REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
207º y 158º
ASUNTO: AP71-R-2017-000734
ASUNTO ANTIGUO: 2017-9670
MATERIA: CIVIL
PRETENSIÓN PRINCIPAL: NULIDAD DE ACTAS DE ASAMBLEAS.
TIPO DE SENTENCIA: INTERLOCUTORIA (MEDIDA CAUTELAR).
ASUNTO SOMETIDO AL CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE FECHA 03 DE JULIO DE 2017 (F. 29-32), MEDIANTE LA CUAL SE NEGÓ LA MEDIDA CAUTELAR DE SECUESTRO SOLICITADA EN EL LIBELO DE LA DEMANDA.
VISTOS CON INFORMES DE LA ACTORA-APELANTE.
-I-
-DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS-
PARTE DEMANDANTE: Constituida por la ciudadana ISAURA MATILDE GARCÍA MENDOZA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-7.737.245, quien afirma actuar a título personal y en su carácter de vice-presidente y accionista de cuarenta (40) acciones de la empresa TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., sociedad mercantil de este domicilio e inscrita por ante el Registro Mercantil Primero del ahora Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 29 de mayo de 1987, bajo el Nº 33, tomo 61 A-Pro. Representada en este proceso por las abogadas: Edith Torres y Liz Sonia Melim, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 79.752 y 93.237, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Constituida por el ciudadano CARLOS ROBERTO DONOSO RIQUELME, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.680.006, en su condición de presidente y accionista de sesenta (60) acciones de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., supra identificada. No consta en el presente cuaderno de medidas que el referido demandado tenga constituido apoderado judicial en la causa.
-II-
-DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA-
Conoce la presente causa este juzgado superior noveno, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 11 de julio de 2017 (F.34), por la abogada Liz Sonia Melim, co-apoderada de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 03 del referido mes y año (F.29-32), por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual negó la medida cautelar de secuestro judicial, peticionada en el escrito libelar, sobre las cien (100) acciones que forman el capital social de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTION ENTERPRISE, C.A., tal declaratoria se hizo en los siguientes términos:
“…En este sentido, el Juez investido de ese poder cautelar general que le confiere la ley, se abstiene de decretar dicha medida atendiendo a su prudente arbitrio.
En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgador declara improcedente la medida de secuestro sobre las 100 acciones de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., toda vez que tal solicitud en este estado y grado del proceso violaría el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
(…Omissis…)
(…) Ahora bien, visto que la medida de secuestro solicitada afectaría el giro comercial de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., y a los otros accionistas ajenos al pleito, lo cual va en contra de lo dispuesto en el artículo 587 del Código de Procedimiento Civil este Tribunal NIEGA la solicitud de medida de secuestro. Así se decide…” (Cita textual).
De acuerdo a lo transcrito, se infiere que el juez a-quo consideró no acordar la medida de secuestro judicial sobre las cien (100) acciones que integran el capital accionario de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., toda vez que de acordarse la misma, se estaría en franca violación de lo dispuesto en el artículo 587 del Código Civil, así como se afectaría el giro social de la referida empresa, y a los otros accionistas ajenos al pleito, lo cual iría en contra de lo establecido por el citado artículo del texto normativo in comento. En tal virtud, negó la medida de secuestro judicial que fuera solicitada conjuntamente con la interposición de la demanda.
-III-
-DE LAS ACTUACIONES PROCESALES QUE INTEGRAN
AL PRESENTE CUADERNO DE MEDIDAS-
En efecto, conforme a la lectura pormenorizada e individualizada que se hizo del presente cuaderno de medidas, el mismo se encuentra integrado por las siguientes actuaciones que fueron remitidas al superior a fin que fuese resuelta la apelación interpuesta, a saber:
1. Original de auto de apertura del presente cuaderno de medidas, de fecha 06 de junio de 2017 (F.01).
2. Copia debidamente certificada del libelo de demanda que por nulidad de asamblea interpusiera la demandante, ciudadana Isaura Matilde García Mendoza, contra el demandado, ciudadano Carlos Roberto Donoso Riquelme. (F.02-26).
