REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional
Caracas, veintiséis (26) de Enero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º
ASUNTO: AP51-R-2016-020309
ASUNTO PRINCIPAL: AH52-X-2016-000314.
MOTIVO: APELACIÓN (MODIFICACIÓN DE CUSTODIA).
PARTE RECURRENTE: DARWIN PEDRO MORENO MANICPE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.277.744.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE RECURRENTE: SARA EUNICE GUARDIA SOTO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 69.346.
PARTE CONTRARECURRENTE: NOWEL KARIL TORRES PEREZ, Venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-16.600.534.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE CONTRARECURRENTE: IVAN EDUARDO RODRIGUEZ GRATEROL, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 137.226.
SENTENCIA APELADA: Dictada por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, en fecha 16/11/2016.
-I-
Conoce este Tribunal Superior Tercero del recurso de apelación interpuesto por el ciudadano DARWIN PEDRO MORENO MANCIPE, debidamente asistida por la abogada SARA EUNICE GUARDIA SOTO, ambos plenamente identificados, contra la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 16/11/2016.
En fecha seis (06) de diciembre de dos mil dos mil dieciséis (2016), se le dio entrada al presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijándose la oportunidad para la formalización del recurso, la contestación a la formalización y la celebración de la audiencia de apelación.
En fecha catorce (14) de Diciembre de dos mil dieciséis (2016), la parte recurrente consignó su escrito de formalización constante de tres (03) folios útiles y sus vueltos.
En fecha veintiuno (21) de Diciembre de dos mil dieciséis (2016), la parte contrarrecurrente consignó su escrito de formalización constante de tres (03) folios útiles, y sus vueltos.
En fecha trece (13) de enero de dos mil diecisiete (2017), se llevo a cabo la audiencia de formalización del presente recurso, contándose con la presencia del recurrente, así como del apoderado judicial abogada SARA GUARDIA, identificado en autos, y la parte contrarrecurrente, así como de sus apoderados judiciales, abogados IVAN RODRIGUEZ y HENRIQUE CASTILLO, ambos ut supra identificados.
Asimismo en fecha trece (13) de enero de dos mil diecisiete (2017), se dejó constancia de la comparecencia de la niña XXXXX, en compañía de su madre la ciudadana NOWEL KARIL TORRES PEREZ, identificada en autos, la cual fue oída por el Juez y la Psicóloga adscrita al Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, de conformidad con lo establecido en el articulo 80 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha dieciséis (16) de Enero de dos mil diecisiete (2017), se llevó a cabo la prolongación de la audiencia de apelación, a fin de promover las posiciones juradas solicitadas por la parte recurrente.
En fecha diecisiete (17) de Enero de dos mil diecisiete (2017), se procedió a dar lectura al dispositivo del fallo, en el presente asunto.
-I-
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA POR LA PARTE RECURRENTE:
Señala la parte recurrente a través de su escrito de formalización presentado en fecha 14/12/2016, que el Tribunal A quo incurrió en el vicio de inmotivación de la sentencia, para lo cual hizo mención a la sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia de la Sala de Casación Civil, de fecha 12/01/2011, con ponencia de la Magistrado YRIS ARMENIA PEÑA, en el expediente 2010-00029, por lo que señaló que la fundamentación de la sentencia debe ser suficiente para entender lo motivos de hecho y de derecho en los cuales se base el juez para dictar su sentencia.
Que la sentencia de la cual se recurre en este acto, ciertamente cumple con los requisitos formales de una sentencia, es decir cumple con la narrativa, motiva y dispositiva, insistiendo de manera formal, ya que la mayor parte de la sentencia, discurre de la narrativa y de la aclaratoria a las partes, sin dilucidar claramente, cuales fueron los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la convicción de la Juez a revocar la medida provisional de custodia otorgada al ciudadano DARWIN PEDRO MORENO MANCIPE, en fecha 13 de Julio de 2016, limitándose a señalar que parafraseando “ … que así como el Juez tiene la potestad de dictar una medida provisional, así mismo tiene la potestad de revocarla”, sin que esta representación tenga claro cuáles fueron estos motivos de hecho y de derecho que indudablemente la llevaron a tomar la decisión de revocar la medida provisional de custodia decretada a favor de la niña de autos, pata que este con su padre, ciudadano DARWIN PEDRO MORENO MANCIPE.
