REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y
Nacional de Adopción Internacional
Caracas, catorce (14) de junio de dos mil diecisiete (2017)
207° y 158°
ASUNTO: AP51-R-2017-006860
ASUNTO PRINCIPAL: AX52-X-2017-000143
JUEZ PONENTE: Dra. YAQUELINE LANDAETA VILERA
MOTIVO: RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL.
PARTE DEMANDA Y APELANTE: JENNY ALEXANDRA VEGAS PEREZ, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.252.362.
APODERADOS JUDICIALES: JESUS BELEN ALVAREZ y JOSE FLORES, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 73.389 y 82.012, respectivamente.
PARTE DEMANDANTE Y CONTRARECURRENTE: VALENTINO ERNESTO PADRON VOLPATO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.363.538.
APODERADA JUDICIAL: MARIA ALEJANDRA GUITIERREZ RIOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 238.735.
NIÑA: XXX, de cuatro (04) años de edad, nacida en fecha 21/12/2012.
DECISIÓN APELADA: Sentencia de fecha 05/04/2017, dictada por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección.
I
Conoce este Tribunal Superior Segundo del recurso de apelación interpuesto por los abogados JOSE FLORES y JESUS BELEN ALVAREZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 82.012 y 73.386, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PEREZ, antes identificada, en fecha 07 de Abril de 2017, contra la decisión dictada en data 05/04/2017 por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección.
En fecha ocho (08) de Mayo de 2017, se le dio entrada al presente recurso y fijó oportunidad para la formalización del mismo de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En fecha quince (15) de mayo de 2017, estando dentro de la oportunidad procesal para la fundamentación del recurso de apelación tal y como lo establece el artículo 488-A de nuestra Ley Especial, la parte demandada recurrente consignó su escrito de Formalización de apelación, la parte demandante contra-recurrente estando en lapso de Ley, presentó escrito de contradicción.
En fecha treinta (30) de Mayo de 2017, se celebró la audiencia de Apelación de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
De la sentencia recurrida
La decisión objeto del presente recurso, dictado por el Tribunal Primero (1°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial de Protección, en fecha 05 de Abril de 2017, la cual expresa:
“ (…) Este TRIBUNAL TERCERO DE MEDIACIÓN, SUSTANCIACIÓN Y EJECUCION DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición interpuesta por los abogados JESUS BELEN ALVAREZ y JOSE FLORES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.386 y 82.012 en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Jenny Vegas, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.252.362. SEGUNDO: La madre de la niña tendrá la posibilidad de comunicarse por vía electrónica, por lo que el padre de la niña se compromete a aportar sus equipos electrónicos tales como computadoras, tableta y teléfonos celulares inteligentes para que su hija, se comunique vía Skype o por cualquier otro servicio de mensajería (instantánea y multimedia) con su progenitora y los miembros de su familia, todos los días de la semana, en un horario que no se interrumpan sus horas de estudio y de descanso. De igual modo, se insta a los progenitores a propiciar y favorecer la convivencia familiar y la relación materno filial a través de otras formas de contacto, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (correo electrónico, chat, Messenger, Facebook, Skype, Face Time, Whatsapp y otros similares). Para lo cual se fija el horario de 12:00 del medio día a 3:00 de la tarde hora de Venezuela, toda vez que debemos atender el cambio de los husos horarios entre ambos países, los cuales dependiendo de la estación varia con respecto al caribe (Venezuela) entre 5 y 6 horas. En consecuencia, este tribunal a los fines de garantizar la comunicación entre la progenitora y la niña, se le impone al padre la obligación de facilitarle a su hija una computadora con acceso a Internet y un teléfono inteligente, con el que se garantice el contacto señalando dentro del horario ya establecido por este despacho. Así se decide. TERCERO: Se mantiene el régimen de convivencia familiar supervisado cuando la niña se encuentre en el Territorio Venezolano, a los fines de que pueda compartir con su madre, el cual se establece de la siguiente manera la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PEREZ, titular de la cédula de identidad V-13.252.362 podrá compartir con la niña dentro de este Circuito Judicial, en el área de la Sala de Niños, ubicado en la mezzanina Nº 2, los días Viernes y Sábados y en el horario desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las doce del medio día (12:00 m), tomando en cuenta su condición de edad y rutina que se le establece a la niña de autos para así establecer de manera armónica un contacto de comunicación y estrechar los lazos con la madre. Asimismo, dicho Régimen de Convivencia Familiar supervisado, debe ser cumplido por las partes quienes tienen responsabilidades y obligaciones comunes e iguales, en lo que respecta al: cuidado, desarrollo, afecto, necesidades y el interactuar de la niña con la progenitora que no habita con ella, asimismo deberán respectar el horario establecido por este Tribunal en beneficio de la niña de autos. Una vez estando vigente el mismo deberá el Equipo Multidisciplinario reportar cualquier índole que perjudique los derechos o garantías de la niña de marras, hasta que emita el Juez de Juicio su pronunciamiento en la sentencia definitiva. Así se decide (…)”
De los alegatos esgrimidos por la parte Demandada Recurrente ante esta Alzada:
En su escrito de apelación la recurrente alegó:
“(…) CAPITULO I
LA SENTENCIA APELADA
Consta en cuaderno separado de medidas cautelares signado con el N° AP52-X-2017-000143, aperturado en fecha 13 de marzo de 2017, accesorio del expediente principal de Custodia identificado con el N° AP51-V-2016-017590, a beneficio de la niña XXX, venezolana, de cuatro (4) años de edad, en cuya causa el accionante es el ciudadano VALENTINO ERNESTO PADRON VOLPATO, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-14.363.538, representado entre otros por la abogada MARIA ALEJANDRA GUITIERREZ RIOS, inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 238.735, en contra de nuestra representada antes mencionada JENNY ALEXANDRA VEGAS PEREZ, ya identificada, Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, decretada por el citado Tribunal donde se inicio la causa, el supra citado Tribunal A-Quo, en fecha 14 de marzo de 2017, a la cual esta representación judicial hizo oposición en fecha 16 de marzo de 2017, folio 7, habiéndose celebrado dicha audiencia de oposición en fecha 30 de marzo de 2017, y su extenso dictado en fecha 05 de abril de 2017, el cual declaro parcialmente con lugar la oposición a la medida de Régimen de Convivencia Familiar, del cual quienes suscribimos apelamos en fecha 07/04/2017, y oído como fue el recurso interpuesto el Tribunal de la causa remitió los autos a la Dirección respectiva a los fines de su distribución a la Alzada, correspondiendo a este respetado Tribunal Superior Segundo conocer y decidir el presente recurso, por lo que procedió al tramite correspondiente según consta a vigente en la que se fundamento para decretar la medida, os autos.
CAPITULO II
DE LA SENTENCIA APELADA
Ciudadana Juez Superior, la decisión apelada en su dispositivo en el punto “…PRIMERO…”, declara parcialmente con lugar la oposición interpuesta por esta representación Judicial, aduciendo como motivación que fue estudiada la normativa legal vigente cual fue el literal “d” del Parágrafo Primero del artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que establece que las medidas preventivas pueden solicitarse a solicitud de parte o de oficio en cualquier estado y grado de la causa, y que además en los procesos de instituciones familiares es suficiente con que la parte lo solicite, y en el presente caso dicha medida fue solicitada y ratificada por la Defensora de la niña de autos.
