Decisión Nº AP41-U-2013-000511 de Juzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario (Caracas), 26-02-2019

EmisorJuzgado Superior Primero de lo Contencioso Tributario
Número de expedienteAP41-U-2013-000511
Número de sentencia2307
PonenteYuleima Bastidas
Tipo de procesoRecurso Contencioso Tributario
TSJ Regiones - Decisión


SENTENCIA DEFINITIVA Nº 2307
FECHA 26/02/2019


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
208º y 159°

Asunto Nº AP41-U-2013-000511


En fecha 27 de noviembre 2013, fue remitido mediante oficio Nº 2701 de fecha 25 de noviembre 2013, emanado de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto subsidiariamente al Recurso Jerárquico, por el abogado Hermann Eduardo Escarrá Malave, venezolano, titular de la cédula de identidad Nº 3.820.195, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 14.896, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente INVERSIONES ASG 2004, C.A, sociedad mercantil domiciliada en Caracas, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de junio de 2004, bajo el Nº 29, Tomo 929-AQto., inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el Nº J-31184739-1, contra la Resolución Nº 0006/2012, dictada en fecha 10 de febrero de 2012, por la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT) de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, a través de la cual confirmó el Acta de Reparo N° 0340 de fecha 16/11/2012 formulado por la cantidad de Bs. 191.646,70, actualmente la cantidad de UN BOLIVAR SOBERANO CON NOVENTA Y UN CENTIMOS (Bs.S. 1,91) por concepto de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Licitas, causadas y no liquidadas correspondiente a los años impositivos septiembre a diciembre de 2010 y enero a octubre 2011, así como una multa por la cantidad de Bs. 189.361,57, actualmente la cantidad de UN BOLIVAR SOBERANO CON OCHENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.S. 1,89).

Por auto de fecha 02 de diciembre de 2013, se le dio entrada a la presente causa signada bajo el Asunto Nº AP41-U-2013-000511, y se ordenó librar boleta de notificación a los ciudadanos Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda, Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en materia Contencioso Administrativa y Tributaria y a la contribuyente INVERSIONES ASG 2004, C.A.

Asimismo, en fecha 20 de diciembre de 2013, éste Órgano Jurisdiccional en vista de la imposibilidad de practicar notificación personal a la recurrente ut supra identificada, ordenó librar Cartel de notificación a las Puertas del Tribunal.

Mediante auto en fecha 14 de febrero de 2014, éste Tribunal dejó sin efecto la boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda y ordenó librar nueva boleta de notificación.

En fecha 25 de febrero de de 2014, éste Órgano Jurisdiccional ordenó librar nueva boleta de notificación dirigida al Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda.

A través de Sentencia Interlocutoria N° 46 dictada en fecha 18 de marzo de 2014, se admitió el presente recurso contencioso tributario, quedando la presente causa abierta a pruebas.

El 2 de abril de 2014, la abogada Paula E. Zambrano M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 117.897, actuando en su carácter de apoderada judicial Municipio Baruta del Estado Miranda consignó Escrito de Promoción de Pruebas y por auto de fecha 3 de abril de 2014, fueron agregadas dichas pruebas-

Posteriormente, éste Tribunal en fecha 10 de abril de 2014, a través de Sentencia Interlocutoria N° 56 admitió las pruebas promovidas por la representación judicial del Fisco Municipal.

Seguidamente, en fecha 9 de junio de 2014, la abogada Joisa Sandoval B., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 166.372 en su carácter de apoderada judicial Municipio Baruta del Estado Miranda consignó Escrito de Informes.

A todas luces, en fecha 10 de junio de 2014, éste Tribunal dijo “VISTOS”, entrando la presente causa en la oportunidad procesal para dictar sentencia.

En las siguientes fechas: 20/11/2014, 09/02/2015, 16/03/2015, 05/05/2015, 29/06/2015, 11/08/2015, 13/10/2015, 28/06/2016, 27/09/2016, 29/11/2017, 22/02/2018, 01/03/2018, 31/05/2018 y 09/10/2018, las partes solicitaron ante éste Tribunal se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

En cumplimiento del mandato que se desprende del contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual el Estado garantizará una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos y reposiciones inútiles, la profesional del derecho Yuleima Milagros Bastidas Alviarez, quien fue designada Juez Provisoria del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en reunión de la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia en reunión de fecha 06 de abril de 2017, y Juramentada Juez de este Tribunal en fecha 17 de mayo de 2017, se aboco por auto de fecha 14 de noviembre de 2018 al conocimiento y decisión de la presente causa.

