedimientos administrativos. Una de esa instituciones es el llamado ´despacho saneador´”.
Finalmente con respecto a este punto alegó que: “(…) es importante señalar que el SENIAT no puede considerar que uno de los Directores de la empresa no pueda actuar de forma independiente para la defensa de los derechos e intereses de su representada, si el mismo COT vigente en su artículo 28 considera que los Directores serán responsables solidarios a la contribuyente por los tributos, las multas y accesorios derivados de los bienes que administren. Por lo tanto es evidente el interés legítimo y directo, y la facultad plena que tienen los Directores para actuar en conjunto o separadamente para la defensa de los derechos e intereses de PILVE, S.A.”.

2.- Improcedencia de la multa:
Invoca la vulneración del principio de tipicidad, previsto en nuestra carta magna, señalando que: “(…) pretende actualizar una sanción surgida al momento de la infracción en base a una cuantía inexistente para el momento, es decir, el infractor desconocía que la sanción sería actualizada en base a ese valor de UT, toda vez que no existía para el momento de la infracción, quien no puede auto liquidar las sanciones establecidas en el COT, puesto que, el momento de la liquidación depende de la sola voluntad de la Administración, lo que afecta directamente el principio de tipicidad, así como la seguridad jurídica”.
Señaló el Segundo Parágrafo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario ratione temporis (ahora artículo 91 del Código Orgánico Vigente), en que: “(…) la potestad a la Administración de escoger el momento de determinación de la cuantía de la sanción, puesto que, es quien aumenta el valor de la UT y quien impone la sanción, la cual, de imponerse tardíamente perjudica al infractor, es decir, hace más onerosa la obligación”.
Continua alegando que: “(…) la determinación hecha por la Administración aplicando un valor de UT posterior a la comisión de la infracción desnaturaliza el principio de irretroactividad de la Ley consagrado en el artículo 24 de la Constitución, pues la Administración pretende calcular el monto de una sanción en base a un valor que entró en vigencia años después de la infracción, lo que implica el cálculo de una sanción en forma retroactiva, sin que beneficie al infractor, por el contrario, aumenta la cuantía de la sanción que corresponde”.
Concluye, su alegato solicitando que: “(…) desaplique el Parágrafo Segundo del artículo 94 del COT del 2001 (artículo 91 nuevo COT), por ser inconstitucional, al violar los principios de tipicidad e irretroactividad, tal y como se ha explicado anteriormente y se aplique la sanción sin actualización alguna”.

3.- Error en el cálculo de la actualización de la multa:
En este sentido, destaco que: “(…) el SENIAT incurrió en error de interpretación y aplicación de la norma al interpretar que ´el momento del pago´ se refiere al pago de la multa, siendo que, de la norma debe interpretarse ´el momento del pago´ como el momento que se paga la obligación principal. Por lo que el valor de UT utilizado para calcular el valor de la multa debe ser el vigente para el momento del pago de las retenciones, es decir, de la obligación principal y no para el momento del pago de las multas liquidadas, ya que, esta interpretación ha sido reiterada pacíficamente por jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia”.
Finiquitando esté punto controvertido, solicita la improcedencia de la actualización de la multa, solicitando al SENIAT que: “interprete correctamente el artículo 94 del COT utilizando el criterio jurisprudencial aplicable para los períodos objetados y para la fecha de emisión de la Resolución de emisión de la sanción o presentación del Recurso Jerárquico en fecha 2 de septiembre de 2013 y 18 de octubre de 2013, respectivamente, de tal manera se aplique las sanciones actualizándolas hasta la fecha en que mi representada enteró”.