Con relación al punto “…SEGUNDO…”, el Tribunal acordó que: La madre de la niña tendrá la posibilidad de comunicarse por vía electrónica, por lo que el padre de la niña se compromete a aportar sus equipos electrónicos tales como computadoras, tableta y teléfonos celulares inteligentes para que su hija, se comunique o por cualquier otro medio de mensajería instantánea y multimedia) (verificar el paréntesis), con su progenitora y los miembros de su familia, todos los días de la semana, en un horario que no se interrumpan sus horas de estudio y de descanso. De igual modo, se insta a los progenitores a propiciar y favorecer la convivencia familiar y la relación materno filial a través de otras formas de contacto, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (correo electrónico, chat, Messenger, Facebook, Skype, Face Time, Whatsapp y otros similares). Para lo cual se fija el horario de 12:00 del medio día a 3:00 de la tarde hora de Venezuela, toda vez que debemos atender el cambio de los husos horarios entre ambos países, los cuales dependiendo de la estación varia con respecto al caribe (Venezuela) entre 5 y 6 horas. En consecuencia, este tribunal a los fines de garantizar la comunicación entre la progenitora y la niña, se le impone al padre la obligación de facilitarle a su hija una computadora con acceso a Internet y un teléfono inteligente, con el que se garantice el contacto señalando dentro del horario ya establecido por este despacho…” (resaltado nuestro). Del texto trascrito, se evidencia que el Régimen de Convivencia Familiar telefónico y electrónico, pareciera plateado muy bien, sin embargo, el decir de la Juez A-QUO, de que “…la madre tendrá la posibilidad de comunicarse vía electrónica por lo que el padre se compromete…”, en tal sentido procedemos a aclarar que la madre de la niña nuestra representada ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PEREZ, NO puede tener “la posibilidad” de comunicarse o tener contacto con su hija, sino que tal contacto es un deber de la madre para con su hija y de su hija para con su madre por ser parientes afines muy cercanos y así lo establece la Ley Especial, (art. 385), cuyo derecho también es un principio fundamental de rango constitucional previsto en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, (encabezamiento primer acápite del art. 75 C.R.B.V), y consagrado en la ley especial que rige la materia Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en sus artículos 27 y 385, por lo cual en este caso a la madre no se le debía ser objeto de esa “posibilidades”, mas bien de una forma mucho mas directa y sustancial, pues la convivencia padres e hijos mas que un deber, es una obligación, para que sean afianzados los lapsos familiares, así como el interés superior en este caso de la niña de autos el cual esta dirigido a asegurar el desarrollo integral de la niña, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos e intereses.
En cuanto al punto “TERCERO”, de la sentencia apelada, el Tribunal acordó mantener el Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, fijado para ser ejecutado en la sede de la sala de niños de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, ubicada en la Mezzanina 2, los días viernes y sábados en horario de las diez de la mañana (10:00), (hasta las doce del medio día (12:00m), cuyo Régimen supervisado es por demás humillante y cruel para nuestra representada y su hija, quien se vera en la obligación de ver a su hija un recinto judicial, tal como los organismos correspondientes se lo imponen a personas que ejercen por ejemplo la delincuencia violenta, o personas que son objeto de cualquier tipo de violencia, o padezcan patologías que no garantizan la integridad física de un niño, niña o adolescente, cual no es el presente caso. Igualmente, a nuestra representada no puede ver a su hija ello seria cuando el Sr. Padrón, decida traer a su hija de vuelta a este país, pues tenemos la firme convicción que la medida de preventiva de custodia fue solo un parapeto para separar a la madre de la hija sumado al evento de que el padre comenzó a tener una conducta hostil con la persona que representamos judicialmente en esta Litis, lo cual hace aun mas difícil el contacto madre e hija, a los efectos de demostrar estas conductas hostiles, consignamos anexos “E”, “F”, “G”, “H” “I”, como se puede apreciar en las paginas 2,4,6,11,12,14, del anexo “E” y pagina 2 del anexo “I”, así como de los correos que cursan a los autos a los folios 45 al 125, de todo lo cual también evidencia (de los correos) que nuestra representada trata de llevar la situación lo mas sana posible, le escribe al Sr. Padrón para tratar de que se sienta lo mejor posible, según se puede apreciar en dichos correos, sin embargo el Sr., PAFRON, no muestra interés en solventar la situación, incluso, para mayor abundancia anexamos un ultimo correo identificado con la letra “F”, de fecha 23 de abril de 2017, hora 12:17, y que resaltamos en azul, cuyo texto es el siguiente: “Aprovecho para recordarte Jenny, que cuando la bebe estaba contigo pasaban dos, tres, cuatro y cinco días que no atendías nada, ni siquiera los correos electrónicos por que dicho por ti mismo, reviso los correos esporádicamente”, así como otros, por lo cual presumimos que el Sr. PADRON, pudiera estar como ejerciendo algún acto de desagravio o venganza en contra de nuestra representada.
Asimismo, dicho régimen de convivencia familiar supervisado también afecta a nuestra representada, porque el mismo no reviste de privacidad entre madre e hija, y no se podrá ejercer de manera cercana y con un poco de intimidad, va ser un contacto totalmente publico, aunado al hecho de que para ejercerlo se ve bastante difícil, ya que la niña esta fuera del país, lo cual hace casi imposible que se materialice el contacto físico madre e hija, en consonancia con lo expuesto, aclaramos que tenemos perfecto conocimiento de la medida de custodia provisional a favor del padre, pero ello no significa que a la madre no continué en la lucha y no se le permita estar con su hija, abrazarla, llevarla al parque, a su colegio, hablar con ella, prepararle sus alimentos, vestimentas, jugar con ella, brindarle emocionalmente lo que un niño de tan corta ella requiere para su sano desarrollo integral, en tal sentido nuestra representada siempre ha sido quien ha cuidado de su hija como buena madre de familia, ha estado muy pendiente de ella, la llevo nueve (9) meses en su vientre materno, la atendió desde que nació, lo cual no hizo su padre porque ya estaban prácticamente separados debido al dificultoso carácter del padre, nuestra representada hizo un gasto relacionado con la educación de la niña, en el cual el Sr. PADRON no participo, de tal manera que la inscribió primeramente en un maternal, luego en su colegio Fresilandia, la llevaba y la iba a buscar, cosa que el padre muy poquitas veces hizo porque siempre estaba trabajando fuera del país últimamente, siempre fue ella quien en términos generales la atendió en todo momentos y en todos los cuidados que requirió la niña hasta el día 13 de febrero del presente año 2017, que se la entrego al padre por algunos días, quien no la llevo mas a su colegio, según se evidencia de constancia emanada del preescolar Fresilandia de fecha 10/05/2017, anexo “J”; y para ese momento la niña solo tenia contacto con el padre ocasionalmente, había poca interacción entre padre e hija.
De igual manera esta representación judicial, considera que el régimen de convivencia familiar supervisado ocasiono un grave daño a la integridad emocional de la niña, ya que ella en una o dos oportunidades últimamente ha presentado conducta hostil para con su madre, y le dice a su madre que no quiere hablar con ella, ahora a veces pide la bendición, dice que va a hacer algo con su papa, que llame “mañana” y tranca la llamada, lo cual nunca había sucedido, de lo cual inferimos que alguien la esta alentando para que actué de esa manera, ella nunca había tenido este tipo de conductas, ni siquiera con el padre que con quien tenia poco contacto cuando estaba con su mama. Ello aunado al hecho de que el contacto madre e hija debía ser diario tal como lo estableció la sentencia recurrida, la niña le decía a su madre que quería estar con ella, le preguntaba, “mamá porque no puedo estar contigo”, y ya la niña ni siquiera quiere hablar con nuestra representada.