II
ANTECEDENTES

A través del Acta Fiscal Nº 0340, la funcionaria Tania Baddour titular de la cédula de identidad Nº 6.850.556, en su condición de Auditor Fiscal adscrita a la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda, a los fines de realizar el procedimiento de fiscalización y determinación de los Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas correspondientes a los periodos impositivos (septiembre a diciembre) 2010 y 2011 (enero a octubre), en la cual determinó el Reparo fiscal a la empresa INVERSIONES ASG 2004, C.A, por la cantidad de CIENTO NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLIVARES CON SETENTA CENTIMOS (Bs. 191.646,70) de conformidad con el artículo 29 numeral primero de la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Baruta Nº 334-12/2005 de fecha 14 de diciembre de 2005.

Como consecuencia de dicha Fiscalización, en fecha 10 de febrero de 2012, la Administración Tributaria Municipal dictó la Resolución Nº 0006/2012, a través de la cual confirmó el reparo fiscal e impuso por concepto de multa la cantidad de CIENTO OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y UN BOLIVARES CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 189.361,57).

Por disconformidad de la resolución in comento, la representación judicial de la contribuyente INVERSIONES ASG 2004, C.A., interpuso en fecha 20 de marzo de 2012 recurso jerárquico subsidiariamente al contencioso tributario, y por cuanto opero el Silencio Administrativo la Administración Tributaria Municipal de ope leges procedió remitirlo ante la Unidad de Recepción de Documentos y Distribución de los Tribunales Superiores Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 27/11/2013, a través de Oficio N° 2701, correspondiendo su conocimiento y decisión, previa distribución a este órgano jurisdiccional quien a tales efectos observa:

III
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN JUDICIAL
DE LA CONTRIBUYENTE

Respecto a la competencia del Fisco Municipal, la representación judicial de la recurrente arguyó lo siguiente:
“(…) que la autoridad municipal en perfecto conocimiento del objeto de la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., procedió a realizar la revisión fiscal mediante Acta Fiscal Nº 0340 de fecha 16 de noviembre de 2011, señalando expresamente que la explotación de servicios de apuestas lícitas que realiza el Contribuyente sancionado, es pactado sobre carreras de caballos nacionales, utilizando monitores para la proyección de Carreras Nacionales de Caballos.
Para justificar su competencia, el órgano municipal actuante alude a las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, tanto las previstas para el año 2005 cuando entró en vigencia la Ordenanza impugnada en nulidad, como las contenidas en las reformas posteriores.
Al respecto se puede visualizar que las Leyes Orgánicas en referencia no establecieron antes, ni estatuyen en la actualidad, competencia municipal alguna en materia de hipódromos y apuestas en general.”
Asimismo alegó que:
“(…) la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., cumpliendo las normas nacionales sólo desarrolla las actividades mercantiles de Explotación de Espectáculos Hípicos, definida en el numeral 7 del artículo 3 de la Ley de Impuestos a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, (Gaceta Oficial de República Bolivariana de Venezuela, Nº 38.698 de fecha 05 de junio de 2007)(…)” (Resaltado de la contribuyente)
…Omissis…
“(…) en atención, a lo previsto en el artículo 5 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., no es sujeto pasivo del régimen jurídico municipal recurrido en nulidad absoluta; toda vez que la actividad de apuestas lícitas que desarrolla no constituye hecho imponible regulado en la Ordenanza por estar regulada en el numeral 2 del artículo 4 de la Ley de Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, como hecho imponible la:”…explotación u operación de espectáculos hípicos…”.
En los mismos términos, la sociedad mercantil INVERSIONES ASG, 2004, C.A., no puede ser considerada agente de percepción del impuesto municipal, no está obligada a reportar los ingresos al Municipio Baruta derivados de las actividades de explotación de espectáculos hípicos y mucho menos se le puede imputar solidaridad por la pretendida responsabilidad no cumplida.”
En cuanto a las normas municipales que le atribuyen a la Alcaldía del Municipio Baruta la competencia para fiscalizar actividades hípicas, esgrimió lo siguiente:
“En fecha 1º de diciembre de 2005, el Consejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, sancionó la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuesta Lícitas, la cual entró en vigencia mediante su publicación en la Gaceta Municipal del Baruta del Estado Miranda Nº 334-12/2005 Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2005; ello según consta en la referida publicación, con fundamento en las atribuciones conferidas en los artículos 168, numeral 3 y 179, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y, el numeral 4 del artículo 95 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (2005).
Asimismo alego que:
“En este contexto es importante destacar que entre las normas constitucionales que sirven de fundamento, el órgano legislativo municipal se señalo, -en la Ordenanza de Impuesto Sobre Juegos y Apuestas Lícitas en comentario-, el numeral 2 de artículo 179 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, norma que no atribuye competencia en materia de impuesto sobre juegos ni apuestas hípicas esto es,, sobre actividades hípicas(…)” (Resaltado de la contribuyente)
…Omissis…
“(…) se vislumbra que el órgano legislativo municipal legisló sobre materia para la cual no le fue atribuida competencia expresa, en consecuencia, la Ordenanza dictada colide con la Constitución y el acto legislativo sancionado excede el fin de la norma contenida en el numeral 2 del artículo 179 en cuanto a la potestad tributaria municipal en materia de juegos y apuestas lícitas.”
Continúo alegando que:
“Al concordar las normas citadas se infiere, que si bien la autonomía tributaria de los Municipios en materia de juegos y apuestas lícitas de acuerdo a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya no es exclusivamente de reserva legal sino que ahora constituye un ramo de ingreso propio municipal, de acuerdo al artículo 179; todavía se mantiene la prohibición a las entidades municipales de dictar normas sobre la creación y funcionamiento de loterías, hipódromos y apuestas en general, de conformidad tanto con la norma constitucional del numeral 32 del artículo 156, como en Ley Orgánica del Poder Público Municipal; toda vez que dicha atribución es competencia exclusiva del Poder Municipal; toda vez que dicha atribución es competencia exclusiva del Poder Público Nacional, quedando limitada la potestad tributaria municipal, al establecimiento de los gravámenes sobre los juegos y apuestas lícitas que se pacten en su jurisdicción, con las limitaciones fijadas por la ley respectiva.” (Subrayado de la contribuyente)
Por último arguyó que:
“(…) si bien los entes municipales gozan de cierta autonomía tributaria, específicamente en lo relativo a los sistemas de juegos aludidos, dicha potestad se encuentra limitada por lo previsto en la Constitución y en la Ley, no siéndole permisible a estas entidades territoriales, fijar un impuesto no previsto en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal como gravamen sobre los juegos y apuestas lícitas que se pactan en su jurisdicción, tal como lo acordó la Ordenanza citada.
En este contexto, se concluye que la Ordenanza en comentario dictó disposiciones relativas a la creación y funcionamiento de los sistemas de juegos allí establecidos, incluyendo las actividades hípicas, lo cual no le es permisible por prohibición expresa de la Constitución y de la citada Ley de Impuesto a las Actividades de Juego de Envite y Azar.”
…Omissis…
“(…) el supuesto de la usurpación de funciones que, se verifica cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, violentando de ese modo las disposiciones contenidas en los artículos 136 y 137 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de los cuales se consagra, por una parte, el Principio de Separación de Poderes según el cual cada rama del Poder Público tiene sus funciones propias; y se establece, por la otra, que sólo la Constitución y la ley definen las atribuciones del Poder Público y a estas normas debe sujetarse su ejercicio, Principio de Legalidad.
De manera que al invadirse la esfera de atribuciones que son propias de otro órgano del Poder Público, se está incurriendo en una incompetencia manifiesta, lo cual se traduce necesariamente en la nulidad absoluta del acto impugnado.
En el caso sometido a su consideración, se evidencia que el Consejo Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, mediante la Ordenanza citada, reguló aspectos que, por mandato constitucional, son competencia exclusiva del Poder Público Nacional (artículo 156, numeral 32), como lo es “la legislación de loterías, hipódromos y apuestas en general”, en razón de lo cual dicho órgano municipal al dictar la Ordenanza invadió la esfera de competencia del Poder Público Nacional, incurriendo así en una evidente Usurpación de Funciones.” (Resaltado de la contribuyente)