4.- Violación a los principios de no retroactividad y seguridad jurídica:
Arguye en el presente caso, que: “(…) para los períodos fiscales cuestionados, es decir ejercicios comprendidos desde la primera quincena de abril de 2012 hasta la segunda quincena de septiembre de 2012, y para la fecha de la emisión de la Resolución de emisión de la sanción o presentación del Recurso Jerárquico en fecha 2 de septiembre de 2013 y 18 de octubre de 2013, se encontraba vigente el criterio interpretativo para el cálculo de la actualización de la multa previsto en la Sentencia Nº 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008 (Caso: The Walt Disney Company Venezuela S.A.), cuyo criterio fue reinterado en Sentencia Nº 00083, de fecha 21 de enero de 2010, (Caso: Majestic Way C.A.), y Sentencia Nº 00098 de fecha 14 de febrero de 2012 (caso>: Sucesión de Antonio Miguel Figueira Dos Santos (sic) todas de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia.
…omissis…
En virtud de dicho criterio jurisprudencial, resulta claro que para la fecha de los períodos cuestionados y de emisión de la Resolución, el criterio de interpretación vigente y por lo tanto aplicable al presente caso es que la actualización de las multas, cuando ya ha sido efectuado el pago de la obligación principal, tal y como sucede en el caso en cuestión, debe realizarse tomando como base la UT que se encontraba vigente para el momento en que se pagó la obligación principal.

Así mismo destaco que: “(…) el criterio adoptado por la Sala Político Administrativa, y aplicado por esta Administración Tributaria para fundamentar su decisión, es de fecha 04 de junio de 2014, claramente posterior a los períodos en que se cometió la infracción y la emisión de la Resolución de imposición de sanción, lo que es violatorio al principio de irretroactividad y al de seguridad jurídica, toda vez que el criterio no se encontraba vigente para el momento en que se cometió la infracción ni cuando la Administración Tributaria dictó el acto, y la ley y la jurisprudencia así lo sostienen”.

5.- Concurrencia de Infracciones:

Señaló que la Administración Tributaria error en el cálculo de la concurrencia prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario ratione temporis, destacando que: “(…) la Resolución del Jerárquico impugnada, mi representada (un mismo sujeto), no enteró las cantidades retenidas en 7 ocasiones distintas y enteró con retardo en 6 ocasiones distintas (pluralidad de hechos), lo cual se tradujo en la aplicación de 13 sanciones (pluralidad de delitos) de conformidad con lo dispuesto en la norma del artículo 113 del COT del 2001”.
Así mismo señala que: “(…) la Administración Tributaria ha debido de imponer la mayor de las sanciones, como lo es la correspondiente a la 1º quincena de julio de 2012 (Bs. 328.004,17 con la aplicación del Parágrafo Único del artículo 94 del COT) y sumarle las restantes sanciones reducidas a la mitad”.
Por lo que solicitó que: “(…) esta Administración Tributaria que aplique correctamente el mecanismo de imposición de sanciones contenido en el artículo 81 del COT (…)”.

6.- Intereses Moratorios:

Alegó que la Resolución determinó intereses moratorios por la cantidad de Bs. 51.950,oo, los cuales ya fueron cancelados por su representada, y dicha constancia riela en el anexo “H” presentados en el escrito recursorio.

IV
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DEL FISCO NACIONAL

1.- En cuanto a la Inadmisibilidad del Recurso Jerárquico:
Sostiene esta representación que la Administración Tributaria se ajustó a derecho el criterio de la inadmisibilidad argumentando que: “ (…) no resulta aplicable el despacho subsanador previsto en el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin que ello evidencia la transgresión de la garantía del debido proceso, tal como lo pretende señalar la recurrente, por lo que se solicita respetuosamente a este Tribunal Superior deseche el alegato expuesto en tal sentido, y así pido sea declarado en la definitiva”.

2.- Improcedencia sobre la actualización de la multa; error en el cálculo de las mismas; violación al principio de retroactividad y de seguridad jurídica, la cuales todas se relacionan entre sí.
Sostiene esta representación que: “(…) es pertinente señalar que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario dispone que las multas establecidas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.), que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y que se cancelarán utilizando el valor de la unidad tributaria (U.T.) que estuviere vigente para el momento del pago”.

Así mismo destacó que: “(…) es importante recordar que el legislador estableció este mecanismo con la finalidad de que la unidad tributaria sirva como un valor objetivo que permita sustraer a la Administración Tributaria de los efectos lesivos que la inflación aporta sobre el valor del signo monetario, otorgando permanencia y estabilidad en el tiempo a los montos expresados en las distintas leyes tributarias, al posibilitarse su reajuste anualmente con base en los índices de medición del fenómeno inflacionario, elaborados por el Banco Central de Venezuela”.

