REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017)
207º y 158º
RECURSO: AP51-R-2017-005296
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN
ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2016-017590
(AH52-X-2017-000081)
MOTIVO: CUADERNO SEPARADO DE MEDIDAS PREVENTIVAS
PARTE RECURRENTE: JENNY ALEXANDRA VEGAS PÉREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-13.252.362.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE RECURRENTE: ABG. JOSÉ GUILLERMO FLORES y ABG. JESÚS BELÉN ÁLVAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.012 y 73.386.
PARTE CONTRA-RECURRENTE: VALENTINO PADRÓN VOLPATO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-14.363.538.
APODERADOS JUDICIALES PARTE CONTRARECURRENTE ABG. MARIA ALEJANDRA GUTIERREZ, inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 238.735
ACTUACIÓN APELADA: Acta de fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y sentencias dictadas en fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.
NIÑA: (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), venezolana, nacida en fecha veintiuno (21) de diciembre de dos mil doce (2012), y cuenta actualmente con cuatro (04) años de edad.
FECHA DE ENTRADA:
FECHA DE AUDIENCIA:
LECTURA DE DISPOSITIVO: 28/03/2017
18/05/2017
18/05/2017
I
NARRATIVA
Conoce este Tribunal Superior Cuarto (4°) del Recurso de Apelación interpuesto en fecha dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por la abogada JESÚS BELÉN ÁLVAREZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 73.386, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PÉREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.252.362, contra la decisión de fecha diez (10) de marzo de 2017 y las sentencias interlocutorias dictadas en fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en el cuaderno de Medidas Cautelares signado con la nomenclatura AH52-X-2017-000081.
Así las cosas, y efectuadas como han sido las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Cuarto (4°) en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:
En fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal a quo levantó acta mediante la cual procedió a emitir el siguiente pronunciamiento:
“(…) En este estado se le concede el derecho de palabra a la Abg. Alvarez, solicitamos respetuosamente el diferimiento de la presente audiencia, ya que fue ayer cuando tuvimos la oportunidad de obtener las copias tanto de la pieza principal como del expediente del cuaderno separado (…) finalmente ratificamos nuestra solicitud de diferimiento de la continuación de la audiencia de oposición en virtud de duna (sic) mejor defensa (…)
(…) tomando en cuenta que la parte demandada cuenta con la asistencia legal indicada en la constitución (sic) esta Juez considera que lo procedente es continuar con la audiencia de oposición programada, en consecuencia se niega el petitorio realizado por los apoderados de la parte demandada (…)
(…) alega la apoderada de la parte demandada que: (…) insiste en que la audiencia sea suspendida y en este caso apela de la continuación de la presente audiencia (…) y oída como ha sido la exposición de la parte este tribunal niega el petitorio de la solicitante y así mismo, tal y como se observa que dicha oposición no pone fin al presente procedimiento, ni a la incidencia se ordena oír la apelación mediante auto separado que al efecto se ordena dictar con carácter diferido. (…)” Negrillas añadidas.
En fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal a quo dictó sentencia mediante la cual declaró lo siguiente:
“(…) ésta JUEZA TERCERA (3°) DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCIÓN DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (…) decreta: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la oposición interpuesta por los abogados Jesús Belén Álvarez y José Flores, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 73.386 y 82.012, respectivamente. SEGUNDO: Se ratifica el contenido de la medida de custodia provisional dicta (sic) en fec (sic) 15-02-2017(…)” Negrillas de este Despacho.
De igual manera, en la misma fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Tribunal a quo decidió mediante interlocutoria lo siguiente:
“(…) este Tribunal Tercero (3°) De Primera Instancia De Mediación y Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 8, 39 y 63 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) (…)” Negrillas de esta Alzada.
FORMALIZACIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:
En este estado este Juzgador hace mención al auto dictado en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017) en el presente cuaderno de Recurso de Apelación, a fin de dejar constancia que conforme a lo allí analizado, el escrito de formalización que se tendrá como válido es el consignado por los abogados JOSÉ GUILLERMO FLORES y JESÚS BELÉN ÁLVAREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 82.012 y 73.386, respectivamente, en fecha dos (02) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el cual será descrito a continuación:
En fecha dos (02) de mayo de dos mil diecisiete (2017) los Abogados JOSÉ GUILLERMO FLORES y JESÚS BELÉN ÁLVAREZ, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PÉREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-13.252.362, consignaron escrito de formalización de la apelación, en el cual fue invocado lo siguiente:
Que consta en cuaderno de medidas signado con el Nº AH52-X-2017-000081, solicitada por la abogada MARIA ALEJANDRA GUTIÉRREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 238.735, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano VALENTINO ERNESTO PADRÓN VOLPATO, parte actora en el expediente principal signado con la nomenclatura AP51-V-2016-017590, decisión dictada en fecha quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) en la cual se decretó medida provisional de custodia para que la niña de marras permaneciera con el padre, a la cual se opuso la entonces apoderada judicial de la parte recurrente, abogada MARIANELA GONZÁLEZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 178.016, siendo que para el día diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) se fijó la oportunidad para la continuación de la audiencia de oposición.
Que en fecha ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017) les fue otorgado un poder por la parte recurrente y estaban a un día de por medio de la continuación de la audiencia de oposición a la medida y ese mismo día solicitaron el diferimiento de la audiencia por cuanto no habían revisado el expediente principal así como el cuaderno de medidas y de que cuyo diferimiento el a quo no respondió por cuanto el día nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) no hubo despacho y para el día siguiente diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) era el día de la celebración de la audiencia por lo que solicitaron una vez mas dicho diferimiento, el cual fue negado por el Tribunal oídas las opiniones de la representante de la parte actora, la defensora de la niña de autos y la representante de la vindicta pública, por lo cual apeló de la decisión, la cual fue oída de manera diferida.
De igual manera, aducen los apoderados judiciales que el principio de igualdad entre las partes es una garantía esencial en el proceso, y se encuentra consagrado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que mediante tal principio el Juez como director del proceso está en la obligación de garantizar el derecho a la defensa así como a mantener a las partes en sus derechos y facultades comunes, sin que haya preferencias ni desigualdades tal como lo prevén los artículos 14 y 15 del Código de Procedimiento Civil y que el Tribunal a quo aisló a su representada de estar dentro de ese rango constitucional a los efectos de ejercer una mejor defensa, negando el diferimiento de la audiencia de oposición, aun cuando se pudo justificar que solo se tuvo el día nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) para realizar la revisión correspondiente de las actas, lo que puso a su representada en desventaja al no poder ejercer la defensa ni presentar las probanzas en que fundamentarían sus alegatos.