IV
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA REPRESENTACIÓN DEL
FISCO MUNICIPAL


En fecha 2 de abril de 2014, la abogada Paula E. Zambrano M., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 117.897, actuando en su carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta del Estado Miranda consignó Escrito de Promoción de Pruebas y por auto de fecha 3 de abril de 2014, fueron agregadas las siguientes pruebas:

En su Capítulo I. Merito favorable de los autos.

En su Capítulo II. Pruebas documentales.

• La Resolución Nº 0006/2012 dictada en fecha 10 de febrero de 2012, por la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).
• El Acta Fiscal Nº 0340 de fecha 16 de noviembre de 2011, emanada de la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT).
• Los tickets de reportes de apuestas licitas, correspondientes a los meses de septiembre a diciembre del año 2010 y de enero a octubre del 2011.

Las Pruebas fueron admitidas por éste Órgano Jurisdiccional, a través de Sentencia Interlocutoria Nº 56, en fecha 10 de abril de 2014.

V
ALEGATOS DE LA REPRESENTACIÓN DE LA REPÚBLICA

La representación judicial del Fisco Municipal desvirtuó el alegato de la recurrente, esgrimiendo lo siguiente:

“(…) debo señalar que si bien del Poder Nacional, conforme a lo establecido en el artículo 156 de la Constitución Nacional, tiene competencia para legislar en materia de loterías, hipódromos y apuestas en general, no es menos cierto que el numeral 3 del artículo 168 ejusdem, dispone que la autonomía de los municipios comprende la “creación, recaudación e inversión de sus ingresos”.
Además el numeral 2 del artículo 179 del texto constitucional, señala que los Municipios tienen como ingresos, entre otros, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas.
Por esa razón, desde la vigencia de la Constitución de 1999, el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas está sujeto a las limitaciones establecidas en nuestro ordenamiento jurídico. Tal es el caso de la especial regulación prevista desde el año 2005, en la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, cuya última reforma en el año 2010, fue publicada en la Gaceta Oficial Nº 6.015 Extraordinario.
De allí que, en el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la competencia de los municipios se limita a gravar las apuestas lícitas que se pacten dentro de sus jurisdicción, a dictar una ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y al monto del gravamen, de conformidad con lo previsto en la norma contenida en el artículo 199 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (…)”
Continúo alegando que:
“(…) la facultad de la Administración Tributaria Municipal, tiene una limitación en cuanto a la alícuota que se debe cobrar cuando se trate de juegos y apuestas en su jurisdicción –siendo en el presente caso, del diez por ciento (10%) del monto de lo apostado-, convirtiéndose así el Municipio en un agente recaudador del impuesto.
Por otra parte, es importante señalar que caso análogos al aquí planteado la jurisprudencia al referirse al numeral 32 del artículo 156 de la Constitución Nacional, ha señalado que los Municipios incurrirían en violación de la reserva legal en materia de juegos y apuestas lícitas, cuando en legislen sobre aquellos aspectos referidos a la creación de juegos y sus elementos esenciales, así como en lo relativo al funcionamiento de centros de juegos y apuestas lícitas.”(Resaltado del Fisco Municipal)
...Omissis…
“(…) queda claro que los Municipios podrán determinar los gravámenes que le correspondieran sobre los juegos y apuestas lícitas que se establecieren en su jurisdicción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 179 numeral 2 y 160, 199 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.
Aclarado lo anterior, es evidente que la propia Constitución Nacional y la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, confiere dicha potestad a los Municipios, sin que ello constituya una intromisión del Municipio Baruta en competencia del Poder Nacional.
En tal sentido, queda claro que, si bien es cierto que la Constitucional Nacional establece en su artículo 156 numeral 32 la competencia al poder público nacional la regulación de de las apuestas en general, no es menos cierto que en la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas, no se pretende regular el funcionamiento de hipódromos ni centro de juegos ni de apuestas, ni lo relativo al desarrollo de éstas, lo que efectivamente se desprende de su artículo, es el establecimiento del gravamen de hecho imponible, esto es “(…) la participación a través de la adquisición de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o apuestas(…)”, más no el juego o la apuesta considerada en sí misma.
Conforme a las consideraciones anteriormente expuestas, resulta forzoso concluir que el SEMAT al imponer el reparo y la multa cuya nulidad pretende la parte recurrente, actuó ajustado a derecho en ejercicio de las competencias constitucionales y legalmente establecidas, razón por la cual, es inexistente el denunciado vicio de incompetencia manifiesta por usurpación de funciones (…)”
Asimismo alego que:
“(…) es necesario advertir que cada uno de esos impuestos recaen sobre hechos imponibles distintos e incluso no coinciden los sujetos pasivos de la obligación tributaria.
En efecto, el Impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, conforme a lo dispuesto en la Ley de impuesto a las Actividades de Juegos de Envite y Azar, en su artículo 10, establece como sujeto pasivos de ese régimen impositivo, a las personas naturales o jurídicas que realicen explotación u operación de loterías, explotación u operación de espectáculos hípicos, explotación de casinos, salas de bingos y máquinas traganíqueles o la organización en general de juegos de evite y azar.” (Resaltado del Fisco Municipal)
...Omissis…
“(…) es preciso destacar que las empresas explotadoras y comercializadoras de espectáculos hípicos no son sujetos pasivos del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sólo se constituyen como responsables directos en su condición de agentes de percepción, estando obligados a exigir a los sujetos pasivos de la obligación tributaria, el pago del monto total del impuesto.
En consecuencia, sólo se constituirían en sujetos obligados en caso de no realizar la percepción a la que alude el artículo 12 de la ordenanza en referencia, debiendo responder “solidariamente con el contribuyente por el impuesto causado y no percibido”, como ocurrió en el presente caso.
En efecto, se observa de la investigación realizada a la sociedad mercantil recurrente, que esta incumplió su deber de percibir el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas para los meses de septiembre a diciembre del año 2010 y de enero a octubre del 2011. Por esta razón, debe asumir el pago del impuesto en calidad de responsable solidario, tomando como base de cálculo los montos de los tickets de las apuestas pactadas en esta jurisdicción, y demás documentos contables presentados, derivados de la actividad de juegos y apuestas lícitas que ejerce, la alícuota del diez por ciento (10%), conforme a lo previsto en el artículo 6 de la Ordenanza y, así solicito sea declarado” (Resaltado del Fisco Municipal)
Por último solicitó el pago de los intereses moratorios:
“(…) debe tenerse en cuenta que los intereses moratorios se originan en virtud del retardo en el cumplimiento de una deuda existente, es decir, de una obligación principal, que no es más que la consecuencia jurídica del acaecimiento del hecho imponible (pago del tributo), constituyéndose así en una obligación accesoria al acaecimiento de ese hecho imponible.
Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria, concreta la oportunidad en la que causan los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.”
...Omissis…
“Así, debe precisarse que, cuando el contribuyente es deudor frente a la Administración Tributaria, el cómputo de los intereses moratorios comienza luego del vencimiento establecido para el pago de la deuda tributaria, sin que se haya efectuado, es decir, las cantidades adeudadas al Fisco generan interés de mora desde el día siguiente al de sus vencimiento.
En consecuencia, visto que el presente caso se cumple con los requisitos exigidos para la existencia de la mora tributaria, a saber, la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación principal, así como la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de la omisión de ingresos tributarios por parte del contribuyente, tal como se evidencia de la Resolución impugnada, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para la auto liquidación y pago de la deuda tributaria (declarar y pagar).
En razón de lo expuesto, solicito respetuosamente de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico tributario (sic), condene a la sociedad mercantil recurrente al pago de los intereses moratorias, causados por la falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido para ello y, en consecuencia, se le condene en costas procesales, a tenor de lo establecido en el artículo 327 ejusdem.”