Señala que: “(…) que nuestro sistema de control jurisdiccional de la constitucionalidad y legalidad está orientado para preservar la supremacía y estricta observancia de las disposiciones constitucionales respecto de las legales que pudieran amenazar el texto constitucional; conforme a dicho mecanismo de control, todos los jueces de la República, cualquiera sea su competencia, están investidos, en el ámbito de sus funciones, del deber de velar por la integridad de nuestra Carta Magna, así, dicho sistema de control, , puede ser ejercido de dos maneras a tenor de lo previsto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, bien a través del denominado control concentrado o por medio del llamado control difuso, este último también previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil”.

Continua esgrimiendo que: “Este denominado Control Difuso de Constitucionalidad de las Leyes, es la obligación que tienen todos los Tribunales de la República de aplicar la Justicia Constitucional, destinada a ofrecer una tutela judicial efectiva y reforzada de los derechos y garantías consagrada en la Constitución Nacional, incluso de aquellos derechos que no figuren expresamente en ella, la Carta Magna, y en virtud de la cual los Jueces en caso de incompatibilidad entre una norma de carácter legal o sublegal y la Constitución deben aplicar esta con preferencia, incluso de oficio. De lo que se observa, que el llamado Control Difuso de la Constitucionalidad de las Leyes es también un límite para los jueces, pues no se podría ir más allá de lo que indique la norma constitucional y más aún, lo que prescriban las leyes ajustadas al orden constitucional. No obstante lo señalado, corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia declarar la nulidad de las leyes dictadas en ejecución directa e inmediata de la Constitución, declaratoria que hasta la fecha no se ha producido, por lo que el artículo 94 del Código Orgánico Tributario es de obligatoria aplicación para la Administración Tributaria y no puede por consiguiente desaplicarse una norma legal que se encuentra plenamente ajustada al orden Constitucional, y así solicito sea declarado por este Tribunal Superior”.

En cuanto al cálculo de la multa, la representación del Fisco destacó que: “(…) es preciso destacar que contario a lo que señala la recurrente, la aplicación del criterio de la decisión de TAMAYO & CIA a su representada, no viola el principio de irretroactividad de la Ley. De tal manera que, aun cuando la misma sea posterior a los períodos objetados, son dichos períodos posteriores a la normativa especial que determina el valor de la unidad tributaria (U.T.) para aplicar las sanciones conforme lo dispone el artículo 94 del Código Orgánico Tributario”.

3.- De la concurrencia de infracciones.

Señala esta representación que: “(…) corre inserta en el folio ciento veinte (120) del expediente administrativo que cursa en autos, en el recuadro detallado de las multas la aplicación de la figura de la concurrencia, por lo que se ratifica el criterio aplicado por la Gerencia General de Servicios Jurídicos”.

V
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En virtud de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente la presenta controversia versa: i) Inadmisión del Recurso Jerárquico; ii) Improcedencia sobre la actualización de la multa; iii) Error en el cálculo de la multa; iv) Violación al principio de irretroactividad y seguridad jurídica; v) Correncia de infracciones; y vi) Intereses moratorios.

Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:

i) Inadmisión del Recurso Jerárquico:

Se desprende en autos que el Recurso Jerárquico, fue declarado Inadmisible, en virtud de que el ciudadano Luis Alberto López Araque, titular de la Cédula de Identidad Nº E-84.433.342, actuando en su carácter de Director Administrativo de la Sociedad Mercantil PILVE, S.A., no cumplía con los requisitos sine quanom previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Tributario ratione temporis.

Ahora bien, la representación judicial de la contribuyente PILVE, S.A., alegó que la Administración Tributaria al momento de dictar el referido recurso, vulnero el principio concerniente al Derecho a la Defensa y al Debido Proceso, consagrado en el Segundo Párrafo del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenado con lo establecido artículo 257 eiusdem, en virtud de que la Administración Tributaria no aplicó el despacho subsanador.