Que se violentó la norma constitucional prevista en el artículo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en la cual se establece la inviolabilidad de la defensa y la asistencia jurídica en cualquier etapa del proceso jurídico, pues es un medio de protección Constitucional para las partes, por cuanto el a quo los aisló no pronunciándose o concediendo el diferimiento de la audiencia de oposición a la medida, para imposición del contenido de las actas, la preparación de los alegatos y de los medios probatorios, por lo cual manifestaron que se violentó el principio de igualdad procesal de las partes garante de la tutela judicial efectiva, en virtud de la negativa del diferimiento de la continuación de la audiencia, tomando en cuenta que en ese momento antes de comenzar los respectivos alegatos sobre la oposición a la medida alegaron vicio de error de la foliatura del cuaderno separado de medidas cautelares y el Tribunal no se pronunció.
De igual manera, solicitaron se declare con lugar la apelación interpuesta en fecha 10/03/2017 que negó el diferimiento de la continuación de la audiencia de oposición a la medida decretada en fecha 15/02/201, la cual fue oída de manara diferida y se reponga la causa al estado de la celebración nuevamente de dicha audiencia.
Por otra parte, alegan que se incurrió en un vicio de incongruencia en la valoración de las pruebas, pues se evidencia de la sentencia apelada que las pruebas no fueron analizadas una por una ni se señaló a qué se refería cada una y para qué fueron promovidas, sino que fueron analizadas todas juntas y supuestamente adminiculadas con los hechos narrados en el libelo de la demanda, no señalando el objeto de la prueba, así mismo que la Jueza valoró una prueba inexistente como es un supuesto reposo médico de la niña el cual no consta en autos, por lo cual no era posible que la Jueza haya quedado plenamente convencida de lo decidido, es decir declarar sin lugar la oposición a la medida, era lo procedente en derecho ya que no analizó las pruebas debidamente como lo establece la ley, aun cuando el pronunciamiento fuera para ratificar una medida provisional.
No obstante lo anterior, aducen los apoderados judiciales de la parte recurrente que en fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) tuvo lugar la continuación de la audiencia de oposición a la medida de custodia provisional decretada por el Tribunal de la causa en fecha 15/02/2016, cuya oposición fue declarada sin lugar, en fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) de cuyo fallo apelaron formalmente según consta en cuaderno de medidas signado con la nomenclatura AH52-X-2017-000081.
Que la decisión de fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) que declaró sin lugar la oposición planteada en contra de la medida provisional de custodia internacional, vulnera el derecho de la madre a convivir con su hija, pues no existe ni consta en autos motivos suficientes para que se decretara dicha medida, pues la madre de la niña siempre ha cuidado a su hija.
Así mismo manifestó que la parte actora alegó:
1-Que la niña era cuidada por la ciudadana ALENUSKA VOLPATO, y que ella no estaba preparada para cuidar a la niña, ello para nada afectaba los cuidos que ésta le brindaba a la niña, por otra parte la ciudadana ALENUSKA VOLPATO ha cuidado a la niña desde que era bebé por acuerdo de ambos padres, aparte de que dicho informe es del año 2013 y por supuesto las condiciones ya han variado.
2- Que el preescolar donde estudiaba la niña, no era apto para que ella recibiera clases allí, se puede evidenciar que la inspección realizada por la Notaría Pública del Municipio Cristóbal Rojas, Charallave, estado Miranda es de fecha veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015), es una prueba preconstituida, que carece de valor probatorio, además es de vieja data, por lo cual pide sea desechada.
3- Que la niña de autos había sufrido una quemadura de segundo grado, en la parte superior de miembro superior, con relación a ello la madre le brindó los primeros cuidados, pues llevó a la niña de autos a Miranda Unida tiene vida Corporación de Salud, además que siempre ha manifestado que ello se debió a un accidente doméstico, el cual fue notificado al padre, quien denunció a su representada ante la Fiscalía del Ministerio Público en Ocumare del Tuy, Estado Miranda y cuyo expediente no ha sido decidido aún por cuanto no se ha determinado si su representada tuvo alguna responsabilidad o actuó en caso de negligencia.
4- En cuanto al alegato de que la niña de marras está descuidada, ha tenido salpullido y bajo peso, no es un motivo tampoco para dictar dicha medida de custodia, pues no consta en autos que la niña haya estado descuidada, por cuanto es una erupción cutánea que sale a los niños y adultos ya sea por el calor, el sol o por otros motivos, en esta caso no es que la madre produjo a su hija dicho salpullido y en cuanto a que la niña de marras ha estado baja de peso, es por cuanto la misma nunca ha sido obesa.
Por otra parte, manifestaron que el ciudadano VALENTINO PADRÓN no permite como debe ser el contacto madre e hija vulnerando así el interés superior de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), así como el derecho a la educación de la misma, pues el padre desde el día trece (13) de febrero de dos mil diecisiete (2017) hasta el día catorce (14) de marzo de dos mil diecisiete (2017) que estuvo en el país con la niña no la llevó más al colegio Fresilandia, no permitió más contacto físico madre e hija. Que el padre se llevó a la niña lejos de la madre a otro país donde el contacto con la madre e hija iba a ser más difícil, aun cuando éste alegó que la madre a quien le salió un apartamento para Charallave se la llevó a vivir lejos de él y cuando se lo notificó, más nunca impidió el contacto físico padre e hija.
Que el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece los requisitos de procedencia de la medida los cuales son:
Que la parte lo solicite y que la persona que la solicite tenga legitimidad para ello, lo cual es cierto, sin embargo la documentación consignada por la parte actora en la cual se fundamentó el Tribunal a quo para dictar la medida no es prueba fehaciente para tal y mucho menos para dictar una medida provisional de custodia que separó a la madre de su hija.
Que además la parte actora alegó en su descargo que era imposible que la medida lesionara el debido proceso porque se decretó en estricto cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 466 literal “c” en concordancia con el artículo 8 de la citada Ley.
Que el Tribunal de la causa para declarar sin lugar la oposición hizo referencia a la norma prevista en el artículo 466 de la Ley especial, en relación a que se cumplieron los supuestos de procedencia para decretar la medida, lo cual no es cierto, por lo que difiere de tal alegato por cuanto:
-No se dio cumplimiento al in fine del artículo 360 de la mencionada Ley el cual establece que los hijos menores de siete años deben permanecer preferiblemente con la madre, lo cual no fue tomado en cuenta al decretar la medida de custodia provisional.
-La juzgadora mencionó que se evaluaron otras pruebas y las adminiculó con los hechos narrados en el libelo de la demanda, no señalando a que prueba se refería, por lo que no es posible que la Juez del Tribunal a quo haya quedado plenamente convencida de lo decidido.
- Que la niña siempre ha vivido con su madre y la misma le ha brindado los cuidados que se requieren, y que es falso que la madre haya incumplido con una medida dictada por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en la cual tenía que entregarle la niña de autos al abuelo paterno para que llevara a una terapia, pues su representada no la entregó en virtud que el abuelo paterno llegó a la casa de su representada malhumorado con su abogada ERIKA RAMIREZ, quien le gritó y le faltó el respeto junto a los funcionarios de la policía.
