REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
ASUNTO: AP71-R-2017-000514
PARTE ACTORA: RAÚL ALBERTO SILVA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 6.003.924.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JAIME HELI PIRELA LEÓN y MARÍA CAROLINA QUEVEDO RÍVAS, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 107.157 y 68.611, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil GRABADOS PLACADIP, C.A., empresa domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de noviembre de 1997, quedando inserta bajo el N° 11, Tomo 514-A-SDO., cuyas Actas de Asamblea reposan en el expediente registral N° 569438 y empresa inscrita ante el Registro Único de Información Fiscal (RIF) bajo el N° J-30722681-1, en la persona de su presidente ciudadano ALEXANDER ALBERTO ORTIZ PEÑALOZA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 11.689.448; y los ciudadanos ALEXANDER ALBERTO ORTIZ PEÑALOZA y ALBERTO ALEXANDER ORTIZ PEÑALOZA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédula de identidad números V-11.689.448 y V-17.490.597, respectivamente, actuales accionistas de la empresa.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA (CUADERNO DE MEDIDAS)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA.
-I-
ANTECEDENTES EN ESTA ALZADA
Se recibieron en esta alzada las presentes actuaciones en fecha 26 de mayo de 2017, previo el trámite administrativo de distribución de causas, en virtud del recurso de apelación ejercido mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2017, por el abogado JAIME PIRELA LEÓN actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo y medida cautelar innominada. Por auto de fecha 01 de junio de 2017, este Tribunal dio entrada al presente expediente y fijó el décimo (10) día de despacho siguiente a esa fecha, como oportunidad para que las partes efectuaran la consignación de sus respectivos escritos de informes de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil. En fecha 16 de junio de 2017, la representación judicial de la parte actora consignó a los autos, escrito de informes. En fecha 07 de julio de 2017, este Tribunal dictó auto de “Vistos”, comenzando a computarse en esa oportunidad el lapso de treinta (30) días continuos para dictar sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 521 de nuestro Código Adjetivo. En fecha 07 de agosto de 2017, este Tribunal difirió la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, para dentro de los treinta (30) días continuos siguientes a esa fecha.
-II-
DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 10 de mayo de 2017, el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo y medida cautelar innominada efectuada por la representación judicial de la parte actora; en los siguientes términos:
…Omissis…
- III -
- DECISIÓN -
Por las motivaciones que anteceden, este Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: IMPROCEDENTE la solicitud de la MEDIDA CAUTELAR DE EMBARGO PREVENTIVO requerida por la parte actora, por no encontrarse plenamente satisfechos los extremos legales exigidos por en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
SEGUNDO: Se declara IMPROCEDENTE la MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA requerida por la representación judicial de la parte accionante, por los argumentos indicados en la parte motiva de la presente decisión…” (Negrillas y subrayado del transcrito).
-III-
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
• Informes de la parte actora:
En fecha 16 de junio de 2017, los abogados JAIME HELI PIRELA LEÓN y MARÍA CAROLINA QUEVEDO RIVAS actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano RAÚL SILVA, parte actora en la presente causa, presentaron escrito de informes en el cual dejaron asentado lo siguiente:
…Omissis…
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO
En fecha 10 de mayo de 2017 fue dictada en el cuaderno de medidas Sentencia por el Tribunal Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas mediante la cual declaró IMPROCEDENTE la solicitud de la medida cautelar de embargo preventivo y de la medida cautelar innominada peticionadas en autos por no encontrar satisfechos los extremos legales exigidos por el artículo 585 del CPC y para la medida innominada, la falta de acreditación además del periculum in damni.
En fecha 16 de mayo de 2017, esta representación judicial ejerció recurso de apelación contra la referida Sentencia, a los fines de solicitar su anulación o modificación ante la segunda instancia judicial.
Es el caso que, la referida Sentencia apelada adolece de vicios que deben ser revisados en segunda instancia, no sin antes mencionar que en materia de incidencias relativas a las medidas cautelares, de acuerdo a lo establecido en el artículo 601 del CPC, ante la negativa del decreto de una medida cautelar por el Tribunal de Instancia, la parte solicitante de la medida cautelar tiene recurso de apelación como atributo del derecho a la defensa, debido proceso y derecho a la tutela judicial efectiva.