En este orden de ideas, es pertinente traer al caso que se subsume el artículo 154 del Código Orgánico Tributario de 2001, que es el siguiente tenor:

“Cuando el escrito recibido por la Administración Tributaria faltare cualquiera de los requisitos exigidos en las leyes y demás disposiciones, el procedimiento tributario se paralizará, y la autoridad que hubiere de iniciar las actuaciones lo notificará, al interesado, comunicándole las omisiones o faltas observadas, a fin de que en un plazo de diez (10) días hábiles proceda a subsanarlos.

…Omissis…

El procedimiento tributario se reanudará cuando el interesado hubiere cumplido la totalidad de los requisitos exigidos para la tramitación de su petición o solicitud”.

De la disposición anteriormente transcrita, se evidencia la figura del despacho subsanador procede en los procedimiento de primer grado, es decir, iniciado a instancia de la parte, establecido por el legislado con el objeto de dar oportuna respuesta al particular de subsanar las omisiones en que hubiera incurrido y así asegurar que la Administración forme su voluntad y dicte su acto administrativo en respuesta a la solicitud planteada.

Así mismo, es importante destacar las normativas legales previstas en los artículos 242, 249 y 250 del Código Orgánico Tributario de 2001, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 242.- “Los actos de la Administración Tributaria de efectos particulares, que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten en cualquier forma los derechos de los administrados, podrán ser impugnados por quien tenga interés legitimo, personal y directo mediante la interposición del recurso jerárquico regulado en este Capítulo”.

Artículo 249.- “La Administración Tributaria, admitirá el recurso jerárquico dentro los tres (3) días hábiles siguientes al vencimiento del lapso para la interposición del mismo.
En los casos que la oficina de la Administración Tributaria que deba decidir el recurso sea distinta de aquella oficina de la cual emanó el acto, el lapso establecido en este artículo se contará a partir del día siguiente de la recepción del mismo”.

Artículo 250.- “Son causales de inadmisibilidad del recurso:

1.- Falta de cualidad o interés del recurrente.
2.- la caducidad del plazo para ejercer el recurso.
3.- Ilegitimidad de la persona que se presente como apoderado o representante del recurrente, por no tener capacidad necesaria para recurrir o por no tener la representación que se atribuye o porque el poder no esté otorgado en forma legal o sea insuficiente.
4.- Falta de asistencia o representación de abogado”.

Del los artículos transcritos, se evidencia cuáles son los requisitos sine quanom para la interposición del recurso jerárquico, el lapso previsto que tiene la Administración Tributaria para admitir el referido recurso y las causales de inadmisibilidad de la misma, ateniendo que en el artículo 250 numeral 3 eiusdem, nos habla de la capacidad necesaria para recurrir un acto administrativo de efectos particulares, de manera que la Administración Tributaria, no está obligada a notificar acerca de la omisión incurrida por la contribuyente al momento de interponer el recurso jerárquico.

Por lo que en el caso que sub judice, se evidencia que el ciudadano Luis Alberto López Araque, titular de la Cédula de Identidad Nº E-84.433.342, actuando en su carácter de Director Administrativo de la Sociedad Mercantil PILVE, S.A., asistido por la abogada Andreina Lusinchi, interpuso recurso jerárquico en fecha 18 de octubre de 2013, el cual fue declarado Inadmisible, por carecer de interés legítimo para representar por sí mismo a la prenombrada empresa, tal como lo prevé el artículo 242 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal sostiene que la Administración Tributaria dicto la Resolución Nº SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2015-0040 de fecha 30 de enero de 2015, se ajustó a derecho al momento de declarar la Inadmisibilidad del referido recurso. Así se declara.

Advierte, este Tribunal que si bien es cierto, fue declarado Inadmisible, el recurso jerárquico, eso no quiere decir, que la representación judicial no pueda interponer recurso contencioso tributario, siempre y cuando cumpla con los requisitos sine quanom, previstas en el Código Orgánico Tributario, a los fines de ejercer su respectivo derecho a la defensa; en tal sentido, se evidencia en el anexo “A” presentado conjuntamente con el escrito recursorio, en el cual la representación judicial de la contribuyente PILVE, S.A., consignó documento poder, observándose así que los ciudadanos Luis Alberto López Araque y Nestor Alfonso Chaves Saenz, colombianos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. E.84.433.342 y E-84.591.849, respectivamente, actuando el primero, como Director Administrativo, y el segundo, como Director General de la prenombrada contribuyente, tienen cualidad para interponer recurso contencioso tributario en el caso que subiudice.