Es necesario acotar, que nuestra poderdante reúne tanto todas las condiciones necesarias en el hogar donde habita actualmente, en el cual vivió la niña cuando estaba con su mamá, antes de que fuera desarraigada del seno materno, a los efectos consignamos fotos del la residencia de nuestra representada anexo “B”, que evidencian las buenas condiciones generales del apartamento donde antes vivía la niña con la madre antes de ser separadas por la medida preventiva de custodia decretada por la Juez A-quo, así como las muchas ganas de brindarle a su hija, atenciones, comprensión, de seguirla criando en familia, verla crecer, sobre todo brindarle todo el amor y protección que solo una madre que quiere para su hija le brinda, y así para garantizarle el volver con ella un hogar digno para su sano crecimiento y desarrollo integral, lo cual se evidencia de Constancia de Atención Psicológica, suscrita por la Psicóloga Clínica Lic. MARILEX PEREZ VENEGAS, FPV 6292, quien ejerció su profesión en PLAFAM, organismo público y de prestigio con bastante credibilidad en nuestro país, y de cuya constancia se evidencia lo siguiente: “ Esta madre evidencia ser, tanto por su comportamiento en consulta como por su manera de relatar los episodios en relación a la crianza de su hija, una persona que cuenta con los recursos emocionales, económicos y sociales para asumir su maternidad de manera optimas y sana…”, (resaltado nuestro), informe que consignamos marcado “D”, a los fines de que sea valorado por la Juez de Alzada, el cual reúne las condiciones previstas por la ley especial, para ser valorado como prueba en este proceso.
CAPITUO III
DE LOS HECHOS QUE FUNDAMENTAN EL RECURSO
Es el caso que ciudadana Juez Superior, que esta representación judicial ejerció recurso de apelación en contra de la decisión de fecha 05/04/2017, que declaro parcialmente con lugar la oposición planteada en contra de la medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar, por cuanto dicho contacto esta sujeto a tanto a los derechos de la niña de autos como de la madre, y el mismo fue establecido en un horario muy corto, y aun cuando a la madre se le acordó utilizar medios telefónicos y electrónicos para contactar a su hija, el horario es muy reducido, pues muchas veces tarda un tiempo prudencial llamando y el Sr. Padrón NO CONTESTA LA LLAMADA y le toca seguir insistiendo, se agota el tiempo y ya no puede llamar mas y por supuesto ese día no puede hablar con su hija, por lo cual solicitamos en este punto sea ampliado dicho lapso de tiempo, tomando en cuenta la hora del Reino de España con respecto a la Hora en nuestro País Venezuela.
En relación al punto “SEGUNDO”, el Régimen de Convivencia Familiar electrónico y telefónico, fijado en el horario de 12:00a 03:00pm, para que nuestra representada y su hija mantengan contacto telefónico o vía Skype, y como cuesta bastante para que se produzca la comunicación, muchas veces nuestra representada tiene que instalarse a llamar, a veces le cae rápido pero el Sr. VALENTINO PADRON, no atiende el teléfono, aunado al hecho notorio de que el Sr. VALENTINO PADRON VOLPATO, incumple de la manera muy fresca la medida de régimen de convivencia familiar, lo cual se ha empeorado últimamente, ya que casi no atiende las llamadas ni contesta los correos y si lo hace, deja evidenciar incomodidad, hasta incluso se ha dirigido a nuestra representada en actitud de agravio tal y como se evidencia de los correos electrónicos supra citados, (anexos “E”, “F”, “G”, y “ H”, como se puede apreciar en las paginas 2,4,6,11,12,14, del anexo “E”, y pagina 2 del anexo “H”, así como de los correos que cursan de los folios del 45 al 125, sin embargo , a nuestra representada sigue y seguirá insistiendo llamando todos los días intentando tener contacto telefónico o vía Skype con su hija, no obstante, la semana pasada madre e hija solo tuvieron el martes 09/05/2017, el ciudadano VALENTINO PADRON, no ha responde las llamadas, no contesta los correos, pareciera que le molesta que la ciudadana JENNY VEGAS, hable con su hija, le pida hacer oración a Dios, le pregunte, como esta, como le fue, asimismo, pareciera incomodarle que nuestra poderdante quiera estar en la vida y crianza de su hija, lo que nos hace concluir, que el hecho de que la niña fuera a vivir con su padre debido a la medida de Custodia provisional esta a punto de terminar con el contacto madre e hija, lo cual pudiera causar un grave daño irreparable a la niña, ya que ella le ha dicho a su madre muchas veces que quiere estar con ella y le pregunta “mami porque no puedo estar contigo”, entre otras cosas, agregado el hecho de que ahora no quiere hablar con su madre.
Asimismo, en el punto “TERCERO”, de las sentencia recurrida un régimen de convivencia familiar, para que madre e hija tengan contacto físico supervisado a ejecutarse en la sede de este Circuito Judicial, el cual es por demás es humillante, cruel, inhumano, tanto para nuestra representada, quien no ve a su hija desde el 13 de febrero de este año, que se la entrego al Sr. PADRON, para que pasara unos días con el, porque venia del exterior, y tenia tiempo sin compartir con ella, como para la niña, el Sr. PADRON, estuvo desde la segunda semana de agosto hasta el 09/12/2016, sin tener contacto físico con la niña de autos, regreso el 13/02/2017, que se le llevo por unos días y nunca mas le devolvió a nuestra representada, y tampoco la llevo mas al colegio, porque supuestamente nuestra representada la iba a sustraer del colegio o se la llevaría fuera del país, dado a que trabaja como miembro de tripulación internacional, lo cual por supuesto es falso, violando groseramente el Sr. PADRON, el derecho de madre e hija a tener contacto por los medios indicados en el fallo recurrido.
La parte actora en su descargo alego:
1- Que la medida provisional de Régimen de Convivencia Familiar fue solicitada por la Defensora de la niña, lo cual es cierto, pero aun así debió dictarse tomando en cuenta la situación del grupo familiar de autos, y no favorecer al padre tal, y que entendemos perfectamente que la medida es provisoria hasta que se decida el juicio principal.
2- En cuanto al alegato de que el Sr. Padrón, si ha cumplido la medida antes indicada, esta representación judicial sostiene que ello es falso de toda falsedad, y para ello se fundamenta en lo antes expuesto, como es el caso de que nuestra representada solo se contacta con su hija cada dos o tres días, porque el Sr. PADRON, pareciera no estar pendiente de que su hija tenga contacto con su madre, lo cual es beneficioso para la niña.
3- En cuanto a que el Sr. PADRON le proveyó de los equipos electrónicos a la niña para el contacto fijado, y anexo recibo de entrega de los equipos entregado a la madre, ello no esta evidenciado, por otra parte, y hace alusión que los equipos electrónicos los tiene la madre, lo cual es cierto, por lo que se puede apreciar una errónea interpretación de la apoderada recurrida, en cuanto a la afirmación de que el padre suministro los equipos electrónico a la niña, ello es falso, porque dichos equipos deben ser suministrados a la niña en el Reina de España y la apoderada recurrida hace referencia a los equipos que el padre entrego a la madre hace algún tiempo cuando la niña estaba en este país, lo cual el Tribunal aclaro en la sentencia recurrida lo cual se evidencia al folio 151, siendo ello una forma de la recurrida de intentar confundir a la Juez A-Quo.
4- En cuanto a que la niña es muy pequeña y para manejar los aparatos electrónicos, aclaramos que la niña cuando estaba en este país con su madre, y su padre la llamaba, ella manejaba correctamente el teléfono inteligente y la Tablet, en muy pocas ocasiones pedía ayuda a la madre.