Que es importante resaltar, que la Juez se limita, de manera muy formal, a admitir o desechar las pruebas promovidas por las partes, sin detenerse en la pertinencia o impertinencia en la causa, en interés superior de la niña de autos, de permanecer junto a su padre.
Que con respecto a las testimoniales promovidas y evacuadas en el Tribunal A quo por la parte actora, ciudadano DARWIN MORENO, la juez se limita a decir “ que las desecha por cuanto se evidencia la existencia de un conflicto familiar que impide la daña la relación entre la familia paterna y materna de la niña de autos, no comprobándose con sus dichos el motivo que dio fundamento al dictamen de la media aquí cuestionada.”
Que considera que es evidente el conflicto existente de lo contrario no se estuviese en sede judicial para dirimir la custodia de la niña de autos, sino que ambas partes con llegar a un acuerdo hubiesen tenido.
Que del mismo modo no dice cual fue el fundamento que dio motivo a que dictara la medida provisional, la cual se evidencia en folio tres del cuaderno signado con la numeración alfanumérica AH52-X-2016-000314, por lo motivos que dieron lugar decretar la medida de custodia provisional de la niña.
Que de dicha medida se colige que la solicitante no acreditó la urgencia de la medida, o como lo establece el 466, no demostró el riesgo manifiesto de que quedase ilusoria la ejecución del fallo, ni presentó una prueba que constituyera presunción grave de esas circunstancias y del derecho que se reclama. Resultando imperioso para esta representación señalar que el mismo artículo 466 establece que dichos requisitos deberán acreditarse cuando no se trate de una medida tenga que ver con Instituciones Familiares, basta que se señale el derecho reclamado y la legitimación que se tiene para solicitarla, en lo demás casos, valga decir, lo que no se refiere a Instituciones familiares, es necesario, acreditar los otros dos requisitos, indicados en la precipitada norma.
Que manifiesta la Juez en la sentencia que se recurre, que la parte actora no logró demostrar los hechos que dieron sustento a la medida decretada por supuesto que no los demostró ya que las pruebas que tenía el juez las desechó o no las valoró porque “ …se evidencia un conflicto familiar entre la familia paterna y materna…”, lo que a todas luces es evidente, ya que la Custodia se la niña de autos se hubiese resuelto de manera extrajudicial.
Que ciertamente el Juez o Jueza de protección, tiene total discrecionalidad para dictar la medida, pero no menos cierto es que debe escudriñar los hechos que dieron motivo para dictarla, velando por el Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, mas allá de otros intereses o intereses de los progenitores, es Juez garante de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en este caso del Interés superior de la niña, y tiene el deber, de conformidad con lo establecido en el articulo 450 de la Ley especial que rige la presente materia, escudriñar la verdad por todos los medios, actuar de oficio y sobre todo orientar su función en la búsqueda de la verdad e inquirirla por todos los medios, prevaleciendo en sus decisiones la realidad sobre las formas y apariencias.
Que no puede el Juez (a) dictar una medida de provisional de alguna institución Familiar y luego revocarla sin un examen exhaustivo de la misma porque no puede se ligera al decretarla y mucho menos al revocarla, los fundamentos de hecho y de derecho deben ser extensos, exhaustivos, que lleven al conocimiento y convicción de quien lea tanto el decreto, como la revocatoria que se actuó en resguardo del interés del niño, niña o adolescentes y como garante supremo de sus derechos.
Que en el presente caso se está hablando de Modificación de la Custodia de la niña de autos, lo que implica su estabilidad emocional, su arraigo, su sentido de pertenecer a un lugar, sabiendo que los problemas de sus padres, no pueden transcenderle, no puede la juez de instancia, desechar, unas testimoniales, por considerar que las partes se encuentran en conflicto, que de la lectura de la opinión de la niña se denota que asume un rol de protección hacia su madre (por la bebidas que consume) pues se encuentra confundida y ama a sus progenitores, que tal vez se sienta culpable por el conflicto que entre ellos se suscita al querer su custodia, aquí nadie cuestiona a quien ama mas la niña de autos, aquí lo importante es saber en que lugar y con cual progenitor se siente tranquila, sin angustia, que su interés superior se vea resguardado.