2. IMPROCEDENCIA DE LA ACTUALIZACIÓN MONETARIA:

Con respecto a este punto, invocado por la representación judicial de la contribuyente PILVE, S.A., arguye que viola los principios de tipicidad e irretroactividad de la Ley, por lo que este Tribunal considera pertinente transcribir el artículo 94 del Código Orgánico Tributario ratione temporis, el cual dispone:

“Artículo 94.- Las sanciones aplicables son:
1. Prisión;
2. Multa;
3. Comiso y destrucción de los efectos materiales objeto del ilícito o utilizados para cometerlo.
4. Clausura temporal del establecimiento;
5. Inhabilitación para el ejercicio de oficios y profesiones y
6. Suspensión o revocación del registro y autorización de industrias y expendios de especies gravadas y fiscales.
Parágrafo Primero.- Cuando las multas establecidas en este Código estén expresadas en unidades tributarias (U.T.) se utilizará el valor de la unidad tributaria que estuviere vigente para el momento del pago.
Parágrafo Segundo.-Las multas establecidas en este Código, expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente de unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago.
Parágrafo Tercero.- Las sanciones pecuniarias no son convertibles en penas privativas de la libertad.”

Se observa de la citada norma, que el legislador del 2001 previó de manera taxativa el valor de la Unidad Tributaria que debe aplicarse cuando el sujeto pasivo de la obligación tributaria, incurriera en ilícitos tributarios; bajo dos supuestos a saber: i) que las sanciones de multas establecidas en la ley adjetiva tributaria que se hallaren expresadas en términos porcentuales se convertirán al equivalente en Unidades Tributarias; y ii) que las referidas multas serán pagadas por el contribuyente utilizando el valor de la misma cuando se materialice el cumplimiento de dicho pago.
En este sentido, se trae a colación a los autos la Sentencia N° 1426, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: THE WALT DISNEY COMPANY, S.A., en el que expuso el siguiente criterio:
“Así, esta Sala de manera reiterada ha establecido que a los efectos de considerar cuál es la unidad tributaria aplicable para la fijación del monto de la sanción de multa con las infracciones cometidas bajo la vigencia del Código Tributario de 2001, ha expresado que debe tomarse en cuenta la fecha de emisión del acto administrativo, pues es ése el momento cuando la Administración Tributaria determina -previo procedimiento- la comisión de la infracción que consecuentemente origina la aplicación de la sanción respectiva. (Vid. Sentencias Nos. 0314, 0882 y 01170 de fecha 06 de junio de 2007; 22 de febrero de 2007, y 12 de julio de 2006, respectivamente.).
En sintonía con lo anterior, es preciso hacer referencia a lo expresado por esta Máxima Instancia en lo atinente a las unidades tributarias, respecto a lo cual ha sostenido que “en modo alguno se infringe el principio de legalidad, pues simplemente constituye un mecanismo de técnica legislativa que permite la adaptación progresiva de la sanción representada en unidades tributarias, al valor real y actual de la moneda. Por otra parte, tal actualización no obedece a una estimación caprichosa realizada por la Administración Tributaria, sino que se realiza con base al estudio y ponderación de variables económicas, (Índice de Precios al Consumidor (IPC) del Área Metropolitana de Caracas), que representan la pérdida del valor real del signo monetario por el transcurso del tiempo. Así, las providencias dictadas por el Superintendente Nacional Tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 121, numeral 15 del Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial No. 37.305 del 17 de octubre de 2001, sólo se limitan a actualizar anualmente el valor de las unidades tributarias”, lo cual, a su vez, como en el caso de autos, incide en las sanciones ya previstas en normas de rango legal, como lo es la contenida en el artículo 94, eiusdem. (Vid. Sentencia N° 2813 y 01310 de fechas 27 de noviembre de 2001 y 06 de abril de 2005).”