5- En relación a que la madre un día se comunica con la niña y otro no, que por ello existe comunicación entre madre e hija, es oportuno señalar, que la sentencia indica que el contacto es diario y no cada dos o tres días incluso hasta cuatro, como lo pretende interpretar la apoderada recurrida.
6- En cuanto a la Ratificación de la apoderada recurrida de la medida de Régimen de Convivencia Familiar, es oportuno aclarar que para ello solo tienen facultades los órganos jurisdiccionales.
7- En cuanto que existe riesgo inminente de que nuestra representada pueda retener o sustraer a la niña objeto de derecho, en virtud del supuesto incumplimiento de una medida dictada por un Consejo de Protección, se aclara, que nuestra representada no ha incumplido ninguna medida, pues en el momento que se presentó el padre del Sr. Padrón a buscar la niña a casa de la Sra. JENNY, se presento con su entonces abogada ERIKA RAMIREZ y una comisión policial, quienes le propinaron improperios lo cual fue presenciado por la niña quien se puso a llorar y por ello nuestra representada actuó en ese momento en protección de su hija.
8- En cuanto que nuestra representada podía sustraer la niña y retenerla por su cargo de aeromoza, es solamente un dicho de la recurrida, ya que ella tiene conocimiento que el pasaporte de la niña lo tiene el Sr. PADRON, lo cual es el medio de identidad para salir del país.
9- En cuanto a los otros alegatos como lo son, que es imposible intimar al Sr. Padrón, para que otorgue los equipos electrónicos a su hija en el Reino de España, claro que no es imposible, debe hacerlo porque así lo ordeno el Tribunal, por lo cual al no suminístralos esta incumpliendo con la medida de Régimen de Convivencia Familiar recurrida.
10- En cuanto a que la niña si esta estudiando, hemos podido observar a último momento algunos elementos de los cuales se pudiera inferir que la niña podía estar asistiendo a recibir educación
11- En relación a la actividad laboral, del padre, la actora recurrida refiere un documento notariado, el cual cosiste en una declaración por parte del ciudadano VALENTINO PADRON, preconstituida que carece de valor probatorio, por lo cual impugnamos dicho documento.
Finalmente, solicitamos que la niña XXX, sea OÍDA durante la audiencia ya que la única vez que fue oída fue hace mas de tres meses en el mes de enero de 2017, opinión que a la fecha ha variado y es importante para la decisión del presente recurso, por lo que pedimos que la niña sea oída en presencia de su defensora, un representante del Equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial, y el Representante del Ministerio Público, a los efectos de garantizar su interés superior.
CAPITULO IV
DE LAS PRUEBAS
1- Consignamos y promovemos documentales marcadas “A”, “B”, “C” y “D”, “E”, “F”, “G”; Y “H”; con el fin de demostrrar nuestros alegatos los cuales ya fueron anteriormente especiados, del incumplimiento del Regimen de Convivencia Familiar, por parte del ciudadano VALENTINO PADRON, así como sus actitudes opuestas hacia nuestra representada; el hecho de demostrar que nuestra representada si tiene condiciones requeridas para tener a su hija, igualmente que el padre de la niña si violento elementales derechos de la niña como su derecho a la educación, ademas de incumplir con el fallo recurrido.
CAPITULOV
DEL PETITORIO
Por último, solicitamos que el presente escrito, sea admitido y sustanciado conforme a derecho y declarada con lugar el recurso de apelación ejercido en contra de la sentencia que declaro sin lugar la oposición planteada en contra de la medida provisional de Régimen de convivencia familiar dictada por el Tribunal de la causa en fecha 05/04/2017, y como consecuencia ordene:
PRIMERO: Se amplié el horario de contacto telefónico y electrónico para que madre e hija tengan contacto por los medios indicados en la sentencia recurrida. SEGUNDO: Se fije un régimen de convivencia amplio mientras dure el proceso de la causa principal, donde nuestra representada pueda compartir con su hija XXX, y así garantizarle un pleno desarrollo integral, y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos e intereses, tal como lo establece el artículo 8 de la LPNNA, el cual pedimos se fije de la manera siguiente:
Dos (2) fines de semanas al mes, es decir, un fin de semana con el padre y otro con la madre de forma alterna, de manera que la madre la retire del colegio donde la niña estudia los días viernes en la tarde y la reintegre el día lunes en la mañana a la hora de entrada al colegio.
Igualmente, que la niña comparta con su madre la primera mitad de sus vacaciones escolares de este año, si aun no se ha solventado esta problemática.
No obstante, si para los cumpleaños tanto de los padres de la niña como de la niña, así como de los días del padre y de la madre, la situación antes indicada persiste, peticionamos que la niña pase el cumpleaños de su madre con esta, así como el día de la madre, y el cumpleaños de la pequeña que ambos padres decidan con quien lo pasara la niña, y si para el mes de diciembre de este año continuare el mismo escenario, que la niña pase la segunda mitad de las vacaciones de fin de año con su madre(…)”
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE RECURRENTE ANTE ESTE ALZADA
Para demostrar sus alegatos, la parte recurrente promovió como medios probatorios imágenes fotográficas, correos electrónicos, comunicados por parte de la Directora del Preescolar Fresilandia. Este Tribunal de alzada, no valora los mismo, visto que en segunda instancia sólo son admitidos como medios probatorios los instrumentos públicos y la de posiciones juradas, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 488- B de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes ; Y ASÍ SE DECLARA.
ARGUMENTOS QUE CONTRADICEN LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE
“(…) I
PRIMERO: La referida Medida fue solicitada por la Defensora Pública Vigésima designada a la niña sujeto de protección, y quien no se opuso al acertado régimen de convivencia familiar provisional decretado, evidenciándose con ello su conformidad con el mismo, demostrándose que fue decretado en observancia a las garantías constitucionales y legales, ya que se ajustó estrictamente a lo señalado en la normativa legal especial aplicable, literal d) del artículo 466 DE LA LOPNNA, que dispone un RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR PROVISIONAL y hasta que se dicte sentencia definitiva en la causa principal de MODIFICACION DE CUSTODIA de la niña sujeto de protección. Es decir, se trata de una cautela o prevención y no como lo pretenden los apoderados judiciales de la recurrente, que sea un régimen de convivencia total y definitivo, pues el mismo será decretado cuando se dicte el fallo de fondo que resuelva la demanda principal, el cual ya se propuso en la causa principal y fue objeto de contestación por la recurrente y donde incluso el padre ofrece un pasaje de ida y vuelta a la madre al Reino de España para que ésta (la madre) pueda compartir con su hija.
SEGUNDO: En cuanto al punto en el que expresan los apoderados judiciales que la ciudadana Jenny Vegas “no puede tener la posibilidad de comunicarse o tener contacto con su hija, sino que tal contacto es un deber de la madre para con su hija y de su hija para con su madre por ser parientes afines (sic) muy cercanos y así lo establece la Ley Especial…”, es importante señalar que el Tribunal a quo al decretar la Medida Preventiva de Convivencia Familiar Provisional, aun que no había sido solicitada por la madre, está garantizando el ejercicio del derecho de la niña a mantener el contacto con su progenitora, que si bien es un derecho bilateral lo que está dado al Tribunal es garantizárselo a la niña y que la madre tenga la posibilidad de ejercerlo, pues no es que se deba obligar la madre a ejercerlo sino que se le otorgaron mecanismos para la madre pueda ejecutarlo, es así que por tal motivo el tribunal decidió ampliarle las horas del contacto a fin de que la madre tuviese la posibilidad de comunicarse mas tiempo con la niña.