3. Copia debidamente certificada de auto de admisión de la demanda supra citada, de fecha 17 de abril de 2017 (F.27, Vto.)
4. Original de actuación contentiva de la certificación de copias expedida en fecha 06 de junio de 2017 (F.28), por el ciudadano Jonathan Morales, en su carácter de secretario del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
5. Original de la sentencia interlocutoria recurrida en apelación, de fecha 03 de julio de 2017 (F.29-32), mediante la cual es negada la medida cautelar de secuestro judicial, que fuera solicitada conjuntamente con la interposición de la demanda, sobre las cien (100) acciones que integran el capital accionario de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTTIONS ENTERPRISE, C.A..
6. Original de Comprobante de Recepción de Documentos, y diligencia de apelación interpuesta por la parte demandante contra la referida sentencia, ambos de fecha 11 de julio de 2017 (F.33-34.).
7. Original de auto de fecha 13 de julio de 2017 (F.35), mediante el cual el a-quo oye en un solo efecto la apelación que interpuso la demandante contra la sentencia que niega su solicitud de medida cautelar de secuestro.
8. Original de oficio Nº 0408-2017, de fecha 13 de julio de 2017 (F.37), a través del cual el a-quo remite las actuaciones del presente cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
9. Original de acta de la distribución de fecha 28 de julio de 2017 (F.38), mediante la cual se deja constancia que el conocimiento del presente cuaderno de medidas le correspondió conocer, en virtud de la insaculación efectuada, a este juzgado superior noveno.
10. Original de actuación de fecha 03 de agosto de 2017 (F.39), mediante la cual la secretaria titular de este juzgado superior noveno, deja constancia del recibo del presente cuaderno de medidas.
11. Original de auto de fecha 03 de agosto de 2017 (F.40), mediante el cual este juzgado superior noveno le da entrada al expediente, fijando los lapsos legales a que se refieren los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
12. Original de escrito de argumentos presentado ante la alzada en fecha 11 de agosto de 2017 (F.41-45), por la representación judicial de la parte actora-apelante.
13. Original de escrito de informes presentado ante esta alzada en fecha 20 de septiembre de 2017 (F.46-53), por la representación judicial de la parte actora-apelante.
Las anteriores actuaciones son las únicas que integran al presente cuaderno de medidas, y las mismas las aprecia este juzgador conforme a las previsiones establecidas en el artículo 1.384 del Código Civil, como demostrativas de los hechos que en ellas se documentan. Y ASÍ SE DECIDE.
-IV-
-DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR-
En el caso de estos autos fue negada una medida cautelar de secuestro judicial que se pide en el escrito libelar sobre las cien (100) acciones que integran el capital accionario de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., ahora bien, en dicha demanda (F.02-26) se acciona por nulidad de actas de asambleas, de conformidad con lo establecido en los artículos 253, 277 y 291 del Código de Comercio y 1.346 del Código Civil, en contra del demandado, ciudadano Carlos Roberto Donoso Riquelme, en su condición de presidente y accionista de sesenta (60) acciones de la mencionada sociedad de comercio, afirmándose igualmente que la actora aquí apelante actúa a título personal y en su carácter de vice-presidente y accionista de cuarenta (40) acciones de la tan nombrada empresa TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., según se desprende de documento estatutario inscrito ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 29 de mayo de 1987, bajo el Nº 33, Tomo 61-A-Pro.