VI
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
En virtud de los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la Contribuyente INVERSIONES ASG 2004, C.A, en el escrito contentivo del recurso contencioso tributario, la presente controversia se circunscribe a determinar si el acto administrativo impugnado se encuentran viciado de nulidad por: i) Incompetencia por usurpación de funciones.
Delimitada la litis en los términos expuestos, pasa esta Juzgadora a decidir y al respecto observa:
En cuanto al vicio de nulidad absoluta invocado por la contribuyente INVERSIONES ASG 2004, C.A, al considerar que las actividades hípicas están excluidas de la competencia del Poder Público Municipal, siendo la explotación de servicios de apuestas lícitas sobre Carreras Nacionales de Caballos, manifestando que son competencia exclusiva del Poder Publico Nacional y no del Poder Publico Municipal, en consecuencia incurriendo en usurpación de funciones.

Ahora bien, observa éste Juzgadora que los Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas es un tributo que grava el ejercicio habitual de la explotación de juegos y apuestas permitidas dentro de una jurisdicción, percibidas por el sujeto pasivo de la obligación tributaria calificado como agente de percepción de dicha actividad económica dentro de un establecimiento permanente.

La base imponible que se tomará para la determinación y liquidación del referido impuesto, está conformada la alícuota del monto neto de las apuestas percibidas por el agente percepción, obtenidos por el ejercicio de las actividades económicas de naturaleza similar que se desarrollen en el ámbito territorial del Municipio, o que por su índole se consideren ejercidas en dicha jurisdicción. A tales efectos, se entiende por ingresos, todas las cantidades e ingresos que de manera regular reciba el sujeto pasivo por el ejercicio de la actividad económica que explota en la jurisdicción del ente local.

En tal sentido, este tributo se caracteriza como un impuesto real, periódico y territorial, entendiendo por real, la circunstancia que para su cuantificación se toma en cuenta sólo la actividad que los sujetos pasivos ejercen habitualmente, sin atender a las condiciones subjetivas de los contribuyentes para la fijación de la base imponible ni de la alícuota.

Asimismo, es un tributo periódico por existir una alícuota constante relacionada con la actividad cumplida durante el tiempo señalado en la ordenanza respectiva, proyectada sobre el monto de ingresos de un período determinado, por lo que se le considera un impuesto anual, sin que ello implique que las ordenanzas de los diferentes municipios prevean períodos de pagos menores a ese lapso.

Finalmente, es un impuesto territorial en virtud de recaer, exclusivamente, sobre aquellas actividades ejercidas dentro del ámbito físico de la jurisdicción local que lo impone. De tal manera, para que un contribuyente sea sujeto pasivo del Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas, debe existir una conexión entre el territorio del municipio recaudador y los elementos objetivos condicionantes del impuesto, esto es, el lugar de la fuente productora y la capacidad contributiva sobre la que recaerá el tributo.

En este orden de ideas, este Tribunal considera necesario destacar que el artículo 156 numeral 34 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la competencia del Poder Público Nacional además de la legislación en materia de hipódromos y apuestas, asimismo, los artículos 179 y 180 eiusdem disponen cuales serán los ingresos de los Municipios entre ellos los Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Lícitas, que a tales efectos establecen lo siguiente:
“Artículo 156. Es de la competencia del Poder Público Nacional:
…Omissis…
34. La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública y social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la de trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional.”