En efecto, el auto provisional que decreta la medida cautelar, es revisable producto del trámite concerniente a la incidencia de oposición prevista en el artículo 602 del CPC; toda vez que la Ley no concede recurso de apelación contra el decreto de la medida sino el derecho o facultad de ejercer oposición; mientras que si la solicitud de medida cautelar (embargo (art. 591), secuestro (art. 599) y prohibición de enajenar y gravar (art. 600), es desechada la parte tendrá el recurso de apelación contra esa negativa.
En ese sentido, el artículo 601 ejusdem señala:
…Omissis…
Bien, la norma precedentemente mencionada (Artículo 601 del C.P.C), es clara al establecer que ante la solicitud de una medida preventiva, si el Tribunal, hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución. En ambos casos, dicho decreto deberá dictarse el mismo día que se haga la solicitud y no tendrá apelación, es decir que se refiere al decreto de la medida y no a su negativa, toda vez que al decretarse, la parte contra quien obre la medida puede oponerse dentro de los tres (3) días siguientes a su ejecución, y con la oposición puede contradecir los motivos que condujeron al Juez a tomar su decisión.
Cuando el caso es la negativa de acordar una medida preventiva, la parte interesada puede ejercer los recursos ordinarios y extraordinarios correspondientes, para lograr los efectos anulatorios de la sentencia que negó la medida. Por consiguiente, el auto denegatorio o Sentencia objeto de la presente incidencia es apelable.
En adición a lo anterior, la Sentencia apelada acarrea una gravamen irreparable por la definitiva a nuestro representado, ex artículo 289 del CPC, toda vez que sus perjudiciales efectos no podrán ser restituidos con la Sentencia definitiva que se dictare en el juicio principal, por cuanto en caso que la demandada realice actos de disposición, venda acciones o bienes, se insolvente o se liquide a la Compañía (Sociedad de Comercio Grabados PLACADIP identificada en autos); sería ilusoria la ejecución del fallo y por ello nuestra solicitud de medidas cautelares goza y comporta fama de buen derecho y cumple además con los requisitos concomitantes del periculum in mora y periculum in damni, respectivamente.
II
DE LA SENTENCIA APELADA
De acuerdo a lo establecido en los artículos 243 y 244 del CPC, la Sentencia apelada adolece de vicios que acarrean su nulidad, toda vez que contiene disposiciones contradictorias, incurre en falso supuesto de hecho, silencio de prueba, no cumple con el principios (sic) de exhaustividad y viola el derecho a la defensa y debido proceso y el derecho a la tutela judicial efectiva.
La Sentencia viola el derecho a la defensa, derecho al debido proceso y tutela judicial efectiva de nuestro representado toda vez que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 601 del CPC, cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo.
Es el caso que, el Tribunal a quo se limitó a declarar improcedente el decreto de las medidas preventivas y cautelares solicitadas sin otorgar la oportunidad ni el derecho a nuestro representado de subsanar o ampliar el punto o los puntos sujetos a prueba que el Tribunal a quo consideró deficientes, atentando entonces contra garantías procesales de orden legal y contra los principios de economía y celeridad procesal, negando una tutela judicial efectiva y violentando la finalidad del proceso, es decir la justicia, ex artículos 15 y 601 del CPC, 49, 26 y 257 del Texto Constitucional.
La Sentencia apelada incurre en falso supuesto de hecho y silencio de prueba toda vez que sólo se limita a decir que esta representación judicial no acreditó los extremos requeridos para el decreto de una medida cautelar nominada e innominada pero no fue exhaustiva ni indicó la razón de ello ni la deficiencia de la prueba aportada en autos, vale decir Acta Conciliatoria y Acta de Asamblea de Accionistas de GRABADOS PLACADIP.
La misma Sentencia apelada cita Jurisprudencia donde se definen los conceptos de fama de buen derecho, peligro en la demora y peligro de daño; sin embargo, no valoró el acervo probatorio y nisiquiera (sic) señaló, considerándolo deficiente la oportunidad para subsanar la deficiencia.