Asimismo se refiere en el escrito libelar, que los socios accionistas contrajeron matrimonio en fecha 26 de julio de 1989, sin régimen de capitulaciones matrimoniales, y que posteriormente en fecha 17 de abril de 2001, dicho vínculo matrimonial quedó disuelto mediante sentencia definitivamente firme dictada por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Sala de Juicio, Juez Unipersonal Décimo. De igual manera se afirma en la demanda, que, en cuanto a la partición y disolución de bienes de la comunidad conyugal, las partes aquí litigantes nunca se pusieron de acuerdo en la forma como partirían los bienes, al punto que transcurrieron doce (12) años y para el año 2013 es cuando la actora, ciudadana Isaura García decide interponer formal demanda de partición y disolución de bienes, que cursa ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, según expediente Nº AP11-V-2013-000894, de la nomenclatura particular de ese tribunal. Que, dentro del caudal de bienes de la comunidad conyugal, se encuentra entre ellos un (1) inmueble destinado a vivienda unifamiliar y la parcela de terreno donde está construida, distinguida con el Nº 7, en el Plano General de la Urbanización Prados del Este, jurisdicción del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda, cuyo bien, según afirman, fue adquirido en propiedad a nombre de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A.
Se señala además que el motivo formal de la demanda de nulidad de actas de asambleas, lo constituye el hecho de que el demandado, ciudadano Carlos Roberto Donoso Riquelme, en fecha 06 de julio de 2015 y 23 de diciembre de 2015, de manera irrita e ilegal, decidió de manera unilateral realizar unas asambleas de forma inconsulta sin la participación de la actora, alegando que había efectuado la convocatoria en prensa de los puntos a tratar en la misma, pero sin haberlo hecho en un diario de publicación nacional, lo cual contraviene lo establecido en los artículos 253 y 277 del Código de Comercio, por lo que mal pudo la actora enterarse de la convocatoria temeraria realizado por su socio, actualmente demandado; lo cual, según alega, fue debidamente denunciado el 17 de noviembre de 2016, ante el juzgado donde se encuentra el juicio de partición.
Que, las actas de asamblea que se piden anular, se corresponden con unas actas donde la actora no estuvo presente ni las autorizó, y las mismas a saber son: la de fecha 25 de noviembre de 2014 y 03 de diciembre de 2014, registradas ambas el 18 de diciembre de 2014; la celebrada el 07 de enero de 2015, con fecha de registro el 14 de enero de 2015, la celebrada el 06 de julio de 2015, con fecha de registro el 10 de julio de 2015 y la celebrada el 23 de diciembre de 2015, con fecha registro el mismo 23 de diciembre de 2015. Que, la socia y ahora actora, ciudadana Isaura García, se enteró de las actas fraudulentas registradas por su socio, ex cónyuge y ahora demandado, ciudadano Carlos Donoso, en virtud del juicio civil sobre la partición de la comunidad conyugal, que la motivó a contratar los servicios de un gestora, para ir solicitando las respectivas copias de los registros correspondientes y así tenerlos actualizados al momento de la partición, cuando sorpresivamente se consiguió con toda la situación supra descrita, por lo que procedió a informar a sus abogados a fin que lo comunicaran en el tribunal donde cursa el juicio de partición.
Que, fue así como el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó auto en fecha 02 de diciembre de 2016, decretando medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble supra señalado, que forma parte del capital de la empresa mercantil sobre la que ahora se está solicitando medida cautelar de secuestro judicial sobre las cien (100) acciones que constituyen su capital accionario. Que, fue a partir de la notificación de la medida que se le hizo el registro que la actora se enteró sobre el fraude de dación en pago que se había hecho el demandado a su favor sobre las acciones de la compañía, es decir, del bien inmueble supra descrito.