- Que de la sentencia se desprende que la medida no indica que se iba a separar a la niña de la madre provisionalmente, lo que es cierto pues al padre se le otorgó una medida internacional de custodia así como autorización de viaje en la misma medida de custodia y que posteriormente en fecha trece (13) de marzo de de dos mil diecisiete (2017) se dictó por separado autorización para que la niña viajara y se residenciara fuera del país sin el debido consentimiento de la madre, a lo cual se opuso y el Tribunal de la causa dejó constancia que dicha medida era parte de la sentencia de la medida de custodia, por lo que se vulneró a la niña el derecho de permanecer en este país con su madre y sin el consentimiento de la madre.
Que el padre no ha cumplido debidamente tal medida, pues desde que su representada le entregó a la niña de autos el día trece (13) de febrero de de dos mil diecisiete (2017), el ciudadano VALENTINO PADRÓN, le negó todo tipo de contacto físico con su hija solo vía telefónica desde el día quince (15) de febrero de de dos mil diecisiete (2017) hasta el día trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017), es decir que durante ese tiempo que la niña estuvo en el país el contacto madre e hija fue telefónico y más o menos regular durante ese tiempo.
Que la comunicación entre los progenitores durante ese tiempo fue a través de correos electrónicos los cuales se adjuntan al presente escrito de formalización de la apelación.
Que el ciudadano VALENTINO PADRÓN hace difícil la comunicación madre e hija, omite decirle como está la niña, solo si ella le pregunta le dice que está feliz, cuando su representada le pregunta como estuvo el día o en su colegio, por las cosas que hace rápidamente se corta la comunicación o se presenta alguna interferencia y que los días 21, 22, 23 y 24 de marzo de de dos mil diecisiete (2017) y los últimos días transcurridos del mes de abril su representada no se pudo comunicar con la niña de autos .
Que en la sentencia también se invocó que por la ocupación de la madre supuestamente ésta no puede brindarle los cuidados a la niña ya que su trabajo consiste en viajar fuera del país, es falso, por cuanto su representada siempre ha tenido trabajo desde hace doce (12) años, mucho antes de que la niña naciera, y aún así le ha brindado los cuidados más mínimos desde su nacimiento, la niña tiene sus vacunas al día, siempre la tuvo en sus controles médicos para evitar enfermedades y que la niña estaba estudiando en el Colegio Fresilandia, para lo cual consignó constancia de atención psicológica de la ciudadana JENNY VEGAS, expedida por la Psicóloga MARILEX PEREZ, en la cual se evidencia que la madre está en condiciones para ejercer su rol materno criar, formar y educar a su hija.
Que su representada en las pocas veces que logra ver a su hija cuando habla con ella por Skype, la ve mal vestida, mal peinada, la ha visto tres (03) días seguidos con la misma ropa, por lo que está segura que la niña no se encuentra en un buen estado de aseo, además de no saber con quien vive y quien la cuida cuando el padre trabaja.
Que en la sentencia apelada se autorizó a la niña a viajar y que en caso de negación o desacuerdo de uno de los progenitores, el otro debe hacer valer sus derechos por ante los órganos jurisdiccionales, lo cual es cierto, sin embargo el Tribunal de la causa dictó una decisión de autorización para viajar en la cual se evidencia que la misma es parte de la medida de custodia provisional decretada, y que al apelar de la medida de custodia se está ejerciendo el recurso en contra de dicha autorización para viajar, ya que la misma fue expedida sin consultar a la madre, por lo que los derechos de la niña también fueron vulnerados ya que aparte de no haberse consultado a la madre para expedir tal autorización tampoco se abrió un cuaderno separado para tramitarla, que aun cuando fue solicitado no fue concedido, vulnerando el debido proceso y la tutela judicial efectiva.
Que en dicha sentencia se alude que se les garantizó el derecho a la imposición de las actas, si es cierto que pudieron tener acceso al expediente, pero lo revisaron por primera vez el día ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017), pidieron el diferimiento y mandaron a sacar las copias pero se las entregaron el día nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y la audiencia estaba fijada para el día diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por lo que no tuvo tiempo de preparar la defensa de su representada.
Que en el fallo recurrido se expresa que no se vulneró el derecho a la educación de la niña, lo cual no es cierto, por cuanto el ciudadano VALENTINO PADRÓN desde que se llevó a la niña el día trece (13) de febrero de de dos mil diecisiete (2017) tampoco la llevó más al colegio Fresilandia en el cual estudiaba según consta en el informe del Preescolar Fresilandia de fecha veinte (20) de febrero de de dos mil diecisiete (2017) el cual se anexó al presente escrito de formalización y actuando de mala fe su apoderada manifestó que estaba de reposo, sin embargo el mismo no consta en autos, por lo que mal pudo la Jueza valorar una prueba inexistente en la sentencia.
En tal sentido, ratificó el escrito de oposición a la medida y sus anexos cursantes en el cuaderno de medidas, así como la impugnación de los informes médicos de la ciudadana ANELUSKA VOLPATO de fechas doce (12) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), ocho (08) de junio de dos mil dieciséis (2016) y el informe médico de fecha seis (06) de junio de dos mil trece (2013). el documento notariado ante la Notaría Pública del Municipio Cristóbal Rojas de fecha veinte (20) de noviembre de dos mil quince (2015), la declaración jurada hecha por el ciudadano VALENTINO PADRÓN, ante la Notaría de Fernández Molina Stranz de Madrid Código postal 28026.
Por último, solicitaron que el escrito de formalización sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declare con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia dictada en fecha quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) que declaró sin lugar la oposición planteada y se declare con lugar la misma, decrete la nulidad absoluta de dicha sentencia que decretó la medida provisional de custodia, así como la autorización judicial para viajar en toda y cada una de sus partes por estar viciadas de nulidad absoluta y se ordene la entrega inmediata de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) a su madre para ser ejercida en este país Venezuela y se decrete la prohibición de salida del país de la niña de marras.