Más reciente, en sentencia Nº 00815 del 04 de junio de 2014, caso Tamayo & Cía. C.A., la Sala Político Administrativa, estableció:
“…Precisado lo anterior, a los efectos del cómputo de la sanción entenderíamos entonces que, en ambos supuestos, la Administración Tributaria estaría obligada a convertir la multa que -en principio- está establecida en términos porcentuales al equivalente en unidades tributarias vigentes para el momento de la comisión de la infracción, vale decir, al vencimiento de la fecha en que estaba fijado dicho enteramiento y, posteriormente, emitir las planillas de liquidación en bolívares (moneda de curso legal) con el valor de la unidad tributaria vigente para la fecha de la emisión del acto administrativo sancionador, tomando en cuenta que esa será la oportunidad del pago de la sanción; sin embargo, si el infractor no paga la multa, ésta deberá ajustarse hasta tanto se efectúe su pago.
Cabe destacar que si el valor de la sanción se mantuviese intacto para el momento en el que se produjo el ilícito, o bien cuando se pagó de manera extemporánea y de forma voluntaria el tributo omitido, la multa iría perdiendo todo su efecto disuasivo. Por tal motivo, no es posible aplicar a los fines del pago de la sanción, la unidad tributaria vigente al momento que la Administración fiscaliza y/o verifica y detecta el ilícito, ni tampoco la que esté vigente para cuando el sujeto pasivo pague la obligación principal (enteramiento tardío), sino la del pago de la respectiva multa, tomando en cuenta que lo pretendido es que la sanción no pierda su valor con el transcurso del tiempo.
En sintonía con lo antes indicado, es preciso reiterar que pagar la multa con la unidad tributaria vigente para el momento en el que se verificó el pago de manera extemporánea y en forma voluntaria del tributo omitido (enteramiento tardío), resultará una operación que no se ajusta a la realidad económica y con ello, no cónsona con la intención del constituyente y del legislador tributario, precedentemente plasmada. Por tal motivo, al dejar de aplicar el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de la multa, la disposición contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001pierde su finalidad, que es -se insiste- mantener el valor del dinero, en resguardo del patrimonio público.
En el caso del impuesto al valor agregado, el agente de retención, una vez que recibe el importe de parte de los contribuyentes, carece de motivos para no enterarlo al Fisco en el tiempo oportuno. Con esta mora en el enteramiento del impuesto, el sujeto pasivo está obteniendo provechos individuales con un dinero perteneciente a todos los ciudadanos, como lo son los tributos; infracción esta que da lugar a la imposición de la sanción dispuesta en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, para lo cual el artículo 94 eiusdem debe aplicarse con todo rigor.
Por las razones anteriormente descritas, esta Sala Político- Administrativa considera que en el caso que el sujeto pasivo entere de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo retenido, las multas expresadas en términos porcentuales, se convertirán al equivalente en unidades tributarias (U.T.) que correspondan al momento de la comisión del ilícito, y se cancelarán utilizando el valor de la misma que estuviere vigente para el momento del pago de la referida multa, tal y como dispone explícitamente el Parágrafo Segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.
Declarado lo anterior, esta Sala modifica el criterio sostenido a partir de la sentencia N° 01426 de fecha 12 de noviembre de 2008, caso: The Walt Disney Company Venezuela, S.A., únicamente en lo que respecta al supuesto que el contribuyente pague de manera extemporánea y en forma voluntaria el tributo omitido. A tal efecto, el nuevo criterio se aplicará a los casos futuros, es decir, aquellos que se conozcan con posterioridad a la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos incumplimientos se hayan verificado bajo la vigencia de la norma contenida en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario de 2001. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1187 del 24 de noviembre de 2010, caso: Fábrica Nacional de Pañales Desechables de Valencia, C.A. (FANALPADE VALENCIA). Así se declara”.
De esta manera, en consonancia con el criterio jurisprudencial transcrito, este Tribunal ratifica que la norma prevista en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, no viola el principio de tipicidad e irretroactividad de la Ley, como contrariamente asienta la recurrente, en consecuencia se desestiman los alegatos al respecto y se confirma la unidad tributaria aplicada al caso de autos. Así se decide.

Al respecto, observa este Tribunal declara inoficioso pronunciarse sobre los puntos controvertidos por la representación judicial de la contribuyente en lo concerniente del error en el cálculo de la actualización de las multas y a la violación del principio de irretroactividad y de seguridad jurídica, por estar relacionados entre sí, quedando desarrollado en el punto anterior, dándose por reproducido dichos alegatos, por lo que su conclusión se realizó como una sola. Así se decide.