Respecto a la medida cautelar de secuestro judicial solicitada en la demanda, la misma se pide con fundamento en lo dispuesto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sobre “…las cien (100) acciones que forman el capital social de la Sociedad Mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., a los fines de asegurar la integridad del bien inmueble que forma parte del capital de la Sociedad Mercantil que sirvió de domicilio conyugal y destinado a vivienda unifamiliar así como la parcela de terreno donde está construida, distinguida con el Nº 7, en el Plano General de la Urbanización Prados del Este, situada en dicha Urbanización Jurisdiccional del Municipio Baruta, Distrito Sucre del Estado Miranda y cuya superficie es de Novecientos Ochenta y Siete Metros Cuadrados con Veinte Decímetros Cuadrados (987,20 Mtrs2.) y cuyos linderos y medidas son los siguientes: NORTE: en Veinte Metros (20Mtrs.) con la Avda. Principal; SUR: en Veinte Metros con seis centímetros (20,06Mtrs.) con zona verde; ESTE: en cuarenta y ocho metros con cincuenta y cinco centímetros (48,55Mtrs.) con la Parcela Nº 8 de la Manzana F; y OESTE: en cincuenta metros diecisiete centímetros (50,17Mtrs.) con la parcela Nº 6 de la Manzana F, de la mencionada urbanización…” Y, a tales efectos, alega que la medida cautelar resulta procedente su decreto, toda vez que se encuentran acreditados los dos (2) supuestos para su procedencia.
En este sentido, respecto al supuesto de procedencia referido al periculum in mora, señala la actora que el mismo viene dado por el perjuicio que ejecutó el demandado con las asambleas ilegales efectuadas sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Código de Comercio, Código Civil y demás leyes, que estima elevar con esta solicitud de medida cautelar de secuestro del cien por ciento (100%) de las acciones de la empresa TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., y con relación al supuesto de procedencia referido al fumus boni iuris, se sostiene que el mismo “…se manifiesta por el hecho evidente que el demandado, al realizar las Asambleas ilegalmente convocadas e intentando darle un halo de legalidad al Convocar la primera y dejar sentado en la misma que haría una segunda convocatoria por que los puntos que se tratarían eran de suma importancia; luego en la segunda convocatoria e instauración de la Asamblea realiza los cambios sustanciales en el funcionamiento de la Sociedad Mercantil, la tercera convocatoria y activación de esta Asamblea ratifica las decisiones de la Asamblea de fecha 03 de diciembre de 2014 y publicación 18 de diciembre del mismo, valiéndose del artículo 281 del Código de Comercio; la cuarta Asamblea aprueba el supuesto ejercicio económico concluido el 31 de julio de 2014 y el pretendido reconocimiento de la supuesta deuda que tenía la empresa para con el accionista Carlos Donoso y la forma de cancelación de la misma y la quinta y última Asamblea donde el ciudadano Carlos Donoso acepta el pago de la cantidad estimada por él, de supuestos TREINTA Y NUEVE MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 39.000.000,00), nada menos y nada mas con la PROPIEDAD DEL INMUEBLE constituido por la casa y el terreno sobre ella construida; como se puede pensar que un bien inmueble con las especificaciones de la misma, la ubicación y el valor actual del mercado inmobiliario, se va a utilizar como pago de una supuesta deuda que nunca probo que existiera…”. Por las razones expuestas, es por lo que se solicita la medida cautelar de secuestro judicial sobre las cien (100) acciones de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A.
Al respecto, previo al estudio y análisis que hará este juzgador de esta solicitud de medida cautelar, estima conveniente referirse a lo siguiente:
El artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, regula las medidas cautelares en dos grandes clases: las medidas preventivas típicas de embargo sobre bienes muebles, prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles y secuestro de bienes determinados, y las medidas atípicas o innominadas que pretenden precaver un daño mediante la ejecución o prohibición de ciertos actos que determinará el juez, según lo previsto en el parágrafo segundo de dicho artículo; cuyo texto, ad pedem litterae, es el siguiente:
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero. Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo. Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero. El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589. (Subrayado de este Juzgado Superior Noveno).
Asimismo, dispone el artículo 585 del cuerpo normativo in comento, lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Resaltado de este juzgado superior noveno).