TERCERO: Es lamentable que los abogados que ejercen esta materia tan delicada se expresen de una Medida de tal envergadura como “un parapeto”, cuando se trata de una Medida consagrada expresamente en la Ley Orgánica Especial, con fundamento Constitucional como lo es el Principio de Coparentalidad dispuesto en el artículo 76 de nuestra Carta Magna, la cual fue dispuesta para prevenir amenazas o violaciones de derechos fundamentales en el desarrollo integral de la niña sujeto de protección, por lo cual extraña que la representación judicial de la recurrente se refiera a este tipo de medidas supervisadas como “personas que ejercen…la delincuencia… padezcan patologías que no garantizan la integridad física del niño…”, Siendo que es una medida que fue dictada con los elementos e instrumentos de pruebas que señalan el riesgo en el derecho a la integridad personal de la niña como fueron una lesión por quemaduras de segundo grado (2°) en su bracito izquierdo, e informes médicos y psicológicos entre otros elementos, que igual ya están siendo conocidos por otro Tribunal en el propio cuaderno donde fue dictada.
De manera que, tal medida en el presente caso se solicito y se acordó en virtud que existe el riesgo inminente que la madre pueda retener o sustraer a la niña sujeto de protección, en virtud que ha incumplido medidas tal y como fue inobservancia a la Medida de Protección dictada por el Consejo de Protección y por lo cual el Consejo solicitó el desacato de la ciudadana Jenny Vegas, solicitud que se encuentra agregada al expediente principal AP51-V-2016-017590 y que con fundamento en el hecho notorio judicial reproducimos para la presente los cuales se tratan de documentos públicos instrumentos admitidos en la presenten instancia (la cual se puede verificar en el oficio dirigido a la Fiscalía Superior bajo el numero 0704-0005-2016, de fecha 13/02/2017 donde se solicita el desacato, marcado “A”), así como también la medida decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancias de este Circuito Judicial de Protección del 16/02/2016 en el asunto signada bajo la nomenclatura AP51-V-2015-024307 marcado “B”, la cual también fue incumplida por la recurrente, y por otra parte por la ocupación de aeromoza que ejerce, lo cual le facilita la salida del país y que de no ser supervisado el régimen se expondría a la niña al efecto ping-pong pudiendo ser desarraigada constantemente por parte de la madre. En relación al alegato del recurrente del pasaporte de la niña, es una máxima de experiencia que es un documento de identidad que tiene fecha de caducidad y el cual está sujeto a poder ser anulado para volverlo a obtener.
Además, y quizás más importante es que la madre mantiene una relación con la niña que hacerla sentir culpable por las tristezas e inconformidades que ella (la madre) siente, tal y como se evidencia en los informes que le fueron practicados por el Equipo Multidisciplinario del Consejo de Protección del Municipio Libertador donde concluyen “a la evaluación psicológica realizada, JENNY VEGAS (madre) presenta rasgos defensivos, con una estructura rígida a modo de protección del ambiente externo. Asimismo, en su comportamiento se denota un esfuerzo por ganar la aprobación de sus relatos y los detalles aportados durante el mismo, lo que denota inmadurez emocional y elementos de egocentrismo y ambición… con una importante dependencia emocional y rasgo paranoide”, además de exponer a su hija a riesgos en la salud física y psicológica como se demuestra en el informe emanado de Salud y Familia Anuco donde se expone “que la niña se percibe como una mascota que deben proteger”, ya que la niña expresa sobre “un león enjaulado que le puede hacer daño”. De manera que el Régimen de Convivencia Familiar Supervisado, solo podrá ejecutarse en caso que la niña venga a Venezuela durante el proceso de la causa principal y hasta que se decida la demanda principal.
En cuanto al alegato donde manifiestan la presunta “conducta hostil” del padre hacia la madre para tener el contacto con la niña, basándose en una serie de correos electrónicos, que en principio deben ser desechados toda vez que no forman parte de las que pueden ser presentadas ante la instancia superior (488-B Lopnna), sin embargo lo que se evidencia de ellos, con fundamento a los informes ut supra transcritos, es que la madre denota un esfuerzo por ganar la aprobación de sus relatos, evidenciando inmadurez emocional y elementos de egocentrismo y ambición, conductas que perturban su ejercicio de convivencia familiar para mantener un sano contacto con su hija, las cuales revierte sobre padre, culpabilizándolo.
Pues de los correos solo se evidencia los reclamos de la progenitora y la repuesta del padre ante tales reclamos, dejando demostrado que la madre de la niña solo buscaba aprobación de sus dichos con inmadurez emocional y no como pretenden demostrar los recurrentes que mi representado no muestra interés en que la niña tenga contacto con su madre, por lo que se puede demostrar es que la madre mantiene una conducta de manejar las situaciones bajo la construcción de falsos hechos tratando de engañar, así como los referidos hechos y la sustracción del expediente AH52-X-2017-000081 de lo cual consta en acta administrativa levantada por el Coordinador Judicial de este Circuito de Protección en fecha 10/03/2017 que se encuentra agregada en e referido cuaderno de medidas marcado “C”, con el agravante que se encontraba la recurrente en compañía de sus abogados el día de la sustracción del expediente.
En cuanto al alegato de que la madre “atendió a la niña desde que nació, lo cual no hizo su padre porque ya estaban prácticamente separados…”, no es cierto, en virtud que el padre mientras estuvo la relación de pareja era quien cuidaba a la niña cuando ésta salía de viaje por su ocupación, de igual forma al separarse en los primeros momentos quien se quedaba con la niña era el padre en el apartamento que compartió después de separado con su madre y abuela paterna de la niña tal y como la hoy recurrente reconoce en la contestación de la demanda principal.
Ciertamente mi representado cambió de residencia por razones laborales y mejores condiciones profesionales y de calidad de vida, pero lo que no es cierto es que mi mandante no haya llevado a la niña a clases desde el 13/02/2017 que le correspondía la convivencia hasta 10/05/2017, pues se evidencia que la medida de Custodia Provisional le fue dictada al padre el 15/02/2017 y el hecho por el cual la niña no asistió al preescolar fue debido un quebranto en su salud de molestia en la garganta tal y como consta en la evaluación médica donde se le indica un reposo médico con cuidados el día 14/02/2017 marcado “D”, y en la segunda evaluación el 21/02/2017 le fue indicado un reposo médico de diez (10) que consta en el expediente principal pieza I tal como se evidencia del acta de la audiencia de sustanciación el cual promovemos como hecho notorio judicial marcado “E”.
CUARTO: En relación al alegato sobre que “el régimen de convivencia familiar supervisado ocasiono (sic) un grave daño a la integridad emocional de la niña…”, Esto un engaño más, pues nunca se ha dado el contacto entre madre e hija de manera supervisada.