CONTESTACIÓN DE LA PARTE CONTRA-RECURRENTE A LA APELACIÓN:
En fecha nueve (09) de mayo de dos mil diecisiete (2017) la abogada MARIA ALEJANDRA GUTIÉRREZ, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 238.735, en su carácter de apoderada judicial del ciudadano VALENTINO PADRON VOLPATO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-14.363.538, consignó escrito de contestación a la formalización de la apelación, en el cual invocó lo siguiente:
Antes de dar contestación a la formalización de la apelación, la mencionada apoderada judicial hizo referencia a un punto previo en el cual aduce que los recurrentes violentaron lo dispuesto en el artículo 488-A parte in fine de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en virtud que presentaron dos escritos, un primer escrito en fecha dieciocho (18) de abril de dos mil diecisiete (2017) que cumplía los requisitos dispuestos, es decir, tres (03) páginas dentro del lapso y aun cuando el Tribunal ese mismo día dictó auto vista la solicitud hecha por los apelantes en fecha siete (07) de abril de dos mil diecisiete (2017) revocando el auto de fecha cuatro (04) de abril de dos mil diecisiete (2017) y remitiendo el expediente al a quo para subsanar el error de foliatura, con lo cual se suspendió el lapso siendo reiniciado en fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete (2017), fijando el Tribunal la audiencia para el día once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017). Ahora bien, el día dos (02) de mayo de dos mil diecisiete (2017) no ratificaron el escrito consignado el día dieciocho (18) de dos mil diecisiete (2017), sino que consignaron un nuevo escrito en el que incorporaron nuevos alegatos y además hacen mención a elementos de su escrito de formalización anterior de fecha dieciocho (18) de dos mil diecisiete (2017) no cumpliendo con los requisitos establecidos en la referida norma, convirtiéndose en un escrito de seis (06) páginas y sus vueltos, lo que trae como consecuencia el perecimiento de la causa, por lo que solicitamos sea declarado perecido el recurso o en todo caso se declare nulo el primer escrito y los alegatos a los que se hagan mención en el segundo, tomando solo en consideración la formalización del escrito de fecha dos (02) de mayo de dos mil diecisiete (2017) a la cual pasa a dar contestación:
Primero: En cuanto al punto previo de los recurrentes es importante señalar, tal como se expresó en la audiencia de oposición de fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017), la cual era la segunda oportunidad que se fijaba por cuanto en la primera que se fijó en fecha uno (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017) no se efectuó debido a que la parte oponente y demandad ciudadana JENNY VEGAS, se presentó sin abogados por presunta enfermedad de uno de ellos, quienes luego renunciaron al poder, esta representación en dicha audiencia expresó: “solicito se le designe un defensor o se fije para el día de mañana la audiencia, toda vez que consta en actas la representación de abogados”, solicitud que fue apoyada por la Defensora Pública asignada a la niña de autos, que se le asignara a la ciudadana JENNY VEGAS un defensor público, así mismo la representación fiscal del Ministerio Público, solicitó el diferimiento para garantizar el derecho a la defensa. El Tribunal visto que se encontraba acreditado en autos tres abogados, preguntó a la ciudadana en referencia y esta contestó que se designara su defensor público, por lo que le fue asignado un defensor público quien en fecha dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017) aceptó el cargo, todo lo cual puede verificarse de las actas del cuaderno de medidas.
Que en fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017), siendo la segunda oportunidad fijada para la audiencia, expusieron no estar de acuerdo con el nuevo diferimiento solicitado por los apoderados, nombrados por la ciudadana JENNY VEGAS, en virtud de que los mismos contaron con un plazo razonable para imponerse de las actas y acudir a la audiencia.
De igual manera, aduce la apoderada judicial que no es cierto que el Tribunal a quo no haya mantenido en igualdad de condiciones a las partes, por cuanto le procuró defensa pública a la demandada y tanto garantizó su condición de parte que a pesar de que su apoderada, para el momento, no ejerció oposición sino apelación, fue el propio Tribunal de la causa quien subsanó tal error sustancial y lo asumió como una oposición para garantizar precisamente el acceso a la justicia, debido proceso y derecho a la defensa de la demandada.
Que tampoco es cierto que no pudieran ejercer el deber que impone el artículo 466 literal “d” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de revisar las pruebas indicadas por las partes, pues tal revisión se efectúa en la misma audiencia oral en la cual participaron, como tampoco es cierto que no le fue posible lucir las pruebas, porque no las tenía disponibles dado el poco tiempo, pues todas las pruebas promovidas en el escrito de oposición realizado por los apoderados fueron consignados con el mismo escrito y los cuales fueron impugnados por esa representación en el escrito consignado en fecha uno (01) de marzo de dos mil diecisiete (2017), pues era imposible que pudiera evacuar otros medios de pruebas distintos a los consignados, por lo que no fue quebrantado el principio de igualdad procesal y por tanto fue ajustada a derecho y con todas las garantías la realización de la audiencia de oposición.
Segundo: En relación al error en la foliatura en el cuaderno de medidas, que según no les permitió señalar los folios en que fundamentarían su defensa, se tratan de formalidades inútiles no sustanciales, pues cada folio tiene un contenido y con solo señalar y hacer referencia al contenido de lo que se trata es suficiente, no siendo un requisito referir el número de folio. Por otra parte, señaló la apoderada judicial de la parte contra recurrente, que el error de la data en el año de la medida que se habría colocado “2016” cuando era “2017”, es un error material que puede ser corregido por el mismo Tribunal tal como fue realizado y tales errores son de forma no sustanciales, por lo que no son capaces de lesionar el debido proceso.
De igual manera argumentó que en cuanto al vicio de incongruencia alegado por la parte recurrente, respecto a la valoración de las pruebas, en cuanto a que supuestamente no fueron analizadas una por una, ni se señaló a que se refería cada una, que en la sentencia que dicta la medida, la Jueza valoró ajustada a la Ley mediante la libre convicción razonada, tal es así que se evidencia del capítulo II del decreto de la medida y así fue realizando con cada uno de los elementos de pruebas en los que se fundamentó para dictar la medida.
En orden a lo anterior, indicó que en relación al nuevo alegato traído por la demandante en el lapso de oposición, referido a la inasistencia de la niña al preescolar, y donde se alega que la Juez valoró una prueba inexistente como es un supuesto reposo médico de la niña la cual no consta en actas, tal y como fue expresado en la audiencia donde participaron los apelantes, expuso que como hecho notorio judicial los mismos fueron consignados en el expediente principal en el acta de audiencia, con fundamento a todo lo anterior queda totalmente desvirtuado que la Jueza no haya analizado debidamente el acervo probatorio como lo establece la Ley.
Tercero: En relación al capítulo de los hechos que fundamentan el recurso, aduce la apoderada judicial, que la contraparte no entiende que el fallo se trata es de una prevención o cautela ante eminentes elementos que hacen presumir gravemente la lesión a derechos fundamentales de la niña sujeto de protección en los espacios ambientales y falta de atención y cuidado por la madre que lesiona el derecho a su integridad personal, que tal como reconoce en su escrito llevó al padre a denunciar desde el año 2015 en el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que dictó una medida después de informes integrales contundentes que se encuentran agregados en actas, son la lesión al derecho a la integridad personal de la niña establecido en el artículo 32 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, así como el que está aún en curso ante el Ministerio Público. Así mismo, indicó que no se trata de una vulneración al derecho de la madre de convivir con su hija, de lo que se trata es de la protección de los derechos fundamentales inherentes a la integridad personal de la niña y el aseguramiento de su desarrollo integral, de manera que se puede evidenciar de los autos que existen elementos suficientes que llevaron a dictar la medida preventiva de custodia provisional mientras dure el proceso.