Al mismo tiempo, conviene observar lo que establece el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, que es del siguiente tenor:
“Artículo 599: “Se decretará el secuestro:
1º) De la cosa mueble sobre la cual verse la demanda, cuando no tenga responsabilidad el demandado o se tema con fundamento que éste la oculte, enajene o deteriore.
2º) De la cosa litigiosa, cuando sea dudosa su posesión.
3º) De los bienes de la comunidad conyugal, o en su defecto del cónyuge administrador, que sean suficientes para cubrir aquéllos, cuando el cónyuge administrador malgaste los bienes de la comunidad.
4º) De los bienes suficientes de la herencia o, en su defecto, del demandado, cuando aquél a quien se haya privado de su legítima, la reclame de quienes hubieren tomado o tengan los bienes hereditarios.
5º) De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.
6º) De la cosa litigiosa, cuando dictada la sentencia definitiva contra el poseedor de ella, éste apelare sin dar fianza para responder de la misma cosa y sus frutos, aunque sea inmueble.
7º) De la cosa arrendada, cuando el demandado no fuere por falta de pago de pensiones de arrendamiento, por estar deteriorada la cosa, o por haber dejado de hacer las mejoras a que esté obligado según el Contrato. También se decretará el secuestro de la cosa arrendada por vencimiento del término del arrendamiento, siempre que el vencimiento de dicho término conste del documento público o privado que contenga el contrato.
En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del Ordinal 5º podrán exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, su hubiere lugar a ello. (Cita textual).
Conforme a las normas citadas, para que se pueda dar el decreto de una medida de secuestro de bienes determinados, es necesario que la parte que la solicita indique en cuál de las siete (7) causales del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra fundada su petición, es decir, debe señalar con precisión, la parte peticionante de la medida cuál es la causal que estima está fundamentada su solicitud de medida cautelar de secuestro en función del artículo 588, ordinal 2º del referido cuerpo normativo legal, para que así pueda el juzgador llegar a establecer a cuál de esas siete (7) causales se refiere la solicitud de la cautela.
Ello debe ser así, pues, si bien es cierto que conforme al principio de derecho iura novit curia, que indica que el juez conoce el derecho, también es cierto que en éste tipo de solicitud cautelar se hace necesario, y de carácter obligatorio, que la parte solicitante de la cautela indique en cuál de estas siete (7) causales fundamenta su solicitud, para que pueda entrar a analizar el juzgador los elementos de procedencia exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (fomus bonis iuris y periculum in mora), sin lo cual, no podrá hacerlo, toda vez que esa falta de indicación no puede ser suplica por el tribunal en ningún caso. Y así se precisa.
Ahora bien, en el presente caso la parte solicitante de la medida cautelar de secuestro, en su escrito de demanda se limita a pedir dicha medida con fundamento en lo dispuesto en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, sin indicar, de forma clara y concreta, en cuál de los siete (7) numerales de las siete (7) causales que indica la norma fundamenta su solicitud, dejando al libre arbitrio del juzgador su apreciación y/o valoración, lo cual, como se ha indicado, escapa de la función misma del operador de justicia. Y ASÍ SE DECIDE.
De otra parte, en el escrito de informes que presentó la actora ante este tribunal de alzada en fecha 20 de septiembre de 2017 (F.46-53), por medio del cual fundamenta su apelación contra la sentencia interlocutoria que ahora se revisa (F.29-32); se observa, que la accionante denuncia que el a-quo incurrió en una supuesta errónea aplicación del artículo 587 del Código de Procedimiento Civil, alegando que al haber negado la medida de secuestro bajo el fundamento (entre otros) que si se acuerda la medida se pudiera estar afectando derechos de terceros ajenos al juicio, cuando lo cierto es que “…las acciones también son propiedad del demandado, ya que forman parte de la comunidad conyugal. Por lo que insisto se debe decretar la medida de secuestro de las Cien (100) acciones y así evitar que el ciudadano Carlos Donoso, continúe cometiendo fraude y hasta se le ocurra vender o malgastar el bien inmueble que forma parte de dichas Acciones dentro de la comunidad conyugal…”, por lo que no existen otros accionistas, siendo los únicos socios co-propietarios de las cien (100) acciones las partes, es decir, la actora ciudadana Isaura García Mendoza, y el demandado ciudadano Carlos Roberto Donoso Riquelme, es por lo que solicita la revocatoria de la sentencia que recurre. Insistiendo además que la medida de secuestro solicitada en el libelo de la demanda, recae sobre bienes propiedad del demandado y la demandante, quienes son los únicos propietarios y accionistas de las cien (100) acciones de la sociedad mercantil TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A.
Sin embargo, no obstante la denuncia formulada, se ve impedido este superior de llegar a establecer esa supuesta errónea aplicación de norma al no constar en el presente cuaderno de medidas prueba documental alguna que avale lo señalado por la actora-apelante con relación a esos derechos de propiedad -únicos y exclusivos- de las partes sobre el capital accionario de la mencionada empresa, con lo cual pudiera quien aquí sentencia, contando con la prueba física de estas documentales, evaluar con precisión y en base a su debida lectura la procedencia o no de lo que se delata en los informes. Si bien en el cuerpo de la recurrida se pudo haber hecho mención de esas documentales que señala la actora y en base a las cuales peticiona la cautela, tal indicación en esa sentencia no la exime de cumplir con su carga probatoria de acompañar (o en su defecto pedir que fueran agregadas al cuaderno de medidas), al menos, copias certificadas de las mismas, cosa que no se desprende de autos.
Luego, teniendo en cuenta que la apelación que ahora conoce este superior fue ejercida contra la sentencia interlocutoria de fecha 03 de julio de 2017 (F.29-32), que niega la medida cautelar de secuestro, es precisamente ésta decisión la que en esta oportunidad estudia y revisa este juzgador, de allí que constituya una obligación de la parte apelante acompañar las pruebas para demostrar sus respectivas afirmaciones de hecho. Y ASÍ SE DECIDE.
Finalmente, advertido como ha quedado en este fallo que la solicitud que se ha hace en el libelo de la demanda no cumple con los requerimientos establecidos en el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil para su procedencia, y visto de igual manera que en los informes que fueron presentados ante este tribunal de alzada la parte actora-apelante ha insistido en afirmar que en esta causa si están dados los presupuestos procesales para el decreto de la medida, estima este juzgador referirse a lo siguiente:
Las medidas cautelares son aquellas mediante las cuales el poder jurisdiccional satisface el interés particular de asegurar un derecho aun no declarado. Para su viabilidad, deben concurrir los requisitos de verosimilitud de derecho y el peligro en la demora, en el caso de medidas nominadas, como el de marras, y, en el caso de medidas innominadas, además de los presupuestos citados, el peligro de que se cause lesiones graves o de difícil reparación al derecho del peticionante de la medida.
Al respecto, mediante sentencia N° RC-00407, de fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, en el expediente N° AA20-C-2004-000805; la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, dejó establecido el nuevo criterio en relación a la manera como debe proceder el juez cuando le es solicitada una medida cautelar, y cuyo criterio se permite transcribir -en su parte pertinente- este juzgador a los fines de formar su criterio respecto al punto estudiado. A tal efecto, se tiene:
“…La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho.
(…Omissis…)
(…) Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece.” (…). (Resaltado de este Juzgado Superior Noveno).
Así, conforme a los lineamientos anteriormente expuestos, las medidas cautelares sólo se concederán cuando existan en autos medios de pruebas que establezcan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora), y del derecho que se reclama (Fumus bonis iuris). Todo lo cual debe existir de manera concurrente, constituyendo éstos los requisitos exigidos para decretar su procedencia.
Así las cosas, respecto al primer requisito de procedencia -“fumus boni iuris-”, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Observa este sentenciador, que la parte demandante sostiene que este primer supuesto de procedencia viene dado y existe en virtud de las presuntas asambleas ilegales efectuadas por el demandado, ciudadano Carlos Donoso, sin el cumplimiento de las formalidades establecidas en el Código de Comercio, Código Civil y demás leyes. Más sin embargo, no acompañó prueba documental alguna que así lo demuestre, sólo se limitó a señalar lo indicado sin fundamentar en esta alzada sus alegatos en ningún tipo de medio probatorio. De manera pues que, no basta una simple alusión de esos hechos delatados para que se tengan como cierto, debiendo por tanto, acompañar prueba palpable que contribuyan a su demostración. Razón esta suficiente para declarar insatisfecho este primer requisito de procedencia. Y ASÍ SE DECIDE.
Con relación al segundo requisito, -“periculum in mora”-, cuya verificación no puede limitarse a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho que se reclama, ya sea por la tardanza del juicio o por los hechos del demandado durante ese tiempo con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia a proferir, y cuya condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase “cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia” (Ricardo Henríquez La Roche; “Código de Procedimiento Civil” Tomo IV); observa este juzgador, que la parte actora solicitante de la medida, alega que este requisito de procedencia se manifiesta por el hecho evidente que el demandado al realizar las presuntas asambleas ilegalmente convocadas e intentando darle un halo de legalidad al convocar cinco (5) asambleas, consiguió con la última de éstas la aceptación en pago por una cantidad irrita del bien inmueble (casa quinta) que forma parte del capital social de la empresa TELEKINI PRODUCTIONS ENTERPRISE, C.A., por lo que existe el riesgo de que éste (accionado) la pueda vender sin problema alguno.
No obstante, se observa que en el presente cuaderno de medidas no se desprenden suficientes elementos de convicción que hagan presumir la ilusoriedad de la ejecución del fallo, pues, ese solo alegato (posible venta de la casa quinta) no constituye prueba suficiente para que se presuma el peligro -en este caso especifico- de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como en ningún caso alertan sobre actos de la parte demandada que hagan presumir el riesgo de la ilusoriedad de la sentencia definitiva que aquí se deba dictar. En tal sentido, se debe declarar que en el presente caso no se encuentra debidamente satisfecho este segundo requisito de procedencia. Y ASÍ SE DECIDE.
Por lo tanto, al encontrarse insatisfecho también este segundo requisito, debe declararse improcedente el decreto de la medida de secuestro solicitada en el escrito libelar que dio inicio al presente proceso, tal y como en su oportunidad lo declarara el juzgado de la primera instancia en su sentencia recurrida en apelación. Y ASÍ FINALMENTE SE DECIDE
En consecuencia, siendo que en este fallo también es negada la medida de secuestro solicitada por la parte actora lo procedente en este caso es confirmar con distinta motiva la sentencia dictada por el juzgado a-quo en fecha 03 de julio de 2017 (F.29-32), como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en la parte dispositiva de la presente decisión. Y ASÍ SE DECIDE.
-V-
-DE LA DISPOSITIVA-
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como tribunal de alzada, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 11 de julio de 2017 (F.34), por la abogada Liz Sonia Melim, co-apoderada de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 03 del referido mes y año, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, SE CONFIRMA con diferente motivación la referida decisión; que cursa a los folios que van desde el 29 al 32, del presente cuaderno de medidas.
SEGUNDO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en costas del recurso de apelación a la parte apelante.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. Remítase el expediente en su oportunidad al tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con sede en la ciudad de Caracas, Distrito Capital, a los dos (02) días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete (2017). Años: 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ,
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
LA SECRETARIA,
Abg. AURORA MONTERO BOUTCHER
En esta misma fecha, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión, previo anuncio de Ley.
LA SECRETARIA,
Abg. AURORA MONTERO BOUTCHER
JCVR/AMB/Ernesto.
EXP. N° AP71-R-2017-000734 (9670).