3.- CONCURRENCIA:
Para resolver lo argumentado por las partes, este Tribunal considera pertinente citar la doctrina de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, relativa al concurso de ilícitos tributarios, establecida en la Sentencia Nº 00152 de fecha 25 de febrero de 2015, caso: Corporación Cordillera Suramericana, C.A. (COCOSUR), la cual reza:
“(…)
De la lectura de la norma transcrita se evidencia que la institución de la concurrencia de infracciones se verifica, entre otros, en dos supuestos: (i) cuando concurran dos o más ilícitos tributarios sancionados con penas pecuniarias distintas y (ii) cuando las penas pecuniarias sean iguales.
Además, aprecia este Supremo Tribunal que la figura de la concurrencia no solamente se aplicará en el caso de tributos de la misma naturaleza u ocurridos en períodos (impositivos o fiscales) iguales, sino también en el supuesto de tributos distintos o de diferentes períodos.
La concurrencia en el último de los mencionados casos, es decir, cuando se trate de tributos diferentes o de distintos períodos se encuentra condicionada al hecho de que las sanciones hayan sido impuestas en un mismo procedimiento. Así lo sostuvo esta Sala Político-Administrativa en sentencia N° 01199 de fecha 5 de octubre de 2011, caso: Comercial del Este, S.A., en los términos siguientes:
‘En el derecho tributario, esta figura [de la concurrencia de infracciones] precisa el modo en que han de imponerse las penas o sanciones correspondientes a la confluencia de dos o más acciones antijurídicas, aun cuando se trate distintos tributos o de diferentes períodos, siempre que las sanciones se impongan en un mismo procedimiento de fiscalización, como lo indica la literalidad de la norma examinada’. (Agregado y resaltado de la Sala).
Al contrastar lo dispuesto en el Parágrafo Único de la norma en comento con el caso bajo análisis, se advierte que la Administración Tributaria con ocasión de los resultados obtenidos en la fiscalización realizada a la sociedad de comercio, en su condición de agente de retención, para los períodos fiscales correspondientes a la primera y segunda quincena de noviembre de 2012; primera y segunda quincena de diciembre de 2012 y primera quincena de enero de 2013, en materia de impuesto al valor agregado, procedió a aplicarle sanciones de multa fundamentadas en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001.
En otras palabras, en un mismo procedimiento de fiscalización, que abarcó varios períodos fiscales distintos, el ente exactor aplicó a la sociedad de comercio cinco (5) sanciones pecuniarias, lo cual evidencia -sin entrar a analizar si los cálculos efectuados por la operadora de justicia estuvieron o no correctamente realizados- que el Tribunal de mérito actuó conforme al citado Parágrafo Único del artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001 y, por tanto, ajustado a derecho cuando razonó que debía ser aplicada la sanción más grave y aumentarla con la mitad de las otras.
Por consiguiente, se desestima el vicio denunciado por la representación fiscal y se confirma el fallo apelado en lo relativo a la interpretación del comentado artículo 81 del Código de la especialidad. Así se declara.
Importa destacar, que en atención al pronunciamiento emitido (…)
En consecuencia, corresponde a la Sala ordenar a la Administración Tributaria el recalculo de las sanciones de multa impuestas conforme a lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001. Así se declara.
Con fundamento en lo expuesto, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial del Fisco Nacional, contra la sentencia definitiva N° 129-2014 de fecha 29 de abril de 2014, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil Corporación Cordillera Suramericana, C.A. (COCOSUR), en consecuencia, se revoca la decisión apelada en los términos expuestos en el presente fallo y se confirma en lo relativo a la interpretación del artículo 81 del comentado Texto Orgánico. Así se decide.
Por consiguiente, esta Máxima Instancia declara parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la aludida sociedad de comercio contra la Resolución de Imposición de Sanción identificada con el alfanumérico SNAT/INTI/GRTI/RLA/DF/00255/2013-00880 del 29 de abril de 2013, notificada el 25 de junio de 2013, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Los Andes del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por tanto, quedan firmes las sanciones de multa aplicadas de conformidad con lo previsto en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario de 2001, y se ordena a la Administración Tributaria aplicar el cálculo de las mismas según lo expresado en la presente decisión. Así se decide.
Se ordena a la Administración Tributaria emitir nuevas Planillas de Liquidación Sustitutivas. (Destacado y subrayado por este Tribunal)