En relación a la abuela paterna, expresó que no representa ella el objeto de la demanda de modificación de custodia, pues ésta es entre el padre y la madre, sin embargo se puede constatar en instrumento público que la abuela paterna mantiene una situación psicológica y emocional que incluso lesiona la relación con su hijo y en consecuencia no garantiza una sana relación para la integridad y el sano desarrollo de la niña de autos, pues es la única persona con la que cuenta la madre cuando la madre sale a realizar los vuelos internacionales.
En orden a lo anterior, indicó que en relación a que la documentación consignada por la parte actora en que se fundamentó el Tribunal para dictar la medida no es prueba fehaciente para tal, y mucho menos para dictar una medida provisional de custodia internacional que separó a la madre de la niña de autos, se verifica en el expediente que los informes consignados como presunción grave para dictar medida de custodia provisional, son instrumentos públicos y públicos administrativos.
Cuarto: En relación al capítulo de la sentencia apelada, marcado con el Nº 2 que la misma no dio cumplimiento a la parte in fine del artículo 360 de la Ley especial, en relación a que los hijos o hijas menores de siete (07) años preferiblemente permanezcan con la madre, en este sentido indicó que la preferencia materna establecida en dicho artículo es solo eso, una preferencia, lo cual fue uno de los cambios fundamentales en la reforma de la Ley fundamentado en el Principio Constitucional de la Coparentalidad artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo taxativamente dicho artículo “salvo que su interés superior aconseje que sea el padre”, y que en este caso para dictar la Medida Preventiva provisional el Tribunal dejó totalmente establecido que dictarla lo aconsejaba el interés superior de la niña sujeto a protección, al escuchar su opinión con la presencia de una psicóloga del Equipo Multidisciplinario, ponderó así mismo el equilibrio de los derechos de la niña y las demás personas (padre y madre) al analizar los informes consignados donde se deja constancia de la situación lesiva física, psicológica y emocional de la niña dentro de la interacción familiar en la que se encuentra inmersa siendo urgente sacarla de dicho entorno.
En cuanto al punto marcado con el Nº 3 relacionado a que el fallo no analizó las pruebas individualmente, tal argumento fue contestado en el apartado segundo de este escrito donde se evidencia que no hubo incongruencia negativa por falta de valoración de pruebas.
En relación al marcado Nº 4 aún cuando es confuso el alegato en un ejercicio de comprensión expone, que ciertamente la madre y el padre tenían la custodia de la niña al romperse la relación de pareja y al separarse el padre también quien vivía con la madre (abuela paterna de la niña) ejercía la custodia, pues cuando la madre de la niña se ausentaba por sus viajes debido a su ocupación de sobrecargo aéreo éste la atendía donde él vivía con su madre y abuela paterna de la niña, esto fue así hasta que el padre de la niña se fue a vivir con su nueva pareja y la madre de la niña no le permitió más al padre quedarse con su hija y fue el momento en que la madre se fue a vivir a Charallave y expuso a la niña al cuidado en un maternal que no cumplía ni con las mas mínimas condiciones de salubridad, del cual hay elementos probatorios pero que son elementos para el fondo de la causa.
En relación al punto Nº 5 tal como lo exponen ciertamente al padre se le otorga medida de custodia provisional, la misma es para ser ejecutada en el sitio de residencia del padre que en el presente caso su residencia ahora es en Madrid, España por lo que era parte de la ejecución de la medida dictada que la niña viajara a vivir en la casa de su padre que es quien está ejerciendo la custodia.
En cuanto a los alegatos de que se dictó medida de convivencia familiar de la niña con la madre, ciertamente fue dictada y se está ejecutando, garantizando el contacto madre e hija, tal como de los propios dichos en este escrito expresan que cuando la madre le pregunta le dice que está feliz, en cuanto a los demás alegatos expuestos no se corresponden con la presente causa.
En el marcado Nº 6 alega la apoderada judicial de la parte contra recurrente, que en relación a la ocupación de la madre, solo se alegó y así se ratifica que la misma trabaja como sobrecargo de una línea aérea y que debido a ello hace viajes al exterior correspondiéndole pernoctar en ocasiones fuera de la casa, y que no teniendo apoyo familiar debido a que la madre de su representado y abuela paterna de la niña no está en capacidad de poder ayudarla cuando se encuentra fuera del país.
De igual manera, impugnó el informe psicológico promovido que consignan marcado con la letra “Q”, pues se trata de una evaluación de carácter privado que se envió a realizar la demandada y que además no son del elenco de pruebas que pueden ser promovidas ante los Tribunales Superiores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-B de la Ley especial.
Igualmente, argumentó en cuanto a que presuntamente las veces que logra ver a su hija cuando habla con ella por Skype, la ve mal vestida, mal peinada, la ha visto tres (03) días seguidos con la misma ropa, lo primero que verifica de tales afirmaciones es que la madre ciertamente tiene contacto con su hija, por otra parte, puede ser que en ocasiones la vea con la misma ropa porque la hora que hablan ya la niña se encuentra en pijamas dado que por la diferencia de horarios de seis (06) horas, al hacer el contacto a las 03:00 de la tarde hora de Venezuela son las nueve de la noche en Madrid. Así mismo, arguyó que en cuanto al cuidado de la niña, ésta entra a su colegio desde las 08:00 de la mañana al cual la lleva el padre hasta las 05:00 de la tarde, pues la misma asiste a actividades extracurriculares, documento público que anexaron al presente escrito de contestación.
En relación al punto marcado con el Nº 7 la autorización de viaje de la niña de autos, es la ejecución de la medida de custodia provisional otorgada al padre, quien reside en Madrid y es allí donde debe ejercerla, pues sería ilusoria la medida al padre si la misma no pudiera ejecutarse hasta tanto la madre no otorgara el permiso, pues es consecuencia directa de tal medida que la niña viaje para vivir bajo el mismo techo con su padre.
Que en relación al punto N° 9 se expuso en el particular segundo, pero para mayor evidencia anexó los reposos desde el día catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017), pues el día trece (13) fue la madre quien no la llevó al colegio, ya que en la tarde fue cuando su representado estuvo con la niña y así mismo impugnó el informe del Preescolar Fresilandia de fecha veinte (20) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en virtud que se trata de un documento privado.
En cuanto al punto Nº 10 aduce que la parte recurrente no puede ratificar el escrito de oposición, pues este ya fue debatido en la audiencia y debe el Tribunal Superior ajustarse al principio QUANTUM APELLATUM TANTUM DEVOLUTUM, pues no puede pretender la parte apelante incorporar a este recurso de apelación elementos que son inminentemente del fondo de la causa y que ya fueron debatidos en la audiencia de sustanciación y que ahora corresponderán al debate en la audiencia de juicio.