En autos consta un acta de asamblea de accionista (sic) donde presuntamente se realiza una venta de acciones y se cometen además irregularidades e ilegalidades como la renuncia forzada de dividendos y utilidades no decretadas de ejercicios fiscales pasados y futuros y seguidamente un acta conciliatoria donde la parte demandada acepta que debe revertir tal situación y se compromete a liberar al actor de responsabilidades legales y realizar otras prestaciones en aras de solventar la situación y entregar al actor lo que por derecho le corresponde; sin embargo no cumplió y por ello se demanda.
Así las cosas, se encuentran planamente demostrados los extremos: (i) fama de buen derecho; circunstancia que denota la necesidad de demandar probada en autos; (ii) peligro en la demora; la conducta variante y volátil de la parte demandada, engañosa, burlona y fraudulenta, poco seria y falsa; (iii) peligro de daño; es evidente que dejar la Compañía en manos de la parte demandada considerando que se pactó su disolución y reparto de bienes y activos en el Acta Conciliatoria, esperar una sentencia firme y definitiva sería peligroso y dañoso para nuestro representado.
Los elementos de convicción y extremos para decretar la procedencia de las medidas están acreditados y probados en autos y; en caso que hubieren sido deficientes, es deber del Tribunal a quo otorgar una oportunidad a nuestro representado para acreditarlos ampliando los que ya hubieren sido aportados, tal y como lo establece el artículo 601 del CPC; pero en ningún caso, negar en la primera oportunidad la procedencia de las medidas; por cuanto, ello constituye un gravamen irreparable por la definitiva.
…Omissis…
III
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas solicitamos a este Tribunal Primero (sic) Superior lo siguiente:
PRIMERO: Que declare CON LUGAR el presente recurso de apelación y; en consecuencia, declare nula la Sentencia apelada y ordene al Tribunal a quo DECRETAR las medidas cautelares y preventivas solicitadas en autos.
SEGUNDO: En el supuesto negado que este Tribunal Primero (sic) Superior considerase improcedente lo peticionado en el particular primero del presente capítulo, solicitamos que de igual modo, se declare CON LUGAR la presente apelación y, en consecuencia, se ordene al Tribunal a quo otorgar la oportunidad para ampliar o acreditar la insuficiencia posiblemente detectada a los fines de procurar el decreto de las medidas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 601 del CPCP…” (Negrillas y subrayado del transcrito).
-IV-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Corresponde a este Tribunal conocer en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2017, por el abogado JAIME PIRELA LEÓN actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En tal sentido, de la trascripción parcial de los actos transcurridos durante el proceso en primera instancia, y en especial de aquellos en cuyo contenido se encuentra el objeto del recurso de apelación que ocupa a esta Sentenciadora, se constata que por decisión de fecha 10 de mayo de 2017, el tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo y medida cautelar innominada efectuada por la parte actora basando sus argumentos de la siguiente manera; Con relación a la medida cautelar de embargo preventivo, dejó asentado que
“…Ahora bien, en el caso particular que aquí nos ocupa y de una simple lectura del libelo de la demanda, más concretamente, del capítulo relativo a las medidas cautelares -transcrito anteriormente- este Tribunal observa que la parte solicitante no desarrolló ni justificó el decreto de la medida de embargo preventivo solicitada, a los fines de satisfacer el segundo de los supuestos procesales de procedencia de cualquier cautelar nominada, antes analizado (periculum in mora); sino que simplemente se limitó a mencionar que existe el peligro que quede ilusoria la ejecución del fallo y que existe la fama del buen derecho del demandante para dar por cumplidos ambos extremos legales para su dictamen e invocar los números de los artículos que consagran dicha tutela cautelar en el texto legal respectivo.