“Artículo 179: Los Municipios tendrán los siguientes ingresos:
1. Los procedentes de su patrimonio, incluso el producto de sus ejidos y bienes.
2. Las tasas por el uso de sus bienes o servicios; las tasas administrativas por licencias o autorizaciones; los impuestos sobre actividades económicos de industria, comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en esta Constitución; los impuestos sobre inmuebles urbanos, vehículos, espectáculos públicos, juegos y apuestas lícitas, propaganda y publicidad comercial; y la contribución especial sobre plusvalías de las propiedades generadas por cambios de uso o de intensidad de aprovechamiento con que se vean favorecidas por los planes de ordenación urbanística.
3. El impuesto territorial rural o sobre predios rurales, la participación en la contribución por mejoras y otros ramos tributarios nacionales o estadales, conforme a las leyes de creación de dichos tributos.
4. Los derivados del situado constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales.
5. El producto de las multas y sanciones en el ámbito de sus competencias y las demás que les sean atribuidas.
6. Los demás que determine la ley.
Artículo 180: La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.
Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados.” (Destacado de éste Tribunal)
A todas luces, los municipios pueden gravar cualquier actividad económica que se desarrolle en su jurisdicción, salvo disposición en contrario de la Constitución. En efecto, el artículo 156, numeral 34 eiusdem, le asigna al Poder Nacional la atribución de la creación, organización, recaudación, administración y control de impuesto sobre hipódromos y apuestas en general.
Sin embargo, el texto constitucional ut supra transcrito en su artículo 180 eiusdem otorga a los municipios autonomía para regular los tributos sin transgredir las competencias del Poder Publico Nacional y sin afectar la reserva legal de nuestra Carta Magna, en concordancia con los artículos 199, 200, 201 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal ratione temporis, que establecen la competencia de los Municipio sobre los juegos y apuestas lícitas y la potestad de dictar Ordenanzas que regulen lo concerniente a la recaudación del tributo y el monto del gravamen, en virtud de la siguiente:

“Artículo 199: El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pacten o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados. Igualmente se gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del Municipio respectivo.

Artículo 200: El apostador es el contribuyente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sin perjuicio de la facultad del Municipio de nombrar agentes de percepción a quienes sean los organizadores del juego, los selladores de formularios o los expendedores de los billetes o boletos correspondientes, en la respectiva jurisdicción.

Artículo 201: La base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la constituye el valor de la apuesta. Las ganancias derivadas de las apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales, de conformidad con la ley.”

Esta juzgadora advierte que, los municipios gozan de autonomía tributaria, específicamente en lo concerniente a impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, siendo competencia del Poder Público Municipal, fijar la base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas en materia de hipismo, en tal sentido, resulta oportuno traer a colación el criterio de la Sala Constitucional, que fue reiterado por la Sala Político Administrativa en la Sentencia Nº 01146 del 3 de noviembre del 2016, en referencia a la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Baruta Nº 334-12/2005 de fecha 14 de diciembre de 2005, aplicable a la presente causa, en virtud de lo siguiente:

“2.- De la competencia del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda para fijar la alícuota del impuesto sobre los juegos y apuestas lícitas en materia hípica pactadas en su jurisdicción