Ahora bien, lo expuesto que la niña en algunas ocasiones no quiere hablar con la mamá y dice que “va hacer algo con su papá y tranca la llamada… de lo cual inferimos que alguien le está alentado para que actué (sic) de esa manera…” De tales alegatos se puede comprobar cómo ha influido la situación mental de la madre en la niña, al punto de ésta (la niña) esquivar la constante comunicación con su madre, pues consta en autos específicamente en el informe emanado del Consejo de Protección del municipio Libertador en el punto “3” referido al Examen Mental donde se concluye sobre la ciudadana Jenny Vegas, lo siguiente”…ansias de relatar múltiples detalles sobre los supuestos hechos ocurridos con su hija en la casa de su ex esposo. Mantiene mirada fija durante la entrevista, que no resulta adecuada a la situación … Afecto impresiona fingido, no resonante. Inteligencia inferior al promedio… juicio de la realidad aparentemente conservador. “Marcado “F”, manifestándose esta situación en la forma en que la madre le habla a la niña, pues en sus conversaciones con su hija la sigue lesionando de forma psicología y emocional, le manifiesta que ella (la madre) no puede dormir porque ella (la niña) no está, generando en la niña una gran tristeza y sufrimiento, que ahora pudiese estarse manifestando en que la niña no quiera hablar constantemente con la madre, sino en momentos cortos para evitar que la madre la haga sentir culpable, ya que sigue la madre invirtiendo los roles, y manifestando su inmadurez emocional y afecto fingido, pues no aprovecha el contacto con su hija parar leerle un bonito cuento o preguntarle sobre las cosas bonitas que la niña vive o si le gustan los parques que visita, decirle cosas constructivas que la mas bien la ayuden atraer el interés de la niña de conversar con ella.
Por otra parte, es imposible que la niña sea alentada para que actué de esa manera con la progenitora por “alguien”, dado que ella acude al colegio desde 08:45AM a 05:00PM cuando el padre la busca al colegio, reside en estos momentos solo con su papá y una nana que le colabora con las atenciones de la niña al regresar.
Ello así, a fin de palear tal situación que le genera la madre a la niña y lograr un sano desarrollo emocional a su hija, el padre ciudadano Valentino Padrón, ha estado asistiendo con la niña a terapias psicológicas tal como se evidencia de la copia que anexo marcado “G” del documento público debidamente apostillado que se encuentra inserto en el Recurso de apelación signado AP51-R-2017-005296.
En cuanto a las condiciones materiales de la madre acá en Venezuela es un alegato que no forma parte del objeto del presente recurso. Asimismo, en relación al informe privado que además es un correo electrónico, el cual impugnamos por no cumplir con los parámetros legales dispuestos en la Ley Especial, el mismo debe ser desechado.
QUINTO: En relación a los alegatos del capítulo III que fundamenta el recurso, los mismos ya fueron resueltos en los ítems anteriores, debiéndose rechazar los correos electrónicos por no ser parte del elenco probatorio de los Tribunales Superiores, pues lo que solo prueban que la madre mantiene contacto con su hija y la situación mental y emocional que la madre presenta.
En cuanto al punto 2- del Capítulo III, donde se alega que un día puede comunicarse con su hija y a veces al otro no, es decir, reconoce la madre en sus propios dichos que se comunica y habla con la niña, por lo que no es cierto que el padre no le permita el ejercicio del régimen de convivencia, siendo contradictorio cuando expone que no puede comunicarse con su hija y por otro lado afirma que la niña le ha dicho “mami por qué no puedo estar contigo”. Por último, es preciso señalar que la niña tiene derecho a recrearse, y en fin realizar otro tipo de actividades como: ir al parque , ir al cine, al acuario, entre otros; y no como pretende la madre también en el punto 5- que la niña solo este todos los días incluidos los fines de semanas en el horario donde corresponde la comunicación sentada en una silla esperando la llamada, por ello en algunas ocasiones el padre aun cuando están en el supermercado o en el parque le atiende las llamada a la madre para que en se momento pueda hablar con la niña.
En relación al punto 3-, ciertamente la madre reconoce que el aparato electrónico (tablet) fue suministrado por el padre mientras la niña estaba en Venezuela, y lo cual queda probado dado a la constante comunicación con su hija evidenciando que el padre proveyó los recursos electrónicos para el contacto. En relación al punto 4-es lógico que el padre esté cerca con la niña pues debe estarlo en caso que la niña necesita orientación para la manipulación del computador, micrófono, audífonos, tableta y/o teléfono celular.
En relación a los puntos 10- y 11 del escrito de formalización, en relación a la escolaridad de la niña y la relación laboral del padre en ese país, ambos alegatos se verifican de los mismos Documento Públicos debidamente Apostillados que corren inserto el primero de ellos en el expediente principal signado AP51-V2016-017590 en la pieza I y el segundo de ellos en el recurso signado AP51-R-2017-05296, por lo cual promovemos como hecho notorio judicial y del cual anexamos copia simple marcado “H” e “I”.
En relación a que sea oída la niña sujeto de protección, esta representación debe precisar que ya la niña fue oída como se dijo con presencia de la psicólogo del equipo multidisciplinario del Tribunal, Ministerio Público y la Defensora pública que le fue asignada, por lo que solicitamos se tome en cuenta esta opinión y que no se solicite nuevamente, pues es revictimizar a la niña a repetir situaciones que no serian convenientes, además deberá volver a ser oída por el Juez de Juicio. Así pedimos sea declarado.
II
DE LAS PRUEBAS
1. Oficio dirigido a la Fiscalía Superior bajo el numero 0704-0005-2016, de fecha 13/02/2017 donde se le solicita el desacato, marcado “A”.
2. Medida decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección del 16/02/2016 en el asunto signada bajo la nomenclatura AP51-V-2015-024307 marcado “B”.
3. Acta administrativa levantada por el Coordinador Judicial de este Circuito de Protección en fecha 10/03/2017 que se encuentra agregada en el referido cuaderno de medidas marcado “C”.
4. Reposo médico con cuidados el día 14/02/2017 marcado “D”.
5. Segunda evaluación el 21/02/2017 reposo médico el cual promovemos como hecho notorio judicial marcado “E”.
6. Informe emanado del Consejo de Protección del municipio Libertador en el referido al Examen Mental” Marcado “F”.
7. Asistencia de la niña a terapias psicológicas tal como se evidencia de la copia del documento público debidamente apostillado que se encuentra inserto en el Recurso de apelación signado AP51-R-2017-005296, marcado “G”.
8. Documento Publico debidamente Apostillados que corre inserto en el recurso signado AP51-V-2016-017590, por lo cual promovemos como hecho notorio judicial y del cual anexamos copia simple marcado “H”.
9. Documento Público debidamente Apostillados que corre inserto en el recurso signado AP51-R-2017-005296, promovido como hecho notorio judicial marcado “I”.
III
Por todas las razones antes expuestas, solicito ciudadano Jueza del Tercero Superior Cuarto de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas sea declarado SIN LUGAR la apelación y se mantenga incólume la Medida dictada el 14/03/2017 y ratificada el 05/04/2017 manteniéndose VIGENTE hasta tanto se decida en la Audiencia de Juicio la demanda principal…”
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE CONTRA-RECURRENTE ANTE ESTE ALZADA
Para demostrar sus alegatos, la parte contra-recurrente promovió como medios probatorios:
1- Copia simple del oficio dirigido a la Fiscalía Superior, donde se le solicita el desacato, si bien es un documento público administrativo en asunto cursante en el Consejo de Protección del Municipio Libertador del Área Metropolitana de Caracas, no es una prueba en sí misma de un presunto desacato, pues es la Fiscalía luego de las investigaciones pertinentes quien determinará si hubo desacato o no.