Lo expuesto, no es fundamentación suficiente para llevar a la convicción del jurisdicente sobre la necesidad o urgencia del decreto de la medida cautelar típica requerida, pues no se advierte la necesaria y la lógica subsunción de los hechos en las normas aludidas para arribar a la conclusión que justifique el decreto de la tutela anticipada que se solicita, a los fines de que no quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo favorable; por lo tanto, en el caso de autos no puede concebirse la existencia de -al menos- el periculum in mora en el presente caso; razón por la cual, no puede prosperar la solicitud de la medida cautelar de EMBARGO PREVENTIVO, pues tal como lo ha reconocido pacíficamente la doctrina y la jurisprudencia patria, los extremos de procedencia de toda petición de tutela cautelar son concurrentes, lo cual equivale a decir que deben presentarse de forma conjunta o simultánea. En consecuencia, si falta alguno de ellos resulta IMPROCEDENTE la medida cautelar solicitada. Así se establece…” Y con respecto a la medida innominada solicitada por la parte actora-recurrente dejó establecido que: “…Conforme a los principios jurisprudenciales precedentemente expuestos, y con vista a la proposición y alcance de la medida cautelar innominada solicitada en el marco del presente procedimiento, quien suscribe ratifica que se encuentra impedido de acordar la misma; pues no habiéndose constatado la existencia del periculum in mora para decretar el embargo preventivo que fue requerido, mucho menos resulta procedente la tutela cautelar innominada bajo análisis. Así se decide…”
Ahora bien, para determinar la procedencia de las medidas cautelares solicitadas, se debe fundamentar la decisión en los requisitos a los que se refiere el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos 585 y 588, que establecen lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589.”
La interpretación de las normas supra transcritas, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en los numerales 1°, 2° y 3° del artículo 588 ejusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el escrito libelar, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en el ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro de que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado durante el lapso que mediará entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar de tipo nominada, es decir, tipificada en nuestra norma adjetiva, como lo es el embargo de bienes muebles tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos:
1) La presunción de buen derecho o fumus boni iuris; y
2) El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora;
En tal sentido, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“…Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádese la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”
De esta forma, las normas bajo análisis establecen una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, por medio de elementos probatorios que confiere el ordenamiento jurídico, la presunción grave de dichas circunstancias. Por lo que en todo caso, la parte solicitante de la medida cautelar, se encuentra en la obligación de probar la necesidad de que en el proceso se decrete la medida peticionada; en consecuencia, no son suficientes los simples alegatos que la parte solicitante efectúe al respecto. Y así lo dejó establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de justicia por sentencia N° RC.000723 de fecha 01 de diciembre de 2015. Con ponencia de la Magistrada MARISELA GODOY ESTABA. Expediente N° 15-269:
…Omissis…
“Ahora bien, en cuanto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalados por el formalizante como infringidos, esta Sala, estima oportuno hacer al respecto los siguientes razonamientos:
El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.
El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fomus boni iuris”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (Sentencia N° 266, caso: RAFAEL ANTONIO URDANETA PURSELLEY, contra la sociedad mercantil ANDINA, C.A. y las ciudadanas DOROTHY LORAINE PURSELLEY DE URDANETA, VIVIAN URDANETA PURSELLEY y MAVALENNE URDANETA PURSELLEY, de fecha 7 de julio de 2010). (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)
De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. (Vid. Decisión de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Alfredo Patrone y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: S.A. REX.).” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)
Y en el caso de los decretos de medidas cautelares innominadas, además de los dos (02) requisitos previamente desarrollados (Periculum in mora y Fumus Boni iuris), debe prevalecer la existencia obligatoria de un tercer supuesto denominado Periculum In Damni, establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, conceptualizado como el peligro inminente de daño, es decir, se establece como condición que exista una real y seria amenaza de daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio, posible y principalmente que tenga vinculación con el tema decidendum.
Planteados los lineamientos anteriores, esta operadora de justicia analizará lo atinente a las actas contenidas en el presente cuaderno de medidas, y a tal fin se aprecia lo siguiente:
Se desprende del caso bajo estudio, que el ciudadano RAÚL ALBERTO SILVA, debidamente asistido por el abogado JAIME HELI PIRELA LEÓN, interpuso demanda de nulidad de asamblea relacionada con el acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad de comercio Grabados Placadip, C.A., celebrada en fecha 12 de agosto de 2016 e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 31 de agosto de 2016, la cual quedó inserta bajo el N° 26, Tomo 260-A-SDO, manifestando que en la misma se incurrió con una serie de ilegalidades, quebrantando la normativa legal contenida en los artículos 296 y 304 al 308 del Código de Comercio, así como también en el artículo 168 del Código Civil. De igual forma señaló, que su rúbrica había sido otorgada en dicho documento bajo engaños y artilugios productos de la mala fe de su socio; solicitando al tribunal de la causa decretara medida cautelar innominada a los fines de dirigir oficio al Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, mediante el cual se le ponga en conocimiento del presente juicio y se prohíba toda venta o traspaso de más acciones, aumento de Capital Social, venta de bienes inmuebles y/o decretos y pago de dividendos, relativos a la sociedad mercantil GRABADOS PLACADIP, C.A.; así como también, medida de embargo preventivo sobre bienes propiedad de los ciudadanos ALEXANDER ALBERTO ORTIZ PEÑALOZA y ALBERTO ALEXANDER ORTIZ PEÑALOZA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad números V- 11.689.448 y 17.490.597, respectivamente, hasta el monto que prudencialmente determinara el tribunal.