En forma complementaria a la denuncia de contradicción, alegó la representante judicial de la recurrente que el fallo apelado erró al declarar facultado al Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda para fijar la alícuota del impuesto sobre los juegos y apuestas lícitas en materia hípica pactadas en su jurisdicción, pues en su criterio el “poder jurídico” que sustenta dicha potestad no existe, toda vez que “el principio de reserva legal determina en sí mismo la imposibilidad que el ente municipal pueda establecer uno de los elementos esenciales del tributo como es la alícuota”.
Por su parte, la representación municipal expuso que la alícuota impositiva del diez por ciento (10%) “cumple con el requisito de legalidad tributaria”, al encontrarse establecida en el artículo 6 de la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas de 2005; enfatizando que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, aplicable al caso de autos, “no establece un límite máximo de alícuota, sino que lo deja al arbitrio del Municipio”.
Corresponde entonces a esta Máxima Instancia revisar la competencia del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda para crear el impuesto sobre juegos y apuestas lícitas en materia de hipismo pactadas en su ámbito jurisdiccional y fijar la alícuota respectiva.
Al respecto, el artículo 156, numeral 32, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que es de la competencia del Poder Público Nacional la legislación en materia de hipódromos y apuestas en general; no obstante, el artículo 179, numeral 2, eiusdem dispone entre los ingresos que tendrán los Municipios, los impuestos sobre juegos y apuestas lícitas, lo cual debe entenderse dentro del marco del artículo 180 constitucional que establece que la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades, lo cual es además desarrollado en el artículo 1 del Código Orgánico Tributario de 2001.
Sobre este punto, se ha pronunciado la Sala Constitucional de este Máximo Tribunal en el fallo Nro. 1345 del 16 de octubre de 2013, caso: Sociedades Mercantiles World Center Bar Restaurant S.A. y otras contra Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ratificado en la sentencia Nro. 1151 del 14 de agosto de 2014, casos: Asociación de Centros Hípicos de Carabobo contra Ordenanza de Impuestos sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Valencia, en los siguientes términos:
“Respecto el primer argumento anulatorio esgrimido por la solicitante, a saber, la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general, es necesario observar, que el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone lo que a continuación se transcribe:
(…)
La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras’.
(…)
La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucho menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria’.
(…)
(…) no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación. (…).
(…)
En el contexto de las consideraciones anteriores, el artículo 156.32 de la Carta Magna dispone que la regulación de la actividad de las apuestas en general, está sometida al principio de reserva legal y con ello, corresponde sólo al Poder Legislativo Nacional, dictar las normas que conforme a las cuales se desarrolla esta actividad.
Es decir, que es competencia del legislador nacional, crear el marco jurídico que debe regir la materia, o en otras palabras, establecer las disposiciones de acuerdo a las cuales pueden llevarse a cabo las apuestas en general.
Entre tanto, el Código Clasificador sobre el cual versan las presentes consideraciones, en nada coincide con las condiciones que imponga el legislador para que las personas puedan apostar lícitamente, sino que se limita a gravar dicha actividad, cuando sea ejercida (conforme a la ley nacional), dentro de sus límites territoriales.
Es decir, que el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, simplemente establece cuál es el aporte fiscal que deben realizar los contribuyentes que ejerzan la actividad de apuestas, sin que ello suponga una invasión de las competencias del Poder Público Nacional en la determinación de cuáles son y en qué condiciones puede dedicarse una empresa a la explotación del juego y las apuestas.
Por tanto, no existe incompatibilidad por la coexistencia de un poder regulatorio a cargo de la República, para establecer las condiciones de licitud de la actividad de juegos y apuestas y, por otra parte, la potestad de los Municipios y concretamente, del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para gravar las actividades económicas que se desarrollen en su jurisdicción.
En consecuencia, resulta improcedente la supuesta invasión de las competencias del Poder Público Nacional, ya que a éste le corresponde la legislación en materia de apuestas en general. Así se declara”.