2- Copia simple de la Medida decretada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de este Circuito Judicial de Protección de fecha 16/02/2016 en el asunto signada bajo la nomenclatura AP51-V-2015-024307, asimismo Acta administrativa levantada por el Coordinador Judicial de este Circuito de Protección en fecha 10/03/2017 que se encuentra agregada en el referido cuaderno de medidas, en cuanto a esta dos pruebas presentadas por el contra-recurrente, ambas pruebas valoradas por quien suscribe, por tratarse de un documento público, emanado por un funcionario autorizado, por lo cual se constituye como prueba de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y los artículos1357, 1359 y 1360 del Código Civil; sin embargo, la primera nada aporta al presente asunto; y la segunda demuestra que al padre le fue asignada la obligación de cuido de su hija mientras la madre se encuentre de viaje y así se declara
3- Copia simple de sentencia en la cual declina se declina la competencia del conocimientos del asunto de custodia AP51-V-2015-024307, si bien es un documento público lo cual le da pleno valor probatorio no es menos cierto que en nada aporta a esta decisión, y así se establece.-
4- Copia simple acta administrativa levantada por el Coordinador Judicial de este Circuito de Protección en fecha 10/03/2017 que se encuentra agregada en el referido cuaderno de medidas marcado “C”, se le otorga pleno valor probatoria pues se trata de un documento otorgado ante la Coordinación de Presidencia de este Circuito Judicial de Protección, sin embargo, no aporta nada a la presente decisión, puesto que no le está dado a esta juzgadora juzgar tal hecho que allí se hace constar, y así se establece.-
5- Copia simple del reposo médico de fecha 14/02/2017, asimismo copia simple de la segunda evaluación de data 21/02/2017 reposo médico, este Tribunal no las valora por cuanto es una prueba emanada de terceros y debe ser ratificada por la prueba de testigos, de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil; no aceptadas en segunda instancia en tales términos, y así se declara.
6- Copia simple del informe emanado del Consejo de Protección del municipio Libertador (Examen Mental), documento público administrativo al cual se valora plenamente, no impugnado del cual se evidencia el resultado del exámen mental realizado al grupo familiar, sin embargo, sólo se encuentra parte del informe, por lo que no se puede apreciar la totalidad del estudio, para lograr emitir una conclusión del mismo en su contexto más amplio, y así se establece.-
7- Copia simple de asistencia de la niña a terapias psicológicas, de fecha 25/04/2017, no se evidencia apostillamiento alguna respecto de este documento, es decir se trata de un documento privado (Folio 60) el cual se desecha, marcado “G”.
8- Copia simple de Acta de Manifestaciones y Exhibición de Documento, en donde el progenitor hace constar que reside en España y que tiene la intención de hacerse responsable de su hija XXX valentona a quien “……Traeré a España una vez que el Tribunal (….) resuelva mi petición, Y a tales efectos declaro la veracidad de los documentos que a fin de avalar la estabilidad económica que ofrezco a mi hija….”; además que hace otras declaraciones y exhibe Carta para Contrato Laboral, movimientos bancarios, pólizas de seguro debidamente Apostillados en fecha 20/01/2017, bajo el número 003843; marcado “H” (Folios 61 al 68 del presente asunto.
9- Copia simple de Certificado de Matrícula emitido por el Colegio Edith Stein, de fecha 29/03/2017, no se evidencia Apostillamiento alguno (Folio 69).marcado “I”, Se trata de un documento privado extranjero el cual se desecha, por no ser probanzas admitidas en segunda instancia. Y ASÍ SE DECLARA.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
El objeto del presente recurso es obtener que la ciudadana JENNY VEGAS, tenga un contacto con su hija, en este sentido señala la norma el derecho que tienen los niños, niñas y adolescentes de tener contacto con sus padres, está contemplado en diversos textos normativos tanto de carácter internacional como nacionales.
En nuestro derecho interno el artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
“Artículo 76: El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas, y estos tienen el deber de asistirlos o asistirlas cuando aquel o aquella no puedan hacerlo por si mismos o por si mismas. La ley establecerá las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la efectividad de la obligación alimentaría”.
La Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes contempla el derecho de frecuentación en términos absolutos y sin condiciones en su artículo 27 de la siguiente manera:
“Artículo 27: Derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con el padre y la madre.
Todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aún cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior.”
Igualmente, es necesario hacer mención a los siguientes artículos de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, los cuales señalan:
Artículo 385. Derecho de Convivencia Familiar.
“El padre o la madre que no ejerza la Patria Potestad, o que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de Custodia del hijo o hija, tiene derecho a la convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.
Artículo 386. Contenido de la convivencia familiar.
“la convivencia familiar puede comprender no sólo el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino tambien la posibilidad de conducirlo a un lugar distinto al de su residencia, si se autorizare especialmente para ello al interesado o interesada en la convivencia familiar (…)”
Conforme a lo expuesto, quien suscribe la presente decisión, el Régimen de Convivencia Familiar tiene como finalidad primordial garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes, el derecho a mantener contacto directo con sus padres y familiares, ello como fundamento de su derecho a la identidad, vinculado forzosamente a su derecho a recibir afecto de ambos progenitores, compartir con los mismos, tal como lo prevé la norma antes transcrita.
Es importante resaltar que la Convivencia Familiar no es un derecho contemplado sólo para el progenitor no custodio, sino que principalmente, es un derecho de frecuentación para el niño, niña, o adolescente de que se trate, con sus progenitores, siempre y cuando no sea contraria a su interés superior, es decir, consiste en el derecho y el deber del progenitor que no vive con el niño, niña o adolescente, de mantener una relación directa y regular con su hijo (a), pero éste a su vez, se convierte en un derecho recíproco que no sólo le corresponde al progenitor no custodio sino también a los hijos ejercerlo de manera regular aunque convivan separadamente.
En el caso que nos ocupa, se le garantizó este derecho tanto a la ciudadana JENNY VEGAS, antes identificada, como a su hija, haciendo cumplir la norma antes transcrita, a través de la Medida Provisional de Régimen de Convivencia Familiar, solicitada por la defensora de la niña, y quien no se opuso a la misma, visto que el Régimen de Convivencia Familiar es Provisional - en virtud que la madre no detenta la custodia de su hija -, hasta tanto se decida la causa principal, dicho régimen se estableció de la siguiente manera:
“PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición interpuesta por los abogados JESUS BELEN ALVAREZ y JOSE FLORES, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.386 y 82.012 en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Jenny Vegas, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-13.252.362. SEGUNDO: La madre de la niña tendrá la posibilidad de comunicarse por vía electrónica, por lo que el padre de la niña se compromete a aportar sus equipos electrónicos tales como computadoras, tableta y teléfonos celulares inteligentes para que su hija, se comunique vía Skype o por cualquier otro servicio de mensajería (instantánea y multimedia) con su progenitora y los miembros de su familia, todos los días de la semana, en un horario que no se interrumpan sus horas de estudio y de descanso. De igual modo, se insta a los progenitores a propiciar y favorecer la convivencia familiar y la relación materno filial a través de otras formas de contacto, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas (correo electrónico, chat, Messenger, Facebook, Skype, Face Time, Whatsapp y otros similares). Para lo cual se fija el horario de 12:00 del medio día a 3:00 de la tarde hora de Venezuela, toda vez que debemos atender el cambio de los husos horarios entre ambos países, los cuales dependiendo de la estación varia con respecto al caribe (Venezuela) entre 5 y 6 horas. En consecuencia, este tribunal a los fines de garantizar la comunicación entre la progenitora y la niña, se le impone al padre la obligación de facilitarle a su hija una computadora con acceso a Internet y un teléfono inteligente, con el que se garantice el contacto señalando dentro del horario ya establecido por este despacho. Así se decide. TERCERO: Se mantiene el régimen de convivencia familiar supervisado cuando la niña se encuentre en el Territorio Venezolano, a los fines de que pueda compartir con su madre, el cual se establece de la siguiente manera la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PEREZ, titular de la cédula de identidad V-13.252.362 podrá compartir con la niña dentro de este Circuito Judicial, en el área de la Sala de Niños, ubicado en la mezzanina Nº 2, los días Viernes y Sábados y en el horario desde las diez de la mañana (10:00 a.m.) hasta las doce del medio día (12:00 m), tomando en cuenta su condición de edad y rutina que se le establece a la niña de autos para así establecer de manera armónica un contacto de comunicación y estrechar los lazos con la madre”
Visto lo anterior, a pesar de que la niña no se encuentra en territorio venezolano, tanto a la madre como a la niña de autos, se le está garantizando este derecho constitucional de compartir y tener un contacto de manera regular ya sea a través de los medios electrónicos y a su vez cuando la niña venga a Venezuela a tener un contacto directo con su madre.
