Decisión Nº AP71-R-2018-000137 de Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 24-05-2018

Emisor:Juzgado Superior Septimo en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expediente:AP71-R-2018-000137
Partes:TOYO WEST, C.A., CONTRA TOYO OESTE, C.A.,
Ponente:Luis Leon
Tipo de proceso:Nulidad De Asamblea
TSJ Regiones - Decisión


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
208º y 159º
ASUNTO Nº AP71-R-2018-000137
PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Sociedad Mercantil TOYO WEST, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2006, bajo el No. 68, Tomo 1462-A.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadanos CROSBY ORTEGA MORILLO y NORKA COBIS RAMIREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 179.414 y 100.620, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil TOYO OESTE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 12 de diciembre de 2006, bajo el No. 76, Tomo 1476-A, y el ciudadano WILLIAM VILCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.539.726.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos AMIR NASSAR TAYUPE, ANTONIO ANATO, ELIO CASTRILLO y ARTURO ANDRÈS CASTRILLO HURTADO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 57.778, 47.556, 49.195 y 254.730, respectivamente.
MOTIVO: NULIDAD DE ASAMBLEA.
DECISIÓN RECURRIDA: Sentencia Definitiva dictada en fecha 15 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ANTECEDENTES DE LA DEMANDA
ACTUACIONES EN PRIMERA INSTANCIA
Se inició el presente juicio de NULIDAD DE ASAMBLEA, a través de demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil TOYO WEST, C.A., contra la Sociedad Mercantil TOYO OESTE, C.A., y el ciudadano WILLIAM VILCHEZ, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, cumplida con la distribución de Ley, correspondió el conocimiento de la causa al Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, tramitándose el Asunto bajo el Nº AP11-M-2016-000240.
Mediante auto de fecha 04 de agosto de 2016, se admitió la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada, para que diera contestación a la demanda dentro de los VEINTE (20) DÍAS DE DESPACHO siguientes a la constancia en autos de su citación.
Luego, una vez efectuados todos los trámites correspondientes a la citación, el día el 27 de septiembre de 2016, compareció el abogado Antonio Anato de manera espontánea, quien ejerce la representación judicial de la parte demandada, y presentó escrito de ampliación a la contestación a la demanda el 27 de octubre de 2016.
En fecha 05 de diciembre de 2016, el Tribunal emitió pronunciamiento sobre las pruebas promovidas por ambas partes.
Una vez pasado el lapso de evacuación de pruebas, ambas partes presentaron sus respectivos escritos de Informes y efectuaron las respectivas observaciones a los mismos.
Llegada la oportunidad, en fecha 15 de diciembre de 2017, el a quo dictó sentencia definitiva, declarando con lugar la falta de cualidad pasiva del ciudadano WILLIAM VILCHEZ; sin lugar la acción incoada y se condenó en costas a la parte actora, conforme con lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Dicho fallo fue apelado por la representación de la parte demandante el día 19 de diciembre de 2017, el Tribunal de la causa oyó el recurso de la apelación propuesta por la parte demandante, en ambos efectos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2018.

CONOCIMIENTO EN LA ALZADA
Una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, le correspondió a este Juzgado el conocimiento de la apelación, siendo recibido el expediente el día 06 de marzo de 2018, dándole entrada al mismo por auto de esa misma fecha, fijándose el vigésimo (20°) día de despacho siguiente para presentación de informes por las partes, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil.
En fecha 16 de abril de 2018, ambas representaciones presentaron su respectivo escrito de Informes:
La representación de la parte DEMANDADA, expuso lo que sigue:
“…(omisis) CAPÍTULO IV
ES PROCEDENTE LA DEFENSA DE FALTA DE CUALIDAD PARA SOSTENER EL JUICIO, PROPUESTA POR EL CO-DEMANDADO WILIAN VILCHEZ YUSTIZ.-
En efecto, ciudadano Juez, la señalada defensa es plenamente ajustada a derecho, y por ende, procedente, ya que, desde el día 24 de mayo de 2010, en Venezuela, impera el criterio, respecto al cual, partiendo de la teoría del órgano, es suficiente sólo con la citación de la sociedad mercantil demandada, por ser ésta la legitimada pasiva, en este tipo de juicios, y siendo ellos así, el llamado a los socios, individualmente considerados es impertinente por carecer de legitimación en el proceso, para contradecir o rechazar la pretensión.
En efecto, la teoría del órgano que se aplica a la representación de las sociedades mercantiles tiene su nacimiento en el siglo XIX.
Surgió de la teoría de la ficción que trató de explicar la expresión de la voluntad social en ellas. La denominada teoría orgánica entiende a la persona jurídica como una persona real con voluntad colectiva y, desde tal punto de vista, no existe imposibilidad alguna de que pueda actuar o ejercitar su capacidad jurídica por ella misma a través de sus órganos.
En tal sentido, nuestro Código de Comercio ha reconocido esa voluntad o poder de decisión que tienen las asambleas en la toma de sus consideraciones dejando a salvo la posibilidad de que cuando un socio muestre su desacuerdo en determinada decisión tomada por la asamblea, pueda objetar la misma (ver artículo 290 del Código de Comercio).
Lo anterior no son meras disquisiciones personales, sino que se sustentan en el criterio reiterado desde esa fecha, por nuestro Máximo Tribunal, que transcribiéramos con anterioridad en este escrito de informes, la cual invocamos y pedimos sea acogida y aplicada al presente caso con todo respeto.
Ciudadano Juez, en el régimen procedimental patrio, basta que la pretensión en esta especie de juicios sea dirigida contra la compañía, a que se refieren las asambleas cuya nulidad se reclama, pues esto, implica que al momento en que esta sea citada legalmente, todos los accionistas de esta, queden a derecho por solidaridad, ya que, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de las sociedades mercantiles.
En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad”, y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios.
En ese sentido el autor Alfredo, De Gregorio señala que: “…en la organización jurídica de las sociedades por acciones y especialmente en la concepción de éstas como personas jurídicas, su voluntad no puede confundirse con la suma de las voluntades de los accionistas singulares y es precisamente la asamblea la que tiene la función de sustituir a tales voluntades particulares, formándolas, transformándolas, reduciéndolas a una síntesis, la voluntad del ente…” (De Gregorio, Alfredo, De las sociedades y de las asociaciones comerciales, Tomo 6 del Derecho Comercial de Bolaffio, Rocco y Vivante, Ediar, Buenos Aires 1950, pág 567).
Por su parte Brunetti dice que: “…El acuerdo de la asamblea es un acto colectivo que contiene la declaración unitaria y unilateral de los accionistas; unitaria, porque es la síntesis de la voluntad de todos y unilateral, porque no representa la composición de intereses contrapuestos, como el contrato, sino la voluntad del ente, expresada en el voto de unanimidad o de mayoría (…). El acto colegial es, por consiguiente, unitario, en cuanto emana del colegio como organización unitaria. El prototipo se encuentra precisamente en la asamblea de la persona jurídica…”. (Brunetti, Antonio, Tratado del derecho de las sociedades, traducido del italiano por Felipe de Solá Cañizares, Tomo III; Uteha Argentina, Buenos Aires 1960, pág. 407).
De ahí, que cuando se demande la nulidad de una asamblea, es claro, que ateniéndonos y haciendo nuestra, la jurisprudencia y doctrina señalada, que partiendo de la teoría del órgano, es la asamblea, por estar conformada por todos los socios que integran la sociedad como unidad social de sociedades, quien tiene cualidad para sostener el presente juicio como demandado, en este caso, la cualidad sólo la tiene, la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., al agrupar a todos los accionistas, y ser en consecuencia, la única legitimada pasiva.
Lo antes argumentado, sustenta la excepción de falta de cualidad pasiva opuesta por el co-demandado, señor WILIAN VILCHEZ YUSTIZ, quien al no ser obligado, para sostener este tipo de demanda incoada en su contra, se excepcionó alegando la falta de legitimación pasiva, lo cual es totalmente ajustado a derecho, y así pedimos con todo respeto lo considere y declare este Honorable Tribunal en su oportunidad.