No cabe duda entonces que el Impuesto sobre Apuestas Lícitas es de la competencia municipal y por tanto forma parte del poder tributario de los Municipios, pero tal potestad tributaria está sujeta a las limitaciones que establezca la Ley Nacional, que en este caso es la Ley Orgánica del Poder Público Municipal aplicable ratione temporis (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.421 de fecha 21 de abril de 2006, posteriormente reformada mediante Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.163 del 22 de abril de 2010), que regula la forma en que los Municipios pueden ejercer su actividad tributaria en esta materia, en los siguientes términos:
“Subsección séptima: impuesto sobre juegos y apuestas lícitas
Artículo 199. El impuesto sobre juegos y apuestas lícitas se causará al ser pactada una apuesta en jurisdicción del respectivo Municipio. Se entiende pactada la apuesta con la adquisición efectuada, al organizador del evento con motivo del cual se pacten o a algún intermediario, distribuidor o cualquier otro tipo de agente en la respectiva jurisdicción, de cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos que permitan la participación en rifas, loterías o sorteos de dinero o de cualquier clase de bien, objeto o valores, organizados por entes públicos o privados. Igualmente se gravarán con este impuesto las apuestas efectuadas mediante máquinas, monitores, computadoras y demás aparatos similares para juegos o apuestas que estén ubicados en la jurisdicción del Municipio respectivo.
Artículo 200. El apostador es el contribuyente del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas, sin perjuicio de la facultad del Municipio de nombrar agentes de percepción a quienes sean los organizadores del juego, los selladores de formularios o los expendedores de los billetes o boletos correspondientes, en la respectiva jurisdicción.
Artículo 201. La base imponible del impuesto sobre juegos y apuestas lícitas la constituye el valor de la apuesta. Las ganancias derivadas de las apuestas sólo quedarán sujetas al pago de impuestos nacionales, de conformidad con la ley.”
De conformidad con lo anterior, en el caso de los juegos y apuestas lícitas, la competencia de los Municipios se limita a establecer el gravamen sobre las apuestas que se pacten dentro de su jurisdicción y a dictar una Ordenanza para regular lo concerniente a la recaudación de tal tributo y monto del gravamen, incluyendo en este último caso la fijación de la alícuota, todo dentro de los límites impuestos por la Ley Nacional.
Ahora bien, circunscribiendo el examen al presente asunto, observa esta Máxima Instancia que la Ordenanza de Impuesto sobre Juegos y Apuestas Lícitas del Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda publicada en Gaceta Municipal N° 334-12/2005 Extraordinario de fecha 14 de diciembre de 2005, aplicable al caso de autos durante los períodos impositivos fiscalizados, dispone en su texto lo siguiente:
“Artículo 1.- Esta Ordenanza regula y grava los juegos y apuestas lícitas que tengan lugar o se pacten en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, en ocasión a las participaciones en rifas, loterías, sorteos de dinero o cualquier clase de bien, objeto o valores, actividades hípicas, eventos deportivos ocasionales, salas de bingo, casinos, máquinas traganíqueles y eventos similares, efectuados mediante máquinas, monitores computadora y demás aparatos legalmente autorizados por la autoridad competente, cuyos cupones, vales, billetes, boletos, cartones, formularios o instrumentos similares a éstos se expendan en esta jurisdicción.”
“Artículo 6.- La alícuota impositiva aplicable a las actividades gravadas por esta Ordenanza será del 10% del monto neto de las apuestas pactadas”.
Del contenido de las normas precedentemente transcritas, aprecia esta Alzada que en el presente caso no han sido contrariados los límites impuestos por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, por cuanto la Ordenanza bajo examen establece como hecho imponible las apuestas lícitas que se pacten dentro de su territorio y fija la cuantía de la exacción tributaria en total armonía con la Ley Nacional, sin regular de forma alguna lo concerniente a cómo deben desarrollarse las actividades hípicas o la manera de apostar en las mismas, las cuales forman parte de la reserva legal nacional. (Vid., sentencia de esta Sala N° 00696 de fecha 7 de julio de 2016, caso: Bodegón del Prado, C.A.).
En consecuencia, visto que corresponde a los Municipios la competencia para regular lo concerniente a la recaudación y cuantía del impuesto sobre los juegos y apuestas lícitas pactadas en su jurisdicción, se impone desestimar la denuncia relativa al presunto error en que habría incurrido el fallo apelado al declarar facultado al Municipio Baruta del Estado Bolivariano de Miranda para fijar la alícuota del aludido impuesto; pronunciamiento que se confirma. Así se decide.”(Destacado y subrayado de este Tribunal)