En relación a que sea oída la niña sujeto de protección, ya la niña fue oída como se dijo con presencia de la psicólogo del Equipo Multidisciplinario del Tribunal, Ministerio Público y la Defensora Pública que le fue asignada, por lo que solicitó se tome en cuenta la opinión y que no se solicite nuevamente opinión pues es volver a colocar a la niña a repetir situaciones que no serían convenientes, además que deberá volver a ser oída por el Juez de Juicio.
En relación al capítulo IV de las pruebas, sobre los documentos ofrecidos para demostrar el incumplimiento del régimen de convivencia solicitamos sean desechadas por impertinentes. Así como los informes marcados 3, 4 y 2 y los contenidos en los folios 89 al 96, pues todo lo cual corresponde a lo debatido al fondo de la causa en la audiencia de sustanciación y juicio. Así mismo, solicitó sean desechadas por impertinentes a la presente causa las posiciones juradas por cuanto las mismas debe absolver su representado quien deber ser notificado y él se encuentra en el exterior, por lo tanto no es un medio de prueba idóneo en virtud de lo dilatorio que puede ser el mismo para resolver el presente recurso.
Por último solicitó a este Tribunal Superior Cuarto (4°) declare sin lugar la apelación y se mantenga incólume la medida dictada en fecha quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) manteniéndose vigente hasta tanto sea decidida en la audiencia de juicio la demanda.
II
Punto Previo
Con vista a las actuaciones que conforman el presente cuaderno de recurso de apelación así como el cuaderno separado de medidas preventivas en el cual fue intentada la apelación, y antes de pasar a decidir lo conducente en el presente asunto, es menester para este Juzgador analizar una cuestión de previo pronunciamiento, la cual se describe a continuación.
Se observa de los folios 69 al 80 del cuaderno separado signado con la nomenclatura AH52-X-2017-000081 que en fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) fue levantada acta en la oportunidad fijada para llevar a cabo audiencia de oposición a la medida preventiva de modificación de custodia provisional.
De dicha acta observa con preocupación esta Superioridad, que el Tribunal a quo no dio cumplimiento expreso al último aparte del artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes que a tal efecto establece lo siguiente:
“Artículo 466-D Audiencia de oposición a las medidas preventivas
…La oposición a la medida preventiva no suspende el proceso y, debe tramitarse por cuaderno separado...” Resaltado añadido por esta Alzada.
Del artículo ut supra transcrito se hace posible colegir claramente que la Ley dispone en caso de oposición a una medida preventiva que lo relativo a ello debe tramitarse por cuaderno separado; lo cual no se observa que ocurriera en el asunto in comento, siendo que se tramitó el procedimiento de oposición en el mismo cuaderno aperturado para dictar la medida preventiva de modificación de custodia provisional, por lo que evidencia quien suscribe que el Tribunal a quo incurrió en infracción de Ley al tramitar la oposición en el mismo cuaderno donde fue decretada la medida preventiva mencionada, existiendo una subversión del procedimiento a tal efecto.
Así mismo, se observó que la parte demandada apeló de la continuación de la audiencia de oposición y fue negado su petitorio por parte del Tribunal, una vez hubo oído la intervención del Ministerio Público y de la Defensora Pública de la niña, ordenando oír la apelación mediante auto separado, de manera diferida por tratarse de una apelación acerca de una decisión contenida en un acta, sin embargo, dicho auto no consta en el Sistema JURIS 2000 ni se observa que conste en el físico del expediente, por tanto, se evidencia que no fue oída dicha apelación posteriormente del modo que fue indicado por la ciudadana Jueza, sino en ambos efectos, con lo cual se suspendió tácitamente la medida, en franca contravención a lo dispuesto por el artículo antes citado. Y así expresamente se hace saber.-
Así mismo, advierte quien suscribe que en el mismo cuaderno donde fue dictada la medida y donde se tramitó de manera errónea la oposición, la parte demandada solicitó medida de prohibición de salida del país de la niña, donde obtuvo respuesta por parte del Tribunal en el mismo cuaderno, siéndole negada dicha solicitud, la cual fue apelada dentro del lapso establecido en la ley.
Al respecto, se evidencia que la parte de manera errónea presentó dicha solicitud de medida en el cuaderno de medidas, siendo lo correcto haberla presentado en el cuaderno principal y el tribunal ordenar aperturar cuaderno separado a los fines de decidir lo conducente, y aun cuando el tribunal bien pudo ordenar el desglose de dicha diligencia y aperturar el cuaderno respectivo, tampoco lo hizo, por lo que evidentemente creó un caos procesal al tramitar varias medidas así como la oposición en un mismo cuaderno separado, donde pueden oírse apelaciones a uno o ambos efectos y donde las consecuencias jurídicas de estas apelaciones son diversas, pues una suspende la medida y la otra no.
No obstante a lo anterior, dicho caos continuó al decretarse una nueva medida de salida del país de la niña, lo que obtuvo como consecuencia que la madre ejerciera una nueva oposición, la cual le fuera declarada improcedente por el Tribunal.
Visto lo anterior, debe forzosamente esa Superioridad hacer un llamado de atención tanto a la Jueza de la causa como a los intervinientes en el presente procedimiento, incluidos los defensores públicos y a la representación fiscal por no haber hecho las observaciones pertinentes al debido proceso y al desorden procesal en que se convirtió el cuaderno de medidas AH52-X-2016-000081, pues todos como integrantes del sistema de protección deben estar atentos a que el debido proceso y la tutela judicial efectiva se aplique en todo procedimiento en estricto apego y cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En atención a lo anterior, y a los fines de garantizar una tutela judicial efectiva, esta Superioridad, aun cuando debió tramitarse por cuaderno separado lo antes indicado, estima necesario emitir pronunciamiento sobre la totalidad del contenido de la presente incidencia a su vez para evitar dilaciones indebidas y sentencias contradictorias, toda vez que las mismas guardan relación con el tema debatido. Y así se establece.
En otro orden, siendo que la parte recurrente solicitó fuera oída la opinión de la niña, esta superioridad en la audiencia negó dicho pedimento; ahora bien, en estricto apego a la sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se estableció que en toda decisión donde no se oiga la opinión del niño será nula, y por excepción el Juez o Jueza podrá justificar el no oírlo, procede quien suscribe a indicar que se prescindió de oír la opinión de la niña, dado que consta como hecho notorio judicial del Juris 2000, que la niña fue oída por la Jueza de la causa en presencia del Equipo Multidisciplinario, por lo que se garantizó el cumplimiento del artículo 80 de la LOPNNA, no considerando quien suscribe el oír nuevamente la opinión de la misma, máxime que en la actualidad se encuentra en el Reino de España, estimando quien suscribe que la niña debe ser oída por el Juez de la causa en primera instancia en el lapso procesal que corresponda. Y así se decide.-
III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Establecido lo anterior, y estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Cuarto (4°) a sentenciar de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil:
Cumplidas las formalidades legales pertinentes en el presente asunto, celebrada como fue la audiencia de apelación en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) y dictado como fue el dispositivo en esa misma fecha, de conformidad con lo previsto en los artículos 488-A y 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, respectivamente, este Juez Superior Cuarto (4°) pasa a exponer las motivaciones de hecho y de derecho que precedieron el dispositivo del fallo.