Las razones de hecho, que prueban la falta de legitimación pasiva, resultan de la propia pretensión intentada, que como se ve, trátase de una demanda de nulidad de asamblea, a la cual le son aplicables los conceptos y criterios expuestos.
Lo anteriormente argumentado, es motivo suficiente, para que, el co-demandado WILLIAN VILCHEZ, no tenga posibilidad cierta, de discutir, rechazar, contradecir o defender derecho sustancial de ninguna índole en ésta causa, que tenga conexión o se encuentre íntimamente relacionado consigo mismo, y por ello, carece de cualidad para sostener este juicio, y así pedimos sea declarado en su oportunidad, con todos los pronunciamientos de ley.
(omisis)
POR EFECTO CASCADA, NO SE PUEDE ENTENDER, QUE ALGO QUE ES LEGAL, QUE NO FUE IMPUGNADO POR LA ACTORA OPORTUNAMENTE, PUEDA TENER O DERIVAR CONSECUENCIAS ANTIJURÍDICAS POSTERIORES, EN OTROS ACTOS, QUE DIMANAN DEL ACTO PRIMIGENIO, QUE LES DIO ORIGEN.-
Ciudadano Juez Superior, aun cuando a nuestro juicio, ha quedado evidenciado en las actas procesales la improcedencia de la acción propuesta, existe una razón técnica de gran contundencia, que igualmente, determina lo infundado de la demanda.
Veamos:
Es claro el Código de Comercio Venezolano vigente, en su artículo 281, cuando expresa: “…si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior (en este caso, aumento del capital social y reforma de los estatutos), no concurriere un número de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la ley, en sus casos, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella. Las decisiones de esta asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de que una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el número de los que concurran.
Precisamente, este es el dispositivo técnico utilizado por la compañía, para no sólo convocar sino para efectivamente realizar el aumento de capital y la reforma estatutaria impugnada, que nos ocupa.
De la anterior norma, se observa, que todo el procedimiento en la materia, tiene su génesis u origen, en la primera convocatoria a asamblea, y en esta misma, puesto que, la ley le da ese carácter iniciador de este procedimiento especial en materia de sociedades anónimas.
Es solo producto de esta asamblea, insistimos la primera asamblea, y del resultado de la misma (en este caso, fue declarada DESIERTA por no concurrir el número de accionistas con la representación exigida en los estatutos y en la ley), que puede darse continuidad al procedimiento, y pueden celebrarse la segunda asamblea, en donde se delibere sobre alguno de los asuntos descritos en el artículo 280 ejusdem, y una tercera asamblea, que convocada legalmente al igual, ratifique lo decidido en la segunda asamblea.
Ciudadano Juez, en párrafos anteriores se describieron los motivos principales de nulidad de la pretensión, y entre estos, el argumento, que quien convocó las asambleas cuya nulidad es demandada, carecía de facultad para ello, este a nuestro parecer, fue el motivo más trillado de la contraria a lo largo del debate, pero en realidad, es el más apartado de razón jurídica válida, ya que no sólo como dijéramos, por los suficientes argumentos expuestos por esta representación, adolece de procedibilidad, sino que por efecto cascada, AL NO SER IMPUGNADA LA CONVOCATORIA DE LA PRIMERA ASAMBLEA DEL ARTÍCULO 281 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, EN EL LAPSO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 56 DEL DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REGISTROS Y DEL NOTARIADO VIGENTE, LAS SUBSIGUIENTES CONVOCATORIAS, PARA LA REALIZACIÓN DE LA SEGUNDA Y TERCERA ASAMBLEAS A QUE SE REFIERE EL ARTÍCULO 281 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, ADQUIERIERON PLENA VALIDEZ, Y EFICACÍA LEGAL Y JURÍDICA, YA QUE, LO QUE NACE O NACIÓ VÁLIDO, O ALCANZÓ ESE CARÁCTER, NO PUEDE DERIVAR ACTOS SUBSIGUIENTES INVÁLIDOS, MÁS CUANDO QUIEN REALIZÓ LA CONVOCATORIA, FUE LA MISMA PERSONA, Y EN EL MISMO PERIODICO DE CIRCULACIÓN NACIONAL, como así erróneamente lo pretende la parte demandante en este proceso, y así pedimos sea declarado oportunamente.
En efecto, de autos se evidencia indudablemente, que la parte actora, pese a que consta en autos, y por ello, tiene conocimiento pleno, no solo de la existencia de la primera convocatoria sino de la realización de esa primera asamblea ex artículo 281 del Código de Comercio, NUNCA EN NINGÚN TIEMPO NI ÉPOCA, reclamó o demandó la nulidad de esa primera asamblea (originaria, a nuestro entender), siendo ello así, habiéndole precluído la oportunidad para demandar la nulidad de esta asamblea de accionistas (primera asamblea), que es de UN AÑO, CONTADO A PARTIR DE LA PUBLICACIÓN DEL ACTO INSCRITO (fue publicada en la Gaceta Mercantil de Circulación Nacional denominada DIARIO EXPRESS24.com, en su Edición Nro.04.163, de fecha quince de junio de dos mil dieciséis (15/06/2016), Páginas 08 a la 11, ambas inclusive), esta adquirió plena, total e incontrovertible eficacia jurídica; y no sólo, no redargüieron o impugnaron el acta de la primera asamblea, sino que, TAMPOCO, REDARGÜIERON O IMPUGNARON LA CONVOCATORIA DE LA MISMA (DE LA PRIMERA ASAMBLEA COMO DIJERAMOS), Y QUE FUE REALIZADA POR LA MISMA PERSONA (ENTIÉNDASE WILLIAN VILCHEZ YUSTIZ), Y PUBLICADA EN EL MISMO DIARIO (DIARIO VEA), DE LA SEGUNDA Y TERCERA ASAMBLEAS, CUYA NULIDAD RECLAMAN EN ESTE PROCESO.
Adjuntamos, la descrita primera asamblea, debidamente publicada, EN ORIGINAL, marcada “X”, a los efectos que esta Superioridad verifique el lapso de caducidad argumentado y antes alegado, en el entendido, que en autos reposa dicha asamblea en COPIA CERTIFICADA, de ahí que solicitamos su plena apreciación al momento de dictar sentencia, con todo respeto.
En consecuencia, ciudadano Juez Superior, es contrario a derecho y a la más elemental raciocinio, ADMITIR, QUE UNA CONVOCATORIA A UNA ASAMBLEA DE ACCIONISTAS DE UNA COMPAÑÍA, A TENOR DE UNA NORMA LEGAL EXPRESA, REALIZADA POR LA MISMA PERSONA Y EN EL MISMO DIARIO, SEA LEGAL POR UNA PARTE, Y/O BIEN, SE CONSIDEREN SUS EFECTOS RECONOCIDOS POR LA PARTE SUPUESTAMENTE AFECTADA, POR HABER OPERADO EN SU DESMEDRO, LA CADUCIDAD PARA EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN PERTINENTE, Y POR LA OTRA, AL UNÍSONO, SE CONSIDERE ILEGAL, LAS SIGUIENTES CONVOCATORIAS, QUE DEPENDEN Y DIMANAN DE LA PRIMERA ASAMBLEA, INSISTIMOS, EFECTUADA ESTA (LA CONVOCATORIA) POR LA MISMA PERSONA Y EN EL MISMO DIARIO, y de esta forma pedimos sea declarado por esta Superioridad en su debida oportunidad.
Así pues, en conclusión, dado que la validez absoluta tanto de la convocatoria cuanto de la primera asamblea se constata a nuestro juicio de las razones expuestas anteriormente por esta representación judicial, respecto a las subsiguientes, que hacen improcedente la pretensión del demandante, y puntualmente, en todo caso, se verificó por caducidad, lo que la hace plenamente valida, no pudiendo en ninguna forma derivar actos subsiguientes inválidos, toda vez que deviene de un acto totalmente legal, las posteriores asambleas y convocatorias ex – artículo 281 del código mercantil, en consecuencia, también están amparadas de legalidad y validez POR EFECTO CASCADA, pues no se puede entender ni concebir, que algo que nace legal, pueda tener o derivar actos sin valor jurídico posterior, y así admitir, que los actos posteriores a la primera convocatoria y asamblea no tenga valor alguno.
En apoyo a lo anterior, nos permitimos invocar mutatis mutandi, por ser plenamente aplicable al caso concreto, sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el juicio por nulidad de asamblea, intentado por el ciudadano MICHAEL EDICSON VERA FIGUEIRA, contra la sociedad mercantil INVERSIONES ANISTON, C.A. y el ciudadano ERIK LÓPEZ BONET, en donde también fue interpuesta tercería por parte de la sociedad mercantil BANPLUS BANCO COMERCIAL C.A., en sentencia de fecha 04 de agosto de 2017, Expediente 2016-000523-A, respecto al efecto cascada, en materia de nulidades, la Sala expresó:
“…Así pues, dado que la nulidad absoluta se verificó por la falta de consentimiento del demandante, acorde al artículo 1.346 de nuestra ley sustantiva civil, quien no firmó la venta fraudulenta objeto de este juicio de nulidad absoluta de venta, y por cuanto, lo que nace nulo o es declarado nulo, no puede derivar actos subsiguientes válidos, toda vez que deviene de un acto fraudulento verificado en perjuicio de la hoy accionante, la venta de dichas acciones también está viciado de nulidad absoluta, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada, pues no se puede entender que algo que nace de la ilegalidad pueda tener o derivar actos con valor jurídico posterior, con otro acto que pretende renovarlo, y así admitir, que los actos o las ventas posteriores a la declarada nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento tenga valor alguno. Así se decide.
Aunado a lo anterior, esta Sala en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, N° RC-668 expediente N° 2010-354, caso: Promociones Olimpo, C.A., contra Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, respecto al efecto que ocasionan las nulidades expresó:
“…Ahora bien, en el sub iudice el objeto de la pretensión era la nulidad de la asamblea de fecha 30 de marzo de 1995, siendo uno de los puntos de su contenido el referido al aumento de capital, de modo que al ser declarado procedente el referido punto, lógicamente los aumentos de capital posteriores a éste son nulos, tal como lo expresó el juzgador de alzada al señalar: “…que cualesquiera aumentos de capital y consecuenciales asignaciones de acciones realizados por la empresa con posterioridad a esa fecha (efecto ex tunc) deben quedar sin efecto…”.
Así pues, la decisión recae sobre el acta de asamblea cuya nulidad se pidió y la cual está plenamente identificada en la sentencia recurrida, por lo que el hecho de dejar sin efecto las asambleas posteriores a ésta, es una consecuencia de la nulidad del aumento de capital discutido en la asamblea de fecha 30 de marzo de 1995…”. (Destacado de la Sala).
Así pues, como esta Sala ha señalado en ocasiones anteriores, al ser decretada nula una asamblea que haya sido infectada por algún vicio del consentimiento, el efecto inmediato es la nulidad absoluta de todos los actos sucesivos. Así se decide. …”.
(omisis)
Con base en las consideraciones anteriormente expuestas podemos concluir que:
1. La excepción de falta de cualidad pasiva opuesta por el co-demandado, señor WILIAN VILCHEZ YUSTIZ, al no ser la persona obligada, para sostener este tipo de demanda incoada en su contra, es totalmente procedente y ajustada a derecho.
2. Como consecuencia de la actitud asumida por la parte demandada, al contradecir genéricamente la demanda, hizo mantener la carga de la prueba en cabeza del demandante, quedando circunscrita la actividad del sentenciador a resolver si el actor ha demostrado o no plenamente los extremos requeridos por la ley, y si la acción (rectitus: pretensión) intentada es o no fundada en derecho.
3. La demandante TOYO WEST, C.A., no demostró ni comprobó los fundamentos fácticos ni jurídicos de su pretensión,
4. Interpretado e invocado mutatis mutandi, la validez absoluta tanto de la convocatoria cuanto de la primera asamblea, por caducidad, hace respecto a las subsiguientes, por consecuencia, improcedente la pretensión del demandante, haciéndolas plenamente válidas (tanto respecto a sus convocatorias cuanto respecto a su contenido), no pudiendo en ninguna forma derivar actos subsiguientes inválidos, toda vez que deviene de un acto totalmente legal (la primera convocatoria y asamblea), las posteriores asambleas y convocatorias ex – artículo 281 del código mercantil, en consecuencia, también están amparadas de legalidad y validez POR EFECTO CASCADA, pues no se puede entender ni concebir, que algo que nace legal, pueda tener o derivar actos sin valor jurídico posterior, y así admitir, que los actos posteriores a la primera convocatoria y asamblea no tenga valor alguno.
5. En virtud del principio de expectativa plausible o confianza legítima, los criterios jurisprudenciales que invoca la demandante, no son per se, vinculante ni de aplicación preferente a esta causa, por lo motivos descritos.
(omisis)
Es en función de lo antes expuesto y argumentado, que solicitamos respetuosamente a este Tribunal Superior, que primero, declare procedente la falta de cualidad pasiva de nuestro representado WILIAN VILCHEZ YUSTIZ, para sostener el presente juicio, y segundo, declare SIN LUGAR la demanda intentada en contra de nuestros representados TOYO OESTE, C.A., y WILIAN VILCHEZ YUSTIZ, por vía de nulidad de asamblea, CONFIRMANDO la sentencia de Primera Instancia, con expresa condenatoria en costas, y demás pronunciamientos de Ley…”.

La representación de la parte ACTORA, manifestó lo siguiente:
“…(omisis)
DE LA NULIDAD DE LA SENTENCIA DE INSTANCIA
A fin de ordenar los argumentos que sustentan la clara nulidad de la sentencia de instancia, esta representación indica:
PRIMERO: En atención a todo lo anteriormente señalado, y a los fines de poder establecer la debida concordancia entre lo expresado y los hechos que motivaron la demanda por Nulidad de Asamblea, es imprescindible destacar como primer argumento de indubitada solidez que daría lugar a la declaratoria de nulidad de la asamblea objeto de la presente demanda, radica en que la convocatoria a la celebración de la misma fue deficiente, a tal punto que el llamamiento por prensa carece de toda validez legal.
Recuérdese que el artículo Quinto del documento constitutivo-estatutario señala textualmente que:
“Artículo Quinto: Las Asambleas de Accionistas legalmente constituidas tienen la suprema representación de la sociedad y sus decisiones serán obligatorias para todos los socios aunque no hayan concurrido a ellas. Sus reuniones serán ordinarias o extraordinarias, convocadas conforme a lo dispuesto en el artículo 277 al 279 del Código de Comercio, pero podrá omitirse estas formalidades cuando en la reunión se encontrare presente y representada la totalidad del capital social.” (Resaltado de quien suscribe).
De la lectura del artículo en cuestión, se desprende que el régimen adoptado por la sociedad mercantil Toyo Oeste, C.A. para la convocatoria y celebración de sus asambleas –fueren ordinarias o extraordinarias- fue aquel dispuesto por los artículos 277 al 279 del Código de Comercio. En tal sentido, tales artículos disponen que:
“Artículo 277: La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión. La convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, y toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella es nula.
(omisis)
En este punto, conviene destacar que la asamblea impugnada refirió el tema de la convocatoria en la siguiente forma:
“SEGUNDA CONVOCATORIA
Se convoca a los accionistas de la sociedad mercantil, de este domicilio, denominada TOYO OESTE, C.A., (…) así como a todas aquellas personas que tengan interés directo y manifiesto, o se crean asistidas de algún derecho, en un todo conforme a lo previsto en los Artículos QUINTO, SEXTO y SÉPTIMO del Acta Constitutiva Estatutaria vigente; a una Asamblea Extraordinaria de Accionistas, que se celebrará el DÍA VIERNES, DIEZ DE JUNIO DE DOS MIL DIECISEIS (10/06/2016), a las NUEVE HORAS DE LA MAÑANA (09:00 A.M.), en la siguiente dirección (…) a los fines de tratar los siguientes puntos:
PRIMERO: Aumento del Capital Social de la Compañía, y modificación de los artículos TERCERO y CUARTO del Estatuto Social.
SEGUNDO: Modificación de las asambleas de accionistas, y de la dirección y administración de la sociedad, y modificación de los Artículos QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO, de los Estatutos Sociales.”
TERCERO: Nombramiento de los miembros de la Junta Directiva y del Comisario, y modificación de las CAPITULO (sic) VI, DISPOSICIONES FINALES de los Estatutos Social (sic).
CUARTO: Modificación, ampliación y refundición de la totalidad de los Estatutos Sociales de la Compañía.”
Aunado a lo anterior, se insiste en llamar la atención del Tribunal a la convocatoria anexada por la representación judicial de los codemandados (folio 178 de la primera pieza del presente expediente), la cual primeramente fue impugnada y desconocida precisamente por no emanar de mi representada y, en razón de esto último, no le podía ser oponible.
Se observa que la misma fue suscrita por la ciudadana Elizabeth García C., Sin embargo, de considerar este Tribunal válida tal documental –asumiendo de esta forma la violación del mencionado artículo 431 del Código de Procedimiento Civil- debe resaltarse que en la misma se estableció el orden del día en la siguiente forma:
“PRIMER PUNTO: Designación de la nueva Junta Directiva para el período 2016-2021.
SEGUNDO PUNTO: Reforma parcial del Documento Constitutivo Estatutario, en sus Artículos: Quinto; Sexto; Séptimo; Octavo; Noveno y Décimo Cuarto.”
Así, se encontraban claramente establecidos los puntos sobre los cuales versaría la asamblea impugnada. Por lo cual, no puede comprenderse en ninguna forma, como si esta es la primera convocatoria que daría lugar a la asamblea objeto de este juicio, la misma le permitió al ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, la realización de un írrito aumento de capital, mas cuando se considera que el artículo que regula el establecimiento del capital social es el artículo Tercero del documento constitutivo-estatutario; si, justamente el mismo artículo que no se encuentra establecido expresamente en la convocatoria a la deliberación en la asamblea.
De esta forma, lo anterior permite considerar que la asamblea objeto del presente juicio deliberó sobre puntos no expresamente establecidos en la convocatoria y, por ende, debe declararse su nulidad.
(omisis)
La finalidad de la convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir sobre asuntos concretos.
También la convocatoria debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica. Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados para que se dé la efectiva notificación de los socios…” (Negritas y resaltado de quien suscribe).
De manera pues que conforme a la jurisprudencia pacífica y reiterada aplicable al caso concreto, para que una convocatoria se pueda entender como válidamente realizada, la misma debe expresar todos los puntos del orden del día, a fin de que los socios “tengan la información necesaria para que asistan, preparen sus observaciones respecto a los asuntos que se tratarán, y ejerzan sus derechos de socios, ya que la convocatoria tiene por objeto proteger los intereses propios de los socios.”
Lo anterior resulta determinante, dado que el Juez de la recurrida omitió todo pronunciamiento respecto al contenido de las convocatorias promovidas por la representación judicial de la demandada, puesto que cuando se observa la primera convocatoria, la misma no tiene como punto dentro del orden del día un aumento de capital, ni tan siquiera plantea la reforma del artículo Tercero del documento constitutivo-estatutario. Más aún, dicha “convocatoria” en ningún momento permite entender que uno de los puntos a deliberar será precisamente un aumento de capital, mientras que la segunda convocatoria, realizada por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, y de la cual se valió para supuestamente celebrar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas cuya nulidad se pretende, hace mención expresa en su primer punto a deliberar a un aumento de capital social de la compañía, supuesto de hecho que la diferencia de la primera convocatoria y lo cual conllevaría a aplicar sin más dilaciones la consecuencia jurídica establecida en el artículo 277 del Código de Comercio, esto es, la nulidad de toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella, por lo que resulta forzoso concluir que el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ no contó con una convocatoria válida para con el resto de los accionistas para la celebración de tal acta de asamblea.
(omisis)
De la anterior disposición estatutaria se verifica que, para que pudiera considerarse válidamente realizada la convocatoria hecha por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, se debían verificar dos supuestos disyuntivamente: o que este tuviere participación dentro de la Junta Directiva, esto es, que fuera Presidente, Vicepresidente o Gerente General, o; que tal función de convocatoria fuere delegada por esta Junta Directiva a uno solo de estos cargos; hechos que demuestran la ilegal y deficiente convocatoria realizada por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, la cual fue realizada en franca omisión a las formalidades previstas tanto en el documento constitutivo, como tampoco en la legislación mercantil, conllevando a la necesaria declaratoria de nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas objeto de la presente demanda, y así solicito sea declarado por este Tribuna.
SEGUNDO: En el supuesto negado de que este Tribunal de alzada desestime los argumentos de hecho y de derecho opuestos en el punto anterior, orientados a determinar la nulidad de la convocatoria realizada por el accionista WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, y la consecuente nulidad de la Asamblea General Extraordinaria celebrada en fecha, 10 de junio de 2016, se pasa realizar un análisis del contenido de la mismas, del cual se podrá inferir su nulidad.
Como se ha señalado suficientemente a lo largo del presente escrito, el primer punto tratado en la asamblea impugnada versa sobre el pretendido aumento del capital social de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., por parte de un único accionista WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, con el propósito de defraudar a los demás socios.
Al respecto, las asambleas de accionistas son ordinarias o extraordinarias, a tenor de lo previsto en el artículo 271 del Código de Comercio, clasificación que va a depender de la oportunidad en que se celebre la Asamblea y de la materia que en ella se trate, de conformidad con la Ley y los estatutos sociales, respectivamente.
En este sentido, serán asambleas ordinarias aquellas que se celebren en la oportunidad establecida en el artículo 274 del Código de Comercio, mientras que las extraordinarias aquellas que se celebren en una oportunidad distinta y siempre que interese a la compañía, según lo dispongan los estatutos sociales.
Por su parte, la doctrina venezolana más calificada en materia mercantil, establece una distinción o clasificación adicional de las Asambleas de Accionistas, dividiéndolas en normales o especiales, según sea el tema que van a someter a su consideración.
(omisis)
Una vez hechas las anteriores precisiones, se puede concluir que existen (i) Asambleas de Accionistas Ordinarias Normales, (ii) Asambleas de Accionistas Ordinarias Especiales, (iii) Asambleas de Accionistas Extraordinarias Normales y (iv) Asambleas de Accionistas Extraordinarias Especiales.
De las anteriores clasificaciones se puede inferir que la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el día 10 de junio de 2016, cuya nulidad se pretende, encuadra dentro de las denominadas por la doctrina venezolana como “Especiales”, ya que dentro de los puntos del orden del día contenidos en la convocatoria realizada por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, identificado en autos, se incluyó el aumento de capital social de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., identificada en autos.
Como se ha señalado suficientemente, la Asamblea General Extraordinaria de Accionista cuya nulidad se pretende, contó con la única participación del accionista WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, identificado en autos, quien para el momento representaba el diez por ciento (10%) del capital social de la compañía, porcentaje que no representa las tres cuartas partes del capital social de la compañía requerido para la deliberación sobre el aumento del capital social, por lo que mal pudo considerarse válidamente constituida la misma y mucho menos aprobar cualquier punto tratado en ella, ya que no existió el quorum necesario para tratar el aumento de capital social planteado por el prenombrado ciudadano, debiéndose entender como nulos los supuestos acuerdos aprobados en la mencionada Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, y así solicito sea expresamente declarado por este Tribunal.

Por otra, partiendo del supuesto negado asumido por el Juez de la recurrida, quien consideró en su decisión que la convocatoria a la Asamblea de Accionista fue realizada válidamente y que la reunión contó con el quorum necesario para deliberar y aprobar los puntos discutidos –supuesto de los que diferimos por los motivos ya expresados- y de que tal criterio sea asumido a su vez por este Tribunal, en el caso del aumento del capital social de la compañía propuesto por el accionista WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, identificado en autos, se debió considerar el Artículo Tercero del documento constitutivo-estatutario, en el que los accionistas estipularon lo siguiente:
“Artículo Tercero: …En caso de aumento de capital social, tendrán preferencia para suscribir las nuevas acciones, los que sean accionistas y se hará en proporción al número de acciones que ya posean…”.
De la cláusula societaria parcialmente transcrita se evidencia que, los accionistas estipularon en el documento constitutivo-estatutario que en caso de aumentos de capital social, las nuevas acciones serías suscritas por los accionistas en proporción al número de acciones que ya posean en la sociedad mercantil. En el presente caso, se puede verificar que el accionistas WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, identificado en autos, suscribió y pago la totalidad de las acciones emitidas en virtud del aumento del capital social aprobado, en una asamblea en la que se encontraba presente únicamente el diez por ciento del capital social de la sociedad mercantil TOYO OESTE, C.A., actuar que va en contra de las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, orientado a defraudar al resto de los accionista de la mencionada compañía, pues adquirió de forma la totalidad de las acciones emitidas en virtud del supuesto aumento de capital social aprobado, cantidad que supera la proporción que le correspondía en virtud del porcentaje accionario que represente y más grave aún, sin que haya constado en la respectiva acta de ratificación de la decisión tomada, la negativa por parte del resto de los accionista de adquirir en proporción, el porcentaje de las nuevas acciones emitidas, actuar arbitrario que atenta contra las disposiciones societarias y legales, que hacen ser susceptible de nulidad la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha, 10 de junio de 2016, y así solicito sea declarado por este Tribunal.
TERCERO: Como tercer punto del presente escrito, de conformidad con lo establecido en los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 6º del artículo 1.380 del Código Civil, procedo a tachar formalmente por falsedad de la operación reflejada en las facturas emitidas por la empresa SOFT PLUS, C.A.,cuyo formato fue elaborado por la empresa IMPRESOS RG 2001, C.A., las cuales fueron acompañadas por los expertos como soporte del supuesto aporte en mobiliario realizado por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, la cuales fueron agregadas junto al informe consignado en el expediente en fecha, 6 de abril de 2017, con ocasión a la experticia solicitada por esta representación con el objeto de demostrar la falsedad del aporte en bienes muebles realizado por el prenombrado ciudadano con el supuestamente pagó la totalidad de las acciones suscritas en virtud del aumento de capital social aprobado en una írrita Asamblea de Accionista.
Al respecto, el Código de Procedimiento Civil prevé lo siguiente:
“Artículo 438° La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el Código Civil.
Artículo 439° La tacha incidental se puede proponer en cualquier estado o grado de la causa.”
De las anteriores disposiciones legales se verifica que la tacha de falsedad puede proponerse en juicio civil bien sea como objeto principal o de forma incidental, en cualquier grado y estado de la causa, por los motivos expresados en el Código Civil.
(omisis)
Conforme a las disposiciones legales anteriormente trascritas, estamos en presencia de una tacha por falsedad de las facturas acompañadas junto con el informe pericial por vía incidental, ya que los instrumentos cuya falsedad se pretende fueron incorporados en el curso del juicio, y se plantea conforme al numeral 6º del artículo 1.380 del Código Civil, toda vez que las operaciones de compra reflejadas en las referidas facturas fueron realizadas en un lugar, fechas, objetos y personas diferentes, con lo cual queda desvirtuado el contenido de las mismas y en consecuencia, demostrada la falsedad del supuesto aporte mediante mobiliario realizado por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, identificado en autos, para pagar la totalidad de las acciones emitidas en virtud de un supuesto aumento de capital social aprobado por él. En virtud de lo antes expuesto, solicito a este Tribunal se sirva declarar la falsedad de las antes mencionadas.
(omisis)
Por todas las razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, solicito a este Juzgado se sirva declarar:
1.- La NULIDAD del fallo dictado por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, en consecuencia REVOQUE el mismo, en todos sus términos.
2.-CON LUGAR la demanda de Nulidad de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas.
3.- Se admita y ordene lo conducente a la apertura del trámite correspondiente a la Tacha por Falsedad de documento propuesto por vía incidental…”


Luego, en fecha 26 de abril de 2018, tanto la representación de la parte demandada, como de la representación de la parte actora, presentaron sus observaciones a los Informes donde manifestaros lo siguiente:
OBSERVACIONES DE LA PARTE DEMANDADA:
“… (omisis)
PRIMERO: De la tergiversación de los hechos expuestos por esta representación judicial a lo largo del debate, que pretende hacer en sus informes la parte actora:
En efecto, la accionante en su escrito de informes ante esta Alzada, afirma:
“…De esta manera, llamo la atención del Tribunal a la convocatoria anexada por la representación judicial de los codemandados (folio 178 de la primera pieza del presente expediente), realizada en el diario de circulación nacional “El Nacional”, la cual primeramente fue impugnada y desconocida precisamente por no emanar de mi representada y, en razón de esto último, no le podía ser oponible.
No obstante, del contenido de la referida documental se observa que la convocatoria fue suscrita por la ciudadana Elizabeth García C., en su carácter de presidente suplente, hecho que fue señalado por el Juez de la recurrida como relevante para determinar su validez probatoria, omitiendo todo análisis y pronunciamiento sobre el contenido de su denominación en la que se lee “Primera Convocatoria” y sobre los puntos del orden del día a tratar en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas convocada, dentro de los cuales no es incluida (sic) la deliberación sobre el aumento de capital social de la empresa; hechos que constituyen elementos diferenciadores de la írrita “Segunda Convocatoria” realizada por el accionista WILLIAN VILCHEZ YUSTIZ, en el “Diarios Vea”, en la que fue incluida como punto a tratar en el orden del día de la Asamblea general Extraordinaria de Accionistas convocada, el aumento de capital social de la compañía.
Lo anterior resulta determinante, dado que el Juez de la recurrida omitió todo pronunciamiento respecto al contenido de las convocatorias promovidas por la representación judicial de la demandada, puesto que cuando se observa la primera convocatoria, la misma no tiene como punto dentro del orden del día un aumento de capital, ni tan siquiera plantea la reforma del artículo Tercero del documento constitutivo-estatutario. Más aún, dicha “convocatoria” en ningún momento permite entender que uno de los puntos a deliberar será precisamente un aumento de capital, mientras que la segunda convocatoria realizada por el ciudadano WILLIAN VILCHEZ YUSTIZ, y de la cual se valió para supuestamente celebrar la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas cuya nulidad se pretende, hace mención expresa en su primer punto a deliberar a un aumento de capital social de la compañía, supuesto de hecho que la diferencia de la primera convocatoria y lo cual conllevaría a aplicar sin más dilaciones la consecuencia jurídica establecida en el artículo 277 del Código de Comercio, esto es, la nulidad de toda deliberación sobre un objeto no expresado en aquella, por lo que resulta forzoso concluir que el ciudadano WILLIAN VILCHEZ YUSTIZ no contó con una convocatoria válida para con el resto de los accionistas para la celebración de tal acta de asamblea. …” (Resaltado y subrayado nuestro) (PÁGS. 6, 13. 17 y 18 del escrito de informes de la contraria).
Así tenemos, ciudadano Juez Superior, que la parte demandante, ora no se preocupó nunca de trasladarse al Registro de Comercio correspondiente, a enterarse de la actividad registral efectuada respecto a la empresa TOYO OESTE, C.A., a los efectos de preparar sus defensa, revisando su expediente mercantil, ora nunca se ocupó de revisar con detenimiento el presente expediente judicial, puesto que, en ningún momento, esta representación judicial, ha argumentado que la Segunda ni menos aún la Tercera Asamblea impugnada, devienen de la Convocatoria a que hace alusión la contraria, y no puede ser de otra manera, dado que, lo realmente cierto, y probado en autos, es que legalmente se hizo y publicó la PRIMERA CONVOCATORIA, la cual dio origen a la realización de la asamblea de aumento de capital y modificación de la administración, que fue declarada desierta (QUE CONSTA EN AUTOS, Y ADEMÁS, NUNCA EN NINGÚN TIEMPO NI ÉPOCA FUE IMPUGNADA NI REDARGUIDA POR LA DEMANDANTE), puntos aprobados y contenidos la SEGUNDA CONVOCATORIA, cuya Asamblea al efecto, decidió y aprobó dichos puntos, y la TERCERA CONVOCATORIA, cuya respectiva Asamblea efectuada, la ratificó conforme a la ley, siendo estas dos (2) últimas Asambleas y convocatorias, las únicas impugnadas en este proceso.
La convocatoria de marras, que señala en sus informes la contraria, tal como se transcribió, fue ofrecida e incorporada al proceso por esta representación, A LOS FINES DE PROBAR que, en el seno de la sociedad de comercio TOYO OESTE, C.A., y a lo largo de su vida societaria, se ha acostumbrado, a que se convoque a las asambleas, ora los órganos sociales principales, entiéndase el PRESIDENTE o el VICE-PRESIDENTE, ora sus correspondientes SUPLENTES; y siendo ello así, es motivo por el cual, se ha hecho una costumbre mercantil o uso comercial-mercantil de la empresa, ya que, a lo largo y a través del tiempo se ha realizado de esa forma las convocatorias, sin disconformidad, impugnación o desacuerdo alguno, de ninguna naturaleza, por parte de los accionistas, dicha convocatoria, comprueba el argumento anterior, y su texto y contenido, es el siguiente: CONVOCATORIA, de la compañía, para la celebración de Asamblea, a realizarse el día 19 de mayo de 2016, a las 11:00 a.m., en el Salón Guatopo del Hotel Tamanaco Intercontinental, ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Avenida Principal de Las Mercedes, frente el Centro Comercial Paseo Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, Caracas – Venezuela, a los fines de tratar: ORDEN DEL DÍA: PRIMER PUNTO: Designación de la nueva Junta Directiva para el periodo 2016-2012, y SEGUNDO PUNTO: Reforma parcial del Documento Constitutivo estatutario, en sus Artículos Quinto; Sexto; Séptimo, Octavo; Noveno y Décimo Cuarto. Caracas, 11 de mayo de 2016. Elizabeth T. García C., PRESIDENTE SUPLENTE.(con sello húmedo de la compañía, y debidamente firmado por uno de los socios, en señal de recepción); esta asamblea fue aplazada, diferida y no se llevó a cabo por causas extrañas no imputables a mis representados (el Salón donde iba a realizarse se inundó).
La anterior documental además, no fue redargüida, ni impugnada por la parte contraria, puesto pretendió hacerlo a destiempo (lo hizo al sexto día de despacho siguiente), véase cómputo realizado por el Tribunal, cursante al folio 96 de la 2ª Pieza del expediente, en razón de ello, se debe apreciar de todo cuanto emerge de su contenido, y así pedimos lo considere este Tribunal Superior.
Así, y por ello, insistimos que las convocatorias efectuadas en este proceso, tienen pleno y absoluto valor legal societario, y prueban todo cuanto dimana de su contenido, según se argumentó ut-supra, véase, ciudadano Juez, que esta situación de hecho (forma de convocatoria), nada dijo o mencionó la parte actora, omitiendo a su conveniencia referencia alguna a ella, lo anteriormente expuesto denota la marcada interpretación y argumentación acomodaticia de la actora, en este juicio.
SEGUNDO: Es falso que los bienes muebles que soportaron el aumento de capital realizado, no hayan sido enterados a la empresa TOYO OESTE, C.A.:
En efecto, la accionante en su escrito de informes ante esta Alzada, afirma:
“…Como se aprecia de la transcripción antecedente del acta, el punto a tratar propuesto por el único accionista presente en la misma, fue el aumento de capital social de la compañía con miras a establecer un capital competitivo en el mercado, tema que se encuentra dentro de los previstos en el artículo 280 del Código de Comercio, y para el cual se requiere el cumplimiento de ciertas formalidades que son de orden público, las cuales no fueron cumplidas en el presente caso, tal como se evidencia en la inexistencia de una Primera Convocatoria (ESTO ES FALSO) en la que se incluyera el referido punto a tratar; adicionalmente el ciudadano WILLIAN VILCHEZ YUSTIZ ignorando la escasa participación que tenía en la empresa, comparado con el accionista mayoritario –empresa TOYO WEST, C.A. – procedió a proponer, aprobar y suscribir de forma unilateral un aumento de capital, soportado con bienes muebles que, a la fecha de presentación de este escrito, NO SE ENCUENTRAN ENTERADOS EN LA EMPRESA como capital social, así como tampoco consta en autos el destino de los mismos, ya que no existe prueba alguna de que hayan ingresado como capital social o hayan sido enajenados mediante la celebración de una Asamblea de Accionista posterior a la fecha de la írrita Asamblea General Extraordinaria de Accionistas cuya nulidad se pretende. …”. (PÁGS. 7 del escrito de informes de la contraria).
La temeraria y alegre afirmación anterior de la actora, respecto a su negación del soporte del aumento efectuado legalmente, no tiene asidero según emerge de las actas procesales, ya que fueron evacuados en el iter procesal CUATRO (4) probanzas contundentes, que destruyen y fulminan este alegato, que son las siguientes:
Veamos:
1.- Documentales, contentivas de COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 25 de junio de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 30 de junio de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 31 de julio de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 31 de agosto de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 30 de septiembre de 2016, y COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 31 de octubre de 2016, de la compañía TOYO OESTE, C.A. (que contienen informe de compilación de información financiera, balance de comprobación, estado de resultado intermedio y estado de situación financiera intermedio, de los periodos señalados).
Dichas probanzas, comprueban, que efectivamente el aumento de capital, realizado en la Asamblea redargüida en nulidad, fue realizado conforme la ley, e ingresó al patrimonio de TOYO OESTE, C.A., y deviene del hecho, que la persona que lo suscribe Lcdo. JUAN C. ZERPA P., Contador Público colegiado e inscrito en el Colegio de Contadores Públicos (C.P.C.119.571),es Contador Público, profesional universitario, que en su ejercicio, aparte, que se presume su autoría, se presume al igual, que el acto efectuado por el contador público, se ajusta a las normas legales vigentes y estatutarias de la compañía en cuestión, que obtuvo la información necesaria para fundamentar su opinión, que el balance general representa la situación real de la empresa, para la fecha de su elaboración, que los saldos se han tomado fielmente de los libros y que estos se ajustan a las normas legales, y que, el estado de ganancias y pérdidas refleja los resultados de las operaciones efectuadas en los periodos examinados; presunciones estas, creadas por la Ley de Ejercicio de la Contaduría Pública.
2.- Prueba testimonial para ratificar documentos privados, sólo se evacuó la de JUAN C. ZERPA P., acto que se llevó a efecto el 28 de abril de 2016 (ver folio 403 de la 2ª Pieza), en relación a las documentales antes identificadas(COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 25 de junio de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 30 de junio de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 31 de julio de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 31 de agosto de 2016, COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 30 de septiembre de 2016, y COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, al 31 de octubre de 2016, de la compañía TOYO OESTE, C.A.), en dicha oportunidad y acto el testigo dijo: “… Si, reconozco y ratifico completamente el contenido en todas y cada una de sus partes, de los documentos que se han puesto a mi vista y disposición por el tribunal en este acto. …”; en virtud de ello, deben apreciarse plenamente estos documentos, que prueban legalmente la realización del aumento de capital realizado, a los efectos de ley, y así pedimos sea declarado en su oportunidad.
3.- INSPECCIÓN JUDICIAL, sobre los asientos del libro diario, mayor, de inventario, accionistas, asambleas y junta directiva y/o cualquier sistema de contabilidad que posea la empresa, e igualmente sobre los soportes de contabilidad de TOYO OESTE, C.A.; y la EXPERTICIA CONTABLE, estas se diligenciaron legalmente, en fechas 30 de marzo de 2017 (ver folio 122 y 123 de la 2ª Pieza), y al haber sido consignado el informe de los expertos el 06 de abril de 2017, respectivamente, quedando demostrado con ellas, TODO LO CONTRARIO A LO PRETENDIDO PROBAR POR LA PARTE ACTORA, ya que, con ellas, se probó, que efectivamente consta de la contabilidad de la empresa TOYO OESTE, C.A., que legalmente se realizó y registró el aumento de capital a que se contrae el acta de asamblea cuya nulidad se reclama en esta litis, que ese aumento a través de inventario de bienes después fue vendido en su totalidad, e igualmente registrado en la contabilidad, así como el ingreso del importe de la misma, y que todo ello se cotejó con los soportes originales de las facturas. De lo anterior, se concluye, que no cabe dudas que el aumento de capital efectuado, se hizo en forma legal y conforme a las leyes que regulan la materia, y así pedimos sea decidido por este Tribunal oportunamente.
Finalmente, debemos concluir que la afirmación de la demandante, relativa a la negada realización del aumento de capital, en el sentido que esta no se patentizó ni registró en la contabilidad de la empresa, siendo un hecho negativo definido y determinado, aparte que no fue probado por la actora, en contrapartida, si fue, redargüido con el hecho positivo contrario, según emerge de los elementos probatorios del proceso evacuados (documentales, testimonio de ratificación de documentos por el tercero, experticia e inspección), antes reseñadas, demuestran indubitablemente, que cierta y efectivamente, el aumento de capital fue realizado conforme a la ley, y cuya valoración en los términos descrito en párrafos anteriores damos por reproducidos, y pedimos los aprecie este Juzgador en su oportunidad.
CAPÍTULO V
DE LA EXTEMPORÁNEIDAD DE LA TACHA ANUNCIADA POR LA DEMANDANTE, Y DE AHÍ SU INADMISIBILIDAD EN ESTA ALZADA.-
Anuncia la parte actora, tacha incidental ante esta Superioridad, por una supuesta falsedad de la operación reflejada en las facturas emitidas por la empresa SOFT PLUS, C.A., cuyo formato fue elaborado por la empresa IMPRSOS RG 2001, C.A., las cuales fueron acompañadas por los expertos como soporte del supuesto aporte mobiliario realizado por el ciudadano WILLIAN VILCHEZ YIUSTIZ, las cuales fueron agregadas junto al informe consignado en el expediente en fecha 06 de abril de 2017, con ocasión de la experticia solicitada por esa representación con el objeto de demostrar la falsedad del aporte en bienes muebles realizado por el prenombrado ciudadano con el que supuestamente pagó la totalidad de las acciones suscritas en virtud del aumento de capital social aprobado en un írrita Asamblea de Accionistas.
(omisis)
En el caso de impugnación o tacha de instrumentos privados, se observarán las reglas de los artículos precedentes, en cuanto les sean aplicables.
Pretende la actora tachar de falsas las facturas que soportan la adquisición de bienes muebles hiciera el señor WILLIAN VILCHEZ, derecho este, que le reconoce expresamente su ejercicio la ley, pero, resulta que dichas documentales, no fueron acompañadas ni aportadas al proceso sobrevenidamente en esta Segunda Instancia, si no, tal como lo reconoce la propia actora fueron recaudos anexados junto al INFORME DE EXPERTICIA, en la Primera Instancia, como consecuencia de la prueba por ella misma promovida, es decir, no se trata de un documento que haya surgido ni aportado ahora a la litis, y no puede ser de otra forma, por que dichas facturas se tratan de documentos privados, los cuales no son admisibles en esta Instancia, según dispone el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
La razón que antecede, es suficiente, a nuestro juicio, para declarar la inadmisibilidad de la tacha propuesta, ya que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 440 ejusdem, si presentado el instrumento en cualquier estado y grado de la causa, fuere tachado incidentalmente (LO CUAL NUNCA HIZO LA PARTE ACTORA), el tachante, en el quinto día siguiente, presentará escrito formalizando la tacha, con explanación de los motivos y exposición de los hechos circunstanciados que quedan expresados; y el presentante del instrumento contestará en el quinto día siguiente, declarando asimismo expresamente si insiste o no en hacer valer el instrumento y los motivos y hechos circunstanciados con que se proponga combatir la tacha.
Al no haberse tachado oportunamente dichas facturas, en la primera instancia, una vez presentadas las mismas, le precluyó a la actora su oportunidad procesal, y por ello, ha de declararse INADMISIBLE la tacha incidental propuesta ante esta Alzada, y así pedimos respetuosamente, sea declarado oportunamente.
(omisis)
Es en función de lo antes expuesto y argumentado, dejamos en este acto presentados las observaciones a los informes de la contraria, y en tal virtud, ratificamos nuestra solicitud, en el sentido, que este Tribunal Superior, declare: Primero, la procedente la falta de cualidad pasiva de nuestro representado WILIAN VILCHEZ YUSTIZ, para sostener el presente juicio, y Segundo, SIN LUGAR la demanda intentada en contra de nuestros representados TOYO OESTE, C.A., y WILIAN VILCHEZ YUSTIZ, por vía de nulidad de asamblea, CONFIRMANDO la sentencia de primera instancia, con expresa condenatoria en costas, y demás pronunciamientos de Ley…”

OBSERVACIONES DE LA PARTE ACTORA:
“…(omisis)
DE LOS HECHOS NUEVOS ALEGADOS POR LA DEMANDADA
(omisis)
De la transcripción anterior, se infiere que la representación judicial de la parte demandada arriba a una conclusión que no fue planteada en su escrito de contestación genérica a la demanda, ni a lo largo del proceso, con lo cual pretende incorporar como nuevo hecho a la controversia la supuesta practica mercantil antes mencionada, argumento que del todo errado y su pretensión de incorporación al juicio contraria a la Ley.
Resulta evidente pues, que la presente controversia se circunscribe en determinar la nulidad de las Asambleas Generales Extraordinarias de Accionistas realizadas en fecha 10 de junio de 2016 y 26 de junio de 2016, en virtud de que la convocatoria a la celebración de la misma fue deficiente, a tal punto que el llamamiento por prensa carece de toda la validez legal por haber sido realizado por una persona que no se encontraba facultado para realizarlo tal llamamiento conforme los estatutos sociales, así como también por haber sido publicada en un diario de escaza circulación y distinto al comúnmente utilizado por la sociedad mercantil; y finalmente, por considerar que la convocatoria realizada por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, tenía como puntos a tratar en el orden del día el supuesto aumento de capital social de la compañía, reforma de los estatutos sociales y elección de la junta directiva , mientras que la “Primera Convocatoria” para la realización de una Asamblea General Extraordinaria de Accionistas que fue notariada, tenía como puntos a tratar la aprobación de balances, reforma de estatutos sociales y elección de la junta directiva, aspectos que resultan del todo diferente y por lo que no puede considerase como integrantes de una misma asamblea, hechos que fueron debidamente probados durante el juicio con la promoción de documentales como los estatutos sociales de la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A., identificada en autos.
De igual forma, quedo plenamente demostrado en juico que, conforme a los estatutos sociales de la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A., el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, identificado en autos, no poseía el porcentaje accionario que le permitiera conformar el quórum mínimo requerido por la ley mercantil para constituir válidamente la Asamblea Extraordinaria de Accionistas cuya nulidad se pretende, así como tampoco contaba con el porcentaje del quórum necesario para deliberar y aprobar las decisiones, toda vez que para la fecha de la realización de la irrita asamblea, el prenombrado accionista sólo contaba con el diez por ciento (1’0%) del capital social, por lo que se encontraba impedido para deliberar y tomar decisiones sobre aspectos relacionados con el artículo 280 del Código de Comercio, específicamente para tomar decisión alguna sobre el aumento del capital social de la compañía.
(omisis)
Por todas las razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, solicito a este Juzgado se sirva declarar:
1.-+ La NULIDAD del fallo dictado por el Juzgador Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en consecuencia se REVOQUE el mismo, en todos sus términos.
2.+- CON LUGAR la demanda de Nulidad de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas…”

Estando dentro de la oportunidad para decidir, éste juzgador de alzada pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:
DETERMINACIÓN DE LA CAUSA
La presente controversia se centra en determinar si se encuentra ajustada o no a derecho, la sentencia dictada por el juzgado a-quo en fecha 15 de diciembre de 2017, antes citada, tomando en consideración que contra la referida sentencia definitiva, la representación judicial de la parte demanda ejerció recurso ordinario de apelación, considerando para ello los alegatos, defensas, excepciones y probanzas aportadas por las partes durante la tramitación del juicio en instancia y las fundamentaciones del recurso, apelación a la cual se adhirió la parte actora reconvenida.
A tales efectos, se observa:
THEMA DECIDENDUM
ALEGATOS DE LAS PARTES
En el escrito libelar la representación de la parte actora, sostuvo en síntesis, lo siguiente:
“..Manifiestan que los ciudadanos Eric Soulavy y Louis Albert Meza Rojas, conjuntamente con la sociedad mercantil TOYO WEST, C.A., constituida ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 20 de noviembre de 2006, bajo el N.° 68, Tomo 1462-A, convinieron en la creación de una compañía anónima, la cual se denominó Toyo Oeste, C.A., la cual fue constituida ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 12 de diciembre de 2006, bajo el N.° 76, Tomo 1476-A, (expediente N.° 529962); además señalan que en el documento constitutivo, estipularon lo siguiente:
Artículo Quinto: Las Asambleas de Accionistas legalmente constituidas tienen la suprema representación de la sociedad y sus decisiones serán obligatorias para todos los socios aunque no hayan concurrido a ellas. Sus reuniones serán ordinarias o extraordinarias, convocadas conforme a lo dispuesto en el artículo 277 al 279 del Código de Comercio, pero podrá omitirse estas formalidades cuando en la reunión se encontrare presente y representada la totalidad del capital social.”
“Artículo Sexto: La Asamblea Ordinaria se reunirá en la primera quincena del mes de marzo de cada año para los efectos previstos en el artículo 275 del Código de Comercio, y las asambleas extraordinarias cuando el Presidente o el Vicepresidente de la Junta Directiva lo consideren necesario.
Artículo Séptimo: La asamblea será presidida por el Presidente de la Junta Directiva y de cada reunión se levantará un Acta que contendrá mención de los asistentes, el número de acciones o capital representado en la Asamblea y las decisiones y acuerdos por ella aprobados.”
Señalan que se desprenden varias disposiciones trascendentales a los efectos de señalar los hechos controvertidos, a saber: las asambleas extraordinarias se realizarán cuando el Presidente o el Vicepresidente de la Junta Directiva lo consideren necesario, que las Asambleas serán presididas por el Presidente de la Junta Directiva y que, en relación a las reuniones, se levantará un Acta que contendrá mención de los asistentes, el número de acciones representadas en la asamblea y los acuerdos aprobados o improbados.
Manifiestan que el 29 de febrero de 2012, se celebró Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, la cual fue registrada por ante el Registro correspondiente donde por unanimidad de votos se convalidan todas las actuaciones de la Junta Directiva saliente y se designa la nueva Junta Directiva para el Período 2012-2017,que transcurrido un año, el 28 de febrero de 2013, se celebró una nueva Asamblea General de Accionistas, a la cual comparecieron los entonces accionistas de la sociedad mercantil accionada, donde se dejó constancia de lo siguiente: la Venta de acciones de la sociedad mercantil INVERSIONES BECK, C.A., Segundo Punto: Modificación de los Artículos Tercero y Cuarto del Documento Constitutivo Estatutario y que el ciudadano William Vílchez Yustiz, manifiesto su voluntad en adquirir Novecientas Setenta y Nueve Mil Quinientas Treinta y Nueve (979.539) acciones de las ofertadas por su valor nominal y se realizaron modificaciones a los Artículos Tercero y Cuarto del Documento Constitutivo Estatutario
Siguen alegando, que el 02 de junio de 2016, se celebró otra asamblea de accionistas, la cual fue posteriormente notariada, discutiéndose la Reforma parcial del Documento Constitutivo Estatutario, en sus Artículos: Quinto; Sexto; Séptimo; Octavo; Noveno y Décimo Cuarto y la Designación de la Junta Directiva, para el periodo 2016-2021.
Seguidamente señalan que en fecha 10 de junio de 2016 fue celebrada otra –e inclusive calificable como paralela- Acta de Asamblea General de Accionistas, en la cual se decidió aumentar el capital social de la compañía, y la modificación de los artículos QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO de los Estatutos Sociales; siendo este punto aprobado por la asamblea de forma unánime, en consecuencia se modifica el régimen asambleístico (sic), y de administración y dirección de la compañía, siguen aduciendo con respecto a la mencionada asamblea que el ciudadano WILLIAM VILCHEZ, representando inicialmente el diez por ciento (10%) del capital social de la empresa, procedió, luego de realizada una supuesta convocatoria en un diario de circulación nacional, a la realización de una asamblea en la que aprobó unilateralmente un aumento de capital, emitiendo nuevas acciones suscritas y pagadas por el mismo, mediante un inventario de bienes muebles que anexó supuestamente a tal asamblea, convirtiéndose en accionista mayoritario y modificando el documento constitutivo estatutario, a tal punto de que modificó las facultades frente a terceros de la compañía, atribuyéndole al Presidente la facultad para obligar a la empresa y celebrar las Asambleas ordinarias y extraordinarias, llegando al extremo final de designarse a sí mismo como Presidente de la empresa Toyo Oeste, C.A.(resaltado por la parte).
También se debe destacar, que para poder adquirir la condición de accionista mayoritario, se valió de un inventario de bienes muebles, que no representa el valor real de los mismos ni de las acciones que fueron adquiridas a través de estos, toda vez que en dicho inventario se colocó mobiliario como por ejemplo escritorios, tablets, computadoras, televisores, neveras, impresoras, los cuales no se encuentran provistos de facturas en las que conste su adquisición o algún soporte contable en el cual conste el origen del valor de los bienes determinado en el balance que justificó el aporte a capital hecho por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ. A tal efecto, en la oportunidad probatoria correspondiente, se solicitará a los organismos encargados si el “supuesto” aporte de capital por noventa millones de bolívares (Bs. 90.000.000,00) fue realizado y se corresponde con la realidad. Pues en la realidad, el supuesto aporte a capital realizado, nunca se efectuó, y todo fue un artificio para adquirir una mayoría accionaria y disponer, bajo el cargo único de Presidente, de los cuantiosos activos de la empresa.
También manifiestan, que la mayoría accionaria se encontraba en manos de la empresa TOYO WEST, C.A. quien es titular de siete millones setecientas treinta y ocho mil trescientas cincuenta y ocho (7.738.358) acciones, representando con ello, el setenta y nueve por ciento (79%) del capital social; que su representada, conjuntamente con el ciudadano Louis Albert Meza Rojas y la sociedad mercantil Voa Automotriz, C.A., procedió a celebrar una asamblea extraordinaria en fecha 02 de junio de 2016, en la cual se modificó el documento constitutivo estatutario de