Que en la sentencia que se recurre, se encuentra ante la situación que dista mucho de proteccionista de los derechos de la niña, que observa la juez es rígida y plegada a formalismos, para nada apegada a la doctrina integral de protección de niños, niñas y adolescentes y sobre todo, una sentencia que carece de fundamentos y motivación que hagan suponer que la revocatoria de la medida provisional dictada, fue efectuada efectivamente para la Protección e interés superior de la niña.
Por ultimo, solicita que se Revoque la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 16/11/2016, y se le otorgue la Custodia Provisional al ciudadano DARWIN PEDRO MORENO MANCIPE, de su hija la niña de autos.
DE LOS ALEGATOS ESGRIMIDOS ANTE ESTA ALZADA
POR LA PARTE CONTRARECURRENTE:
Alega la parte contrarecurrente a través de su escrito de contestación presentado en fecha 21/12/2010, indicando que la recurrente como punto neurálgico de su defensa, que la sentencia de fecha 16/11/2016, dictada por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, declaró Con Lugar la oposición en contra de la medida preventiva de custodia provisional de la niña de autos, adolece del vicio de inmotivación ya que a su decir no pueden dilucidarse cuáles fueron los motivos de hecho y de derecho que llevaron a la convicción de la juzgadora de instancia a revocar la medida provisional.
De este modo señaló que en el derecho procesal venezolano, para que exista el delatado vicio de inmotivación, siendo necesario insoslayablemente que aquella adolezca por completo de los motivos ofrecidos por el juzgador para decidir la controversia de determinada manera. No cuando los motivos son exiguos, pero suficientes para conocer el nudo gordiano del porque de la decisión. El vicio de inmotivación es comprendido al unísono por todas las Salas del Tribunal Supremo de Justicia.
Que diferente sería la denuncia si la recurrente acusara motivos erróneos o contrarios a derechos que son atinentes a una denuncia por infracción de ley. Nunca por inmotivación. Con esto en mente y el deber de ley de extender el fallo de manera clara, sucinta y lacónica, haciendo alusión a lo indicado por el Juez en cuanto al artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Que se observa que no existe lesión constitucional, pues la Juez del A quo, sí razonó las causas por las cuales decidió no mantener la custodia provisional de la niña de autos, en el padre pues “ la parte actora no logró demostrar una necesidad inmediata e inminente para que la medida se mantuviera, es decir, no hay indicios al menos de la necesidad de urgencia de la medida como para obrar en contra del derecho de preferencia materna prevista en el articulo 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes , que estableció que la custodia de los hijos que tengan siete años o menos, corresponde siempre a la madre, salvo que el interés superior del niño aconsejara con el padre, siendo esta interpretada de la sentencia N° 766/2007.
Que es necesario es salvaguardar el principio de confianza legitima o expectativa plausible ampliamente desarrollado por la Sala Constitucional, así se sientan las bases sobre la confianza que tienen los justiciables en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares. La cual se dijo en la oposición y se solicita y considere y se constate.
Que en la demanda de modificación de custodia intentada por el ciudadano DARWIN MORENO, se realizaron una serie de afirmaciones y acusaciones en contra de la madre, sobre las cuales se basó a modo preliminar, el decreto de la medida de protección. El fallo, señaló expresamente que “… los alegatos del denunciante no fueron demostrados en este proceso de oposición.” El raciocinio fue la consecuencia directa de la aplicación de los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil, reglas relativas a la carga probatoria de las partes, aplicables supletoriamente a este procedimiento, en concordancia con el artículo 512 de la LOPNNA. La motivación de la decisión es clara como para plantear una defensa completa ante ésta Alzada.
Que la medida provisional dictada en materia de guarda va dirigida a regularizar una situación de hecho a favor del equilibrio emocional, moral y social del menor, objetivo fundamental de la LOPNNA, y partiendo de sus carácter provisional, es susceptible de modificación, pudiendo el interesado oponer todas las excepciones y defensas que considere convenientes en beneficio de sus intereses.