Ahora bien, visto el punto previo dilucidado con anterioridad, pasa este Juzgador a exponer las razones en las que se fundamentó a objeto de dictar el dispositivo del fallo en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), por lo que en este sentido, con objeto de dictar in extenso el mencionado fallo, procede a determinar lo siguiente:
En primer lugar se evidencia de las actuaciones cursantes en el cuaderno separado AH52-X-2017-000081 que el día ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017) la parte solicitó el diferimiento de la audiencia de oposición, en virtud que ese mismo día acreditó nuevos apoderados judiciales a los fines que los mismos pudieran revisar exhaustivamente el expediente, siendo que la audiencia estaba pautada para el día diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) a las 08:30 a.m., a objeto de poder ejercer una mejor defensa de los derechos e intereses de su representada.
A tal efecto, se evidencia del folio 63 de dicho cuaderno el incidente ocurrido con el expediente del cual se levantó un acta, siendo devuelto el mismo por la ciudadana JENNY VEGAS en fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) a las 08:30 a.m., difiriéndose la audiencia para las 10:30 a.m., por dicha causa. Así las cosas, en esa misma fecha y en la hora indicada procedió a celebrarse la audiencia de oposición, momento en el cual la parte ratificó su solicitud de diferimiento, ante lo cual hubo oposición del Ministerio Público, así como de la representación jurídica de la parte actora, por considerar que indistintamente del incidente, la parte demandada había tenido tiempo suficiente para revisar el asunto; evidenciando quien suscribe que no hubo el tiempo suficiente para que los nuevos apoderados estudiaran el expediente y pudieran ejercer la mejor defensa de los intereses de su representada, máxime que con la nueva presentación de apoderados, los anteriores habían quedado revocados a tenor de lo establecido en el artículo 165 del CPC, todo lo cual vulnera el derecho a la defensa de las partes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
En este mismo orden, del análisis de dicha situación evidencia quien suscribe en principio, que la Jueza -tal como se indicara en el punto previo- debió haber tramitado la oposición en cuaderno separado tal como lo establece nuestra Ley Orgánica, con el objeto de mantener un equilibrio procesal y conceder a las partes intervinientes un equitativo derecho a la defensa, así como garantizar en estricto cumplimiento del ordenamiento jurídico, el debido proceso.
En atención a lo anterior, siendo que procura este Sentenciador que se mantenga el equilibrio procesal; y en virtud que es deber de todo Juzgador garantizar el orden público en los procedimientos sometidos a su prudente arbitrio, dado que por orden público debe entenderse el interés general de la sociedad, que sirve de garantía a los derechos particulares y a sus relaciones recíprocas, representando dicho concepto una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada, es razón por la cual considera menester quien aquí suscribe traer a colación el contenido del criterio que ha sentado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1219, de fecha seis (06) de julio de dos mil uno (2001), con ponencia del Magistrado JOSÉ MANUEL DELGADO OCANDO, en el expediente N° 00-1838, que en relación al orden público, señala lo siguiente:
"El orden público es el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido está constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean éstas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano del estado tiene, pues, (…) la obligación de defender y hacer valer el orden público.".
Visto el anterior extracto, se observa que se procura evitar el desorden procesal, que consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso; por lo que, se hace necesario observar lo que al respecto ha señalado el procesalista Betti, en relación al concepto de orden público:
“(…) el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público… A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o de las autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento.” (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S.”.
Por lo anterior, es importante resaltar que la actividad jurisdiccional debe ir orientada a la máxima protección de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con objeto de mantener la seguridad jurídica, el equilibrio procesal y el orden público; así las cosas, bajo este precepto es factible para este Despacho analizar que la Jueza del Tribunal a quo, en los fundamentos de su decisión desfavorece derechos de la parte recurrente vulnerando el orden público, infringiendo en consecuencia el derecho a la tutela judicial efectiva, resultando evidente que se configura una transgresión a lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, teniendo en cuenta que la tutela judicial efectiva promueve la garantía de un mecanismo eficaz que permita a los particulares reestablecer una situación jurídica vulnerada, conformado por el derecho de acceso a la justicia, el derecho a una sentencia sin dilaciones indebidas, oportuna, fundamentada en derecho y congruente, así como la garantía de la ejecución de dicha sentencia.
Así las cosas, visto el criterio doctrinario y jurisprudencial transcrito con anterioridad, reitera este Juez que de lo observado en las actuaciones que cursan en el expediente del Tribunal a quo, se evidencia una vulneración del derecho a la defensa de las partes, por cuanto en la audiencia de oposición las mismas se encontraban en desigualdad, ya que la parte demandada acreditó nuevos apoderados judiciales en fecha ocho (08) de marzo de dos mil diecisiete (2017) a las 3:37 p.m., tal como se desprende del libro diario del tribunal, siendo la audiencia de oposición el día diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017) a las 8:30 a.m., estando en desventaja con relación a la revisión del expediente a fin de imponerse de los autos, configurándose consecuencialmente un quebrantamiento del orden público, al haber decidido la Jueza dar continuidad a la celebración de la referida audiencia; motivo por el cual resulta forzoso para este Juzgador declarar Con Lugar la apelación ejercida y en consecuencia ordenar la reposición de la causa al estado en que sea fijada nuevamente la audiencia de oposición a la medida preventiva en el cuaderno separado y sea aperturado cuaderno separado de oposición a tal efecto, a objeto que se tramite lo conducente conforme a derecho. Y así se decide.-
Por otra parte, se observa que la Jueza a quo como rectora del proceso le asignó defensa técnica a la niña de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 450, literal “m” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, observándose del expediente que la Defensora Pública designada no garantizó la mejor defensa de los derechos e intereses de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), al limitarse única y exclusivamente a indicar en la audiencia lo siguiente: “solicito a usted que se considere el interés superior de la niña y que usted tome la decisión más efectiva a favor de la niña. Es todo.”. Evidentemente, de lo anterior surge indiscutiblemente que no fue proferido por parte de la Defensora Pública alegato alguno fundamentado en derecho, ni en la dinámica familiar de la niña de autos a tenor de lo establecido en el artículo 170-B Lopnna, pues que el Juez o Jueza considere el interés superior de la niña es obligatorio en la decisión del mismo, y la Defensora Pública no desarrolló la aplicación de este artículo en el caso concreto en defensa de los derechos e intereses de la niña, bien sea para defender la medida decretada o por el contrario refutarla, pero actuando siempre en función a la dinámica presentada; por lo que en consecuencia, este Juez le ordena al representante de la Defensa Pública designado a la niña de marras a que consigne escrito en el cual exponga lo conducente en relación al cumplimiento de los derechos y garantías de su representada, en atención a lo establecido en la normativa aplicable. Y así se decide.-
Como segundo punto, respecto a la solicitud de medida preventiva de prohibición de salida del país de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), tal como se indicó en el punto previo debió la parte solicitar dicha medida en la demanda principal y la Jueza estaba en el deber de aperturar un cuaderno separado para decidir dicha medida, por lo que tanto la parte demandada como la Jueza incurrieron en un desorden procesal al tramitar dicha medida dentro del cuaderno separado que se aperturó para tramitar la solicitud de medida preventiva de modificación de custodia, aunado al hecho que la oposición de esta medida fue tramitada en el mismo cuaderno donde fue dictada, generándose de este modo un caos procesal en cuanto al orden procedimental que debe seguirse en toda causa, siendo un deber ineludible de todo Juez o Jueza ser cuidadosos a fin de salvaguardar los derechos de las partes inmersas en el expediente, dado que es el Juez el rector del proceso y el principal responsable de que se garantice el debido proceso.