En cuanto lo alegado por la recurrente, que el ciudadano VALENTINO PADRÓN, antes identificado, no cumple con la medida decretada por el Tribunal a quo, esta Alzada exhorta al ciudadano antes mencionado a cumplir dicha medida, a fin de garantizar a la niña de autos como a la madre, que se afiancen los lazos familiares, a pesar de la distancia.
Por otra parte, la parte recurrente está de acuerdo con el horario establecido por el Tribunal a quo, para comunicarse por medios electrónicos con su hija, por lo que el padre de la niña debe ayudar a la misma al manejo de la tablet, computadora o teléfono, para así garantizar una comunicación madre e hija, y dar cumplimiento a la medida dictada; además de procurar estar a disposición en el horario que comprende dicha convivencia familiar, dada la circunstancia de distancia en la que se encuentran madre e hija, quien evidentemente se encuentra en una situación de mayor desventaja en relación al padre a los efectos de compartir afectos filiales
Ahora bien, en cuanto a la solicitud de que la niña de autos fuese oída por esta Alzada, es oportuno indicar que la misma ya fue oída por el Tribunal a quo, derecho éste consagrado en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ahora bien, es necesario para quien aquí decide mencionar que la utilidad de las medidas preventivas es garantizar la ejecución del fallo siempre que no exista otra vía para tal fin, mediante la cual se puede garantizar tal consecuencia, lo que lleva a preservar en definitiva el derecho a la tutela judicial efectiva.
En este sentido, observa esta juzgadora, es importante traer a colación el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes lo siguiente:
Artículo 466. Medidas Preventivas: “Las medidas preventivas pueden decretarse a solicitud de parte o de oficio, en cualquier estado y grado del proceso en los casos referidos a Instituciones Familiares o a los asuntos contenidos en el Título III de esta Ley, es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla. En los demás casos, sólo procederán cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama
Parágrafo Primero: “El juez o jueza puede ordenar, entre otras las siguientes medidas preventivas:
…d) Régimen de convivencia familiar provisional.”
No obstante lo anterior, aun cuando el mencionado artículo establece dos requisitos para la procedencia de tales medidas, a saber: “(…) es suficiente para decretar la medida preventiva, con que la parte que la solicite, señale el derecho reclamado y la legitimación que tiene para solicitarla.(…)”, no es menos cierto que el Juez debe atender a los criterios de urgencia y necesidad, así como gravedad de la situación planteada; e igualmente basando su decisión en el prudente arbitrio, pues es del entero conocimiento que ello evita la discrecionalidad y arbitrariedad en las decisiones y garantiza el efectivo cumplimiento y protección de derechos de las partes y específicamente de los niños, niñas y adolescentes que se trate.
En atención a ello y conforme al caso concreto, es preciso para quien sentencia observar lo que al respecto establece el artículo 387 eiusdem, en cuanto a la fijación del régimen de convivencia familiar, a saber:
“Artículo 387. Fijación del Régimen de Convivencia Familiar
El Régimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija. (…)
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento. (…)” Resaltado de este Tribunal Superior.
En relación al artículo ut supra transcrito, se observa la facultad del Juez o Jueza de Protección de fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, siempre y cuando tome en consideración la urgencia y gravedad del caso en particular, por lo que analizando los hechos acaecidos en el decurso del proceso así como las pruebas insertas al expediente, se observa que la custodia de la niña le fue otorgada provisionalmente al padre, para ser ejecutada en España, lugar donde ya se encuentra con éste, de acuerdo a las actas y lo presenciado por esta Juzgadora durante la audiencia de este recurso es muy alta la conflictividad de los padres de la niña situación que en su beneficio deberían mejorar, pues ya el hecho que la niña esté en otro país afecta a todas luces las relaciones materno filiales, por lo la madre debe de manera constante insistir en cumplir el régimen telefónico provisional que se ha otorgado y el padre hacer su mejor esfuerzo en facilitar tal relación. Sin embargo, tal conflicto emocional entre los padres, podría crear más conflicto al momento del regreso de la niña, por lo que considera prudente al menos hasta que se decida el fondo del asunto mantener la medida de convivencia familiar en el tribunal, con más tiempo de compartir, aún cuando no fue ese el pedimento expresamente, ello considerando en todo momento que se trata de una medida provisional y que es un hecho incierto, al menos en las actas del regreso de la niña.-
En tal sentido, sin entrar a conocer el fondo del asunto considera este Juzgadora que dicha medida está ajustada a derecho, a tal efecto lo que la motivó a mantener esa posición respecto al Régimen de Convivencia Familiar Provisional requerido a favor de la niña de marras, es por la conflictividad que existe entre los progenitores de la niña, toda vez que fijar el Régimen de Convivencia Familiar aun provisional es de eminente orden público, por contener derechos que le son obligatorios al Juez o Jueza de Protección garantizar, estableciéndose en interés de los niños, niñas y adolescentes y no a conveniencia de los progenitores, en virtud de ser dichos derechos de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles; en atención a las consideraciones expuestas con anterioridad es por lo que esta Juzgadora modifica parcialmente la medida dictada en fecha 05/04/2017, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, extendiendo el horario de régimen de visita cuando la niña venga a Venezuela de diez (10:00am) hasta las dos (02:00pm), en la sede del Tribunal, mientras dure el juicio principal y se decida el fondo del mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en la norma. Y ASÍ SE DECIDE.-
DISPOSITIVO
Este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto en fecha 07 de Abril de 2017, por los abogados JOSE GUILLERMO FLORES y JESUS BELEN ALVAREZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 82.012 y 73.386, respectivamente, apoderado judicial de la ciudadana JENNY ALEXANDRA VEGAS PEREZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V- 13.252.362, contra la sentencia dictada en data 05/04/2017, en el asunto AH52-X-2017-000143, por el Tribunal Tercero(3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por las razones de hecho y de derecho que se expondrán en la motiva del fallo. Y así se estable. SEGUNDO: Se modifica parcialmente la medida dictada en fecha 05 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial de Protección, extendiendo el horario de Régimen de Convivencia Familiar Supervisado Provisional de diez de la mañana (10:00am) hasta las dos de la tarde (02:00 pm), mientras dure el juicio principal y se decida el fondo del mismo. Y así se estable.
Publíquese y regístrese.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Superior Segundo del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los catorce (14) días del mes de junio de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA SUPERIOR SEGUNDA,
DRA. YAQUELINE LANDAETA VILERA LA SECRETARIA,
ABG. TRINA CARBAJAL
En horas de despacho del día de hoy, se registró, publicó y diarizó la presente decisión.-
LA SECRETARIA,
ABG. TRINA CARBAJAL