Conforme a los razonamientos antes expuestos, la creación y aplicación de Impuestos Sobre Actividades Hípicas mediante la Ordenanza de Impuestos Sobre Juegos y Apuestas Licitas, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Baruta Nº 334-12/2005 de fecha 14 de diciembre de 2005, no es violatorio de la competencias atribuidas al Poder Nacional en el artículo 156, numeral 34 de nuestra Carta Magna, por tanto, las apuestas sobre actividades hípicas que se ejerzan en la jurisdicción de los municipios son competencia del Poder Publico Municipal en ejercicio de la autonomía tributaria de los municipios en materia de impuestos sobre juegos y apuestas lícitas en actividades hípicas, razón por la cual se declara improcedente el vicio de de incompetencia por usurpación de funciones invocada por la recurrente. Así se declara.

VI
DECISIÓN

Con fundamento a la motivación anterior, éste Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR, el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente INVERSIONES ASG 2004, C.A, en consecuencia:

I) Se CONFIRMA la Resolución Nº 0006/2012, dictada en fecha 10 de febrero de 2012, por la Dirección de Auditoría Fiscal del Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria (SEMAT), de la Alcaldía del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Publíquese, regístrese y notifíquese al Fiscal Decimo Sexto a Nivel Nacional con competencia Contencioso Administrativo, Alcalde del Municipio Baruta del Estado Miranda, Síndico Procurador del Municipio Baruta del Estado Miranda y a la contribuyente INVERSIONES ASG 2004, C.A, de conformidad con lo establecido en el parágrafo primero del artículo 284 del Código Orgánico Tributario.

Se imprimen dos (02) ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, el segundo para que repose en original en el copiador de sentencias de este Tribunal, conforme al Artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Se advierte a las partes que de conformidad con el único aparte del artículo 285 del Código Orgánico Tributario y el criterio sostenido por nuestro máximo Tribunal de Justicia Sentencia Nº 01658 de la Sala Político-Administrativa de fecha 10 de diciembre de 2014, caso: Plusmetal Construcciones de Acero, C.A., esta sentencia no admite apelación, por cuanto el quantum de la causa no excede de quinientas (500) unidades tributarias. De conformidad con lo establecido en el artículo 287 del Código Orgánico Tributario, una vez declarada definitivamente firme la presente sentencia, este Tribunal fijará un lapso de cinco (05) días continuos para que la parte vencida efectúe el cumplimiento voluntario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de febrero de 2019. Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.-
La Juez,
Abg. Yuleima Milagros Bastidas Alviarez.
La Secretaria,

Abg. Marien M. Velásquez.

En el día de despacho de hoy veintiséis (26) días del mes de febrero de 2019, siendo las doce y diez del mediodía (12:10 p.m.), se publicó la anterior sentencia.
La Secretaria,

Abg. Marien M. Velásquez.



Asunto: Nº AP41-U-2013-000511
YMBA/JEFD.-