En este sentido, evidencia este Juzgador que en el momento que es decidida por este Juez la presente apelación en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017), la niña ya se encontraba en el Reino de España, motivo por el cual el decreto de una prohibición de salida del país resultaría inejecutable, pues aun cuando se dictara y se intentara ejecutar librando los oficios a las autoridades respectivas, materialmente sería imposible impedir que la niña saliera del país, toda vez que ya se encuentra en el mencionado país, motivo por el cual no prospera en derecho la apelación interpuesta respecto a este particular. Y así se decide.
En tercer lugar, observa con preocupación esta Superioridad la interlocutoria de fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) mediante la cual la Jueza a quo dictó medida preventiva de autorización judicial para viajar a la niña en esa misma fecha -trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017)- con fecha de retorno para el día nueve (09) de junio de dos mil diecisiete (2017); y expresa su preocupación este Juzgador en virtud que considera que en efecto la Jueza incurrió en infracción del orden público y Constitucional, en atención a lo expuesto en el cuerpo de la presente decisión con respecto al orden público, y así se plasmó de oficio en la decisión dictada por este Tribunal en fecha dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).
En tal sentido, quien aquí suscribe observa que al otorgar a la niña permiso para viajar mediante el dictamen de una medida preventiva de autorización de viaje y colocarle una fecha de regreso al tercer mes, aun cuando ya había otorgado una custodia provisional, la cual iba a ser ejercida en el Reino de España durante el tiempo que dure el proceso, por cuanto éste era el lugar de residencia del progenitor, mal podía el a quo ordenar un regreso a los tres (03) meses de la niña, pues las instituciones familiares, bien sea por medida preventiva o sentencia de fondo, tienen ejecución inmediata, independientemente del recurso que se haya ejercido, de manera tal pues que tal regreso en junio del presente año no fue motivado en forma alguna, desvirtuando así la medida que había tomado en un inicio y contra la cual ya había habido oposición.
De modo que, en atención a lo expuesto considera este Juez que se extralimitó la Jueza a quo en la ejecución de la medida que dictó, pues si ya había otorgado la custodia para ser ejercida en el Reino de España, sólo cabía ejecutar la medida decretada y no tratar situaciones distintas que ni siquiera había decidido al imponer un retorno de la niña a la República Bolivariana de Venezuela, a los tres (03) meses sin motivo alguno, pues la medida decretada es para ser ejercida en el Reino de España lo que lleva forzosamente a quien suscribe a anular parcialmente dicha interlocutoria en lo que respecta al regreso de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), el cual estaría justificado si la medida es modificada o si se fija un régimen de convivencia familiar que en efecto implique la frecuentación de la niña con la madre en la República Bolivariana de Venezuela durante el tiempo que esta medida esté vigente. Y así se decide.-
DISPOSITIVO
Este TRIBUNAL SUPERIOR CUARTO (4°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PÉREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-13.252.362, debidamente asistida por los abogados JOSÉ GUILLERMO FLORES y JESÚS BELÉN ÁLVAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.012 y 73.386, contra la decisión de fecha diez (10) de marzo de dos mil diecisiete (2017), dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante la cual se negó el diferimiento de la audiencia de oposición a la medida. En consecuencia se ordena la reposición de la causa al estado en que el Tribunal a quo fije nueva oportunidad para celebrar la audiencia de oposición garantizando el derecho a la defensa de las partes intervinientes; ordenándose en consecuencia a la Defensora Pública de la niña a que consigne escrito en el ejercicio de sus funciones para la cual fue designada y donde esta exponga lo que esté ajustado a derecho en interés superior de la persona a quien defiende. Y así se decide.
SEGUNDO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PÉREZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-13.252.362, debidamente asistida por los abogados JOSÉ GUILLERMO FLORES y JESÚS BELÉN ÁLVAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 82.012 y 73.386, en contra de la sentencia interlocutoria dictada en fecha trece (13) de marzo de 2017 y que decidió sin lugar la solicitud de medida preventiva de salida del país de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes). En consecuencia se confirma en toda y cada una de sus partes la sentencia antes indicada. Y así se decide.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 488-D LOPNNA, este Juez de oficio anula parcialmente la sentencia interlocutoria de fecha trece (13) de marzo de dos mil diecisiete (2017) donde el Tribunal a quo ordenó el regreso de la niña (Se omite la identificación del niño, niña o adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) en fecha nueve (09) de junio de dos mil diecisiete (2017) a la República Bolivariana de Venezuela por considerar que con dicha decisión se incurrió en infracción de Orden Público y Constitucional. En consecuencia dicha decisión al formar parte de la medida dictada en fecha quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017) será tratada en la audiencia de oposición que aquí se ordenó reponer. Y así se decide.-
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Cuarto (4°) del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de mayo de dos mil diecisiete (2017). Años: 207° de la Independencia y 158° de la Federación. Es todo, terminó, se leyó y conformes firman.-
EL JUEZ SUPERIOR CUARTO,
LA SECRETARIA,
ABG. RONALD IGOR CASTRO
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
En esta misma fecha, siendo la hora publicada en el Sistema JURIS 2000, y previo cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.-
LA SECRETARIA,
ABG. ANADÍS OCHOA DÍAZ
AP51-R-2017-005296 (Apelación)
RIC/AOD/Indira Grillo