Que lo que no podía hacer el A quo, era pronunciarse como si estuviera emitiendo una decisión de fondo tocando hacer el A quo, era pronunciarse como estuviera emitiendo una decisión de fondo tocando aspectos que aun iniciaban controversia en el proceso principal AP51-V-2016-008672, de manera que se adelantara la opinión sobre lo debatido .
Que no obstante aun considerando la hipotética procedencia de la denuncia de inmotivación, no quedaría mas que la Alzada dictara un fallo con un pronunciamiento concurrente con el que había dictado el A quo, pues nada probó el actor respecto de la inminente necesidad de que la Niña permaneciera en custodia de sus padre, ni de las acusaciones que expuso en su demanda, punto de inicio para la concesión de la medida hoy revocada.
De lo que llamó las pruebas del solicitante en la medida indicó, que las testimoniales fueron desechadas por la juridicente de instancia, e impugnadas en la audiencia de oposición de fecha 27/10/2016, de este modo señaló que si bien el artículo 480 de la LOPNNA, permite la testimonial de los parientes consanguíneos o afines de las partes no queda relevada de la aplicación de la prueba de la regla de valoración de la sana critica prevista en el articulo 508 del CPC. Asimismo hizo mención a las documentales, a las fotográficas, a la denuncia ante el CIPCP, por lo que señaló que ante esta superioridad han arribado actuaciones donde no existe prueba, de manera que pueda determinarse en esta sede cautelar que deba mantenerse la medida conferida en el pasado al ciudadano DARWIN MORENO MANCIPE, en contra de la preferencia materna del articulo 360 de la LOPNNA, siendo restablecida la tenencia de la niña conforme el derecho por decisión de la Juez de Instancia. Eso fue lo que ocurrió, y en ello, aunque pueda no estar de acuerdo la parte recurrente, no hay violación de derecho alguna que permita revocar el fallo y dictar una sentencia contraria, contra todo pronóstico y que altere nuevamente la vida de la niña.
De lo que llamo de las pruebas de la demandada, opositora de la medida, señaló que se consignaron una serie de probanzas amplias para, no solo demostrar la falsedad de las acusaciones del actor, sino también, para demostrar que la niña de autos dispone de una formación de nivel y debida asistencia, material, moral y afectiva, entendiendo éstas desde una concepción integral, como es requerido en el desarrollo de un infante, lo que contribuye a ponderar que el interés superior de la niña no obra en contra del derecho de preferencia materna previsto en el articulo 360 de la LOPNNA.
Que se debe tomar en cuenta para confirmar la decisión, ya que no existe prueba que por razones de salud o físicas el interés superior de la niña, se encuentra con el padre, de manera que sea necesario y urgente ir en contra del derecho de preferencia que posee la madre hasta la edad de los siete años.
Reitera que no está demostrada la urgencia que requiera desprender ni temporalmente, a la niña de seno de la madre en contra lo dispuesto en el artículo 360 de la LOPNNA, y del precedente vinculante de la Sala Constitucional. La recurrente ataca una sentencia de carácter incidental, que depende de una causa principal, contentiva de la demanda de modificación de custodia, ejercida por el ciudadano, sobre la cual aún no hay pronunciamiento definitivo, por lo que existe la posibilidad de que la pretensión del recurrente en este caso, pueda ser satisfecha cuando se dicte la sentencia definitiva del referido juicio, en la oportunidad correspondiente, sin causar una nueva modificación sustancial en la vida familiar y social educativa de la niña de autos.
Finalmente solicitó, que esta demostrado el alto grado de conflictividad del demandante, al punto de haber consignado denuncia en el CICPC, y considerando aun que el padre y la niña tienen el derecho que le asisten en los artículos 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y sea declarado SIN LUGAR la apelación ejercida contra la decisión de fecha 16/11/2016, que declaró revocar la medida de custodia temporal conferida el 17/07/2016, al ciudadano DARWIN MORENO MANCIPE, y se confirme el fallo recurrido, manteniendo a la niña, bajo la custodia temporal de madre NOWEL TORRES, hasta que la suerte del proceso principal recaiga sobre este asunto.