En tal sentido se aprecia, que la parte actora al momento de la petición cautelar, señaló que acompañaba al escrito libelar -según se desprende de la copia certificada del mismo- los siguientes recaudos:
1) Copia certificada de todo el expediente Registral N° 569438 marcado con la letra “A”; en el cual reposan todas las actas de asamblea de la sociedad mercantil GRABADOS PLACADIP, C.A.
2) Copia simple del Acta conciliatoria identificada con el N° AVAS-0019-2016, de fecha 04 de octubre de 2016; marcada con la letra “A”.
Asimismo, los abogados JAIME HELI PIRELA LEÓN y MARÍA CAROLINA QUEVEDO RIVAS, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora-apelante, al momento de la presentación de su escrito de informes, el cual corre insertó al folio sesenta y cuatro (64) al sesenta y nueve (69), ambos inclusive, del presente expediente, señalaron consignar junto al mismo, copia del instrumento poder que acreditaba su representación, así c como acta de asamblea de accionistas de Grabados Placadip y del acta conciliatoria, ambas cursantes según sus dichos en el expediente principal. Sin embargo, tal como consta del sello de Secretaría, estampado al reverso del folio sesenta y seis (66) del referido escrito, pese a lo alegado, solo fue consignado un anexo, el cual corre inserto del folio sesenta y siete (67) al sesenta y nueve (69) ambos inclusive, relacionado con el instrumento poder otorgado a favor de los profesionales del derecho antes mencionados, en la cual se acredita su capacidad para actuar, no constando instrumento alguno sobre la cual soportar la procedencia de la medida cautelar, por lo que forsozamente se confirma el fallo apelado . Así se declara
En fuerza de lo anterior este tribunal, y en base a la jurisprudencia y al criterio reiterado de nuestro Máximo Tribunal De la República, mediante el cual ha expuesto que; probar es esencial para salir victoriosos de la litis o todo cuanto se pretenda en autos, y en este caso la parte accionante y solicitante de medidas no trajo a las actas, elemento alguno que pudiera hacer revelar en el ánimo del juzgador la declarativa de medida a favor del solicitante, por lo que forzosamente debe concluir que la decisión del “a quo” respecto la improcedencia de la medida cautelar de embargo y medida cautelar innominada solicitadas por la parte actora, debe ser confirmada en los términos señalados en la presente decisión; y como consecuencia el recurso de apelación ejercido por la parte actora no puede prosperar, y así, expresamente quedará establecido en la parte dispositiva de la presente decisión. ASÍ SE DECIDE.
-V-
DISPOSITIVA
En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en los artículos 12, 206, 243 del Código de Procedimiento Civil y 26, 49 y 257 contenidos en la Carta Magna, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido mediante diligencia de fecha 16 de mayo de 2017, por el abogado JAIME PIRELA LEÓN actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo y medida cautelar innominada.
SEGUNDO: SE CONFIRMA con la motiva aquí expresada la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2017 por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de embargo y medida cautelar innominada.
TERCERO: Se condena en costas del recurso de apelación ejercido a la parte actora, por haber sido declarado sin lugar, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
CUARTO: Por cuanto la presente decisión se dictó fuera de sus lapsos naturales se ordena la notificación de las partes.
Déjese copia certificada de la presente decisión en el copiador de sentencias llevado por este Tribunal.
PUBLIQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintidos días del mes de enero del año 2018. Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ.
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR.
En esta misma, siendo las 2:00 pm, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR.
AP71-R-2017-000514
BDSJ/JV/Gabi-Mdo