De la lectura de la precitada Sentencia se colige que efectivamente el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, establece la institución de la concurrencia o concurso de infracciones, entendida esta como la comisión de dos o más hechos punibles de la misma o diferente índole, verificados en un mismo procedimiento fiscalizador.
Así, en los supuestos de sanciones pecuniarias, en donde se configure la concurrencia en materia tributaria, se aplicará dicha figura tomando la sanción más grave, a la cual se le sumará el término medio de las otras penas correspondientes al resto de las actuaciones antijurídicas cometidas.
Por último, la disposición transcrita prevé como regla general que la concurrencia se utilizará “aun cuando se trate de tributos distintos o de diferentes períodos”, teniendo como condición que las consecuencias sean impuestas en un mismo procedimiento.
Puntualizado lo anterior, cabe destacar que, de la lectura de las actas que conforman el presente expediente se observa que la contribuyente no enteró las cantidades retenidas en ocasiones distintas y con retardo en varias ocasiones distintas, evidenciándose la pluralidad de los hechos, el cual trajo como consecuencia la aplicación de sanciones prevista en los artículos 103 y 113, observándose ambas conductas en forma repetitiva y en diferentes períodos, incurriendo con los requisitos y formalidades exigidas en retenciones practicadas en materia de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos sancionados, es decir, tal como se desprende del contenido del acto administrativo impugnado: en el presente caso resulta que la Administración Tributaria aplicó la concurrencia de ilícitos prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, que menciona la recurrente, ya que se constataron en diferentes periodos el ilícito tributario tipificados en los artículos 103 y 113 eiusdem, en los meses que fueron objeto de revisión, comprobándose el incumplimiento del ilícito tributario en los distintos periodos impositivos.

En consecuencia, observa este Tribunal que en el presente caso la Administración aplicó la concurrencia de infracciones prevista en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario de 2001, en consecuencia, se declara improcedente el referido alegato. Así se declara.

4.- INTERESES MORATORIOS:
Con respeto a este punto, este Tribunal declara inoficioso pronunciarse en virtud de que la contribuyente PILVE, S.A., canceló los intereses moratorios que fueron determinados en la Resolución Nº SNAT/INTI/GRTICERC/DSA-R-2013-163 de fecha 02/09/2013, por la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL NOVECIENTOS CINCUENTA BOLÍVARES (Bs. 51.950,00), tal como consta en los folios ciento cuarenta y tres (143) al ciento cincuenta y cuatro (154) ambos inclusive de la primera pieza del expediente, así como en los alegatos del Fisco Nacional en su escrito de Informes, argumentando que “(…) no va ser objeto de defensa por parte de esta representación fiscal, toda vez que se han satisfecho las pretensiones de la administración por este aspecto”. (Riela pieza 2 folio 144 del expediente).
VI
DECISIÓN
En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, este Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario ejercido por la contribuyente PILVE, S.A., contra la Resolución Nº SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2015-00040, dictada en fecha 30 de enero de 2015, por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).
Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia admite apelación, por cuanto el quantum de la causa excede más de quinientas (500) unidades tributarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, una vez declarada definitivamente firme la presente sentencia, este Tribunal fijará un lapso de cinco (05) días continuos para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.
Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Vice-Procurador General de la República, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Materia Contenciosa Administrativa y Gerente General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) y a la recurrente PILVE, S.A. de conformidad con lo previsto en el artículo 284 del Código Orgánico Tributario vigente.
Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal, conforme al Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 158º de la Federación.-

La Juez,

Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez.
La Secretaria,

Abg. Marlyn S. Malavé Godoy.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, siendo las nueve de la mañana (9:00 a.m.).------------------------------------------------------La Secretaria,
Abg. Marlyn S. Malavé Godoy.-
Asunto Nº AP41-U-2015-000125
YMB.-

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