-II-
A los fines de resolver el asunto sometido al conocimiento de este juzgador, y una vez revisada las actuaciones que conforman el presente asunto, es importante tomar en cuenta los siguientes:
Es de destacar el origen de las medidas preventivas, por lo cual se debe tomar en consideración lo establecido en los siguientes artículos:
“Artículo 465: Poderes del juez o jueza
El Juez o jueza, a solicitud de parte o de oficio, puede dictar diligencia preliminares, medidas preventivas y decretos de sustanciación que no hubieren sido ya objeto de pronunciamiento en auto de admisión y que se consideren necesarios para garantizar derechos de los sujetos del proceso o a fin de asegurar la más pronta y eficaz preparación de las actuaciones que sean necesarias para proceder a la audiencia de juicio.
Artículo 466: Medidas preventivas
Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso. En los procesos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de este Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de éste circunstancia y del derecho que se reclama.
Del mismo modo, se debe hacer referencia a la sentencia emitida por la Sala de Casación Social de fecha 06/08/2015, Exp No AA60-S-2014-001519 que señala:
“…la norma muestra claramente dos modalidades de ejercer la facultad de tutela preventiva propia de la función jurisdiccional. En el primer supuesto se pretende prevenir cualquier situación que pudiere resultar lesiva a los derechos y garantías de los sujetos del proceso, para lo cual bastará con indicar el derecho reclamado y la legitimación que se tiene para solicitar la medida, y en el segundo lugar, se pone de manifiesto el poder tradicionalmente cautelar mediante el cual se persigue garantizar la ejecución del fallo y que exige como requisitos demostrar la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto o peligro en la demora (periculum in mora).
En razón de lo anterior, puede afirmarse que la disposición legal in comento comporta una distinción entre dos tipos de medidas, a saber: las preventivas, que buscan la protección anticipada de los derechos de niños niñas y adolescentes, y las cautelares, propiamente dichas, que persiguen asegurar que no quede ilusoria la ejecución del fallo en concreto.”
Por otra parte en la aplicación e interpretación de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes el interés superior del niño es de obligatorio cumplimiento. En efecto, este principio rector en esta materia se encuentra reconocido en el mencionado texto legal en los siguientes términos:
Artículo 8. Interés Superior del Niño, Niña y Adolescentes.
El Interés Superior del Niño, Niñas y Adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.”
Asimismo, ha dejado sentado la Sala constitucional en la Sentencia No. 1.917/2003) la cual es de tenor siguiente:
“…El ‘interés superior del niño’, en tanto concepto jurídico indeterminado, tiene por objetivo principal el que se proteja de forma integral al niño por su falta de madurez física y mental, pues requiere protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento. A título ejemplificativo, el niño debe ser protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres, tutores o familiares. (…)
Por ello, el ‘interés superior del niño’ previsto en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente viene a excluir y no a limitar la libertad individual de establecer y perseguir fines individuales, pues cuando se trata de la protección y cuidado de los niños se persiguen fines que van más allá de los personales. Así, el interés individual es sustituido por un interés superior, que es el del niño, porque a las necesidades de éste subviene la tutela jurídica con la cual se obtiene el fin superior de la comunidad social…”
En el presente caso, la Juez del tribunal Décimo Quinto quien en fecha 13/07/2016, dictó como medida preventiva la custodia provisional de la niña XXX al progenitor ciudadano DARWIN PEDRO MORENO MANCIPE, a la cual se opuso la madre y se dio tramite al procedimiento de oposición contemplado en el artículo 466-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo celebrada la audiencia de oposición en fecha 27/10/2016 (fecha en que también fue oída la niña XX y prolongada hasta el día 01/10/2016, donde ambas progenitores ejercieron el derecho a la defensa y promovieron documentales, informes y testimoniales, y en fecha 15/11/2016, el Tribunal A quo luego de realizar un análisis del elenco probatorio y tomado en cuenta la declaración de la niña declaró Con Lugar la oposición formulada por la progenitora y revocó la medida de custodia provisional dictada en fecha 13/07/2016, y ordenó la custodia de la niña de marras a la madre para ser ejercida en la Residencias Clementina, piso 5, Apto 5-C, ubicado en la calle Arismendi de la ciudad de Lecherías del Estado Anzoátegui hasta el pronuncimiento definitivo de la causa principal.
Pues bien, una vez apelada dicha decisión, habiendo presentados las partes sus escritos de formalización y contestación respectiva, la recurrente promovió las posiciones juradas absueltas recíprocamente en al audiencia de apelación, e igualmente fue oída la niña en esta Alzada por quien suscribe y en presencia de la Psicóloga adscrita a este Circuito Judicial en fecha 13/01/2017. En este sentido, este Juzgador basándose en lo manifestado por la niña y lo declarado en las posiciones juradas por ambos progenitores, ciertamente observó que existe una situación de angustia y preocupación de la niña con respecto a ambos padres, por el deseo de querer convivir con ambos padres, y querer vivir en casa de su papá, y querer vivir en casa de su mamá, pues como todo niño a su edad no comprende aún ni entiende la separación ocurrida entre sus padres, aunado ello, señaló su preocupación que en determinadas circunstancias (mientras ha convivido con su mamá) su mamá ha ingerido licor de manera reitera y en ocasiones esta ebria, mostrando quietud por cuidarla y protegerla; eso por una parte, por otra parte, durante las declaraciones de las posiciones juradas, la madre respondió a las preguntas: “Diga como es cierto que su hija se preocupa por usted por el consumo de bebidas alcohólicas? R: Sí…” “Diga como es cierto si usted es consumidora de alcohol habitualmente o eventualmente? R: Sí eventualmente”. Por otra parte el progenitor manifestó: “Diga el testigo si la niña ha estado en episodio de violencia entre usted y la madre? R: Sí; Diga el testigo si es consumidor recurrente o eventual de bebida alcohólicas? R: No regularmente.”
Con tales declaraciones, este Tribunal sin que ello implique una decisión al fondo de la controversia del juicio principal de Modificación de Custodia, considera en garantía del Interés Superior, en garantía al disfrute pleno y efectivo del derecho a la salud, a su integridad física, psicológica, moral, el derecho a convivir en un entorno familiar en armonía y saludable, resulta necesario para este Juzgador y para los padres como garante de la Prioridad Absoluta al cual estamos llamado el Estado, la sociedad y la familia, en todos los casos donde hayan involucrado interés y derechos de los niños y adolescentes, a usar las herramientas, los mecanismos, medios, ayudas, programas etc, que protejan y resulten eficaces para brindarle en todo momento y en todo lugar a los niños, niñas y adolescentes un desarrollo integral que le permita tener un crecimiento con amor, en un hogar equilibrado, y con la estabilidad emocional que todo niño y adolescente requiere, sin generarle inquietud ni descontrol por acciones de familiares o particulares descontroladas, irregulares e insensatas que afecten su estado emocional. En el caso bajo estudio, la niña XXX quien está bajo la custodia provisional de la madre residenciada en la ciudad de Lecherías del Estado Anzoátegui y se encuentra cursando estudios en el Colegio Unidad Educativa Laura Vicuña de esa ciudad, en garantía al derecho a la educación, mal podría este Juzgador desprender a la niña de su madre y violar tal derecho consagrado en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el artículo 102 de la Carta Magna en la Constitucional en el artículo 102, y en el artículo 55 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Aunado a ello, si bien es cierto, que la niña tiene derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus padres, “…salvo que sea contrario a su interés superior , (tal como lo establece el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y cursando un juicio de Modificiación de Custodia ante el Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación Sustanciación y Ejecución, será en la sentencia definitiva que se decidirá quien será el progenitor custodio de la niña, razón por la esta Alzada mantiene la medida provisional de custodia de la niña XXX en el hogar de su progenitora, y así se decide.
Por otra parte en atención a lo señalado por la niña y por los padres, este Tribunal a los fines de que se determine con certeza y existe o no, tanto en la madre como en el padre conducta irregulares por el consumo de bebida alcohólicas u otras sustancias, se ordena oficiar al Jefe del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), que opera al lado de la morgue de Bello Monte (Caracas), a los fines de solicitarle se sirva practicar, a la mayor brevedad posible, Examen Médico Forense para comprobar la presencia de alcoholismo o su equivalente, y/o uso de estupefacientes a la ciudadana NOWEL TORRES PEREZ, titular de la cédula de identidad No. V-16.600.534 y al ciudadano DARWIN MORENO MANCIPE, titular de la cédula de identidad No. V-13.246.452. Asimismo, deberán ser evaluados ambos progenitores por médico psiquiatra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística a los fines de determinar si existe o no una conducta habitualidad en el consumo de alcohol u otra sustancia, tales resultas deberán ser incorporados al asunto principal No AP51-V-2016-008672 a fin de que sean considerados por el Tribunal de Juicio quien decida la causa, y así se decide
Por otra, parte en cuanto la inmotivación aducida por la recurrente, este Tribunal como bien lo indico en la norma antes transcrita, el Juez bajo la libre convicción razonada y atendiendo a los principios establecido en el artículo 450 de la ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, puede dictar, revocar o modificar las medidas dentro de los parámetros de ley. En este caso considera este Juzgador que si bien es cierto que la custodia provisional fue inicialmente otorgada al padre por cuanto la madre de manera voluntaria (quien había detentado la custodia) se la entregó en el mes de agosto del año 2015, no es menos que durante la oposición a la medida, ambas partes haciendo uso del derecho a la defensa, la madre por su parte expresó los motivos y razones que conllevaron a entregar la custodia de hecho al padre, alegando ademas una serie de hechos y circunstancias que efectivamente que determinaron a criterio del A quo, luego del análisis probatorio revocar la medida, por lo que considera este Tribunal que el fallo recurrido se encuentra ajustado a derecho y no existe el vicio de inmotivación en el mismo, y así decide,
y así se establece.
Finalmente, tomando en consideración todo lo anteriormente expuesto, esta sentenciadora debe declarar SIN LUGAR el presente recurso de apelación y como consecuencia de ello, se confirma la sentencia dictada en fecha 15 de Noviembre de 2016, por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial. Y así se decide.-
-III-
En mérito de las anteriores consideraciones, este JUEZ SUPERIOR TERCERO (3°) DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:
PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 04/11/2016, por la Abogada SARA GUARDIA SOTO, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro.69.346, actuando en su carácter de Apoderada Judicial del ciudadano DARWIN PEDRO MORENO MANCIPE, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-13.246.452, contra la decisión dictada por el Tribunal Décimo Quinto (15°) de Primera Instancia de de este Circuito Judicial de Protección en fecha 15 de noviembre de 2016, en el asunto signado bajo el No AH52-X-2016-000314 por los motivos de hecho y de derecho antes expuestos en la parte motiva del presente fallo, y así se decide.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 42 , 450 literales “b” y “j” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes, se ordena oficiar al Jefe del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses (SENAMECF), que opera al lado de la morgue de Bello Monte (Caracas), a los fines de solicitarle se sirva practicar, a la mayor brevedad posible, Examen Médico Forense para comprobar la presencia de alcoholismo o su equivalente, y/o uso de estupefacientes a la ciudadana NOWEL TORRES PEREZ, titular de la cédula de identidad No. V-16.600.534 y al ciudadano DARWIN MORENO MANCIPE, titular de la cédula de identidad No. V-13.246.452. Asimismo, deberán ser evaluados ambos progenitores por médico psiquiatra del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalística a los fines de determinar si existe o no una conducta habitualidad en el consumo de alcohol u otra sustancia.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo, 8 y 53 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se mantiene la medida preventiva de custodia a favor de la niña XXXXX decretada por el Tribunal Décimo Quinto (15° ) de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 16/11/2016. En consecuencia, la mencionada niña permanecerá bajo la custodia de su madre ciudadana NOWEL KARIL TORRES PEREZ, antes identificada, en su domicilio, cuya dirección es la siguiente: Residencia Clementina, piso 05, Apto. 5-C, ubicado calle Arismendi de la ciudad de Lecherías del Estado Anzoátegui, hasta que sea decidido el juicio principal de Modificación de Custodia.
CUARTO: Se ordena remitir las resultas de los exámenes ordenados en el punto “segundo” al Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución donde cursa la causa principal de Modificación de Custodia signado con el Nº AP51-V-2015-008672.
Publíquese, regístrese y agréguese al expediente.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de enero del año dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ SUPERIOR TERCERO,
LA SECRETARIA,
ABG. OSWALDO TENORIO JAIMES.
ABG. MIGDALIA HERRERA.
En la misma fecha de hoy, y previo el anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA,
ABG. MIGDALIA HERRERA.
AP51-R-2016-020309
OTJ/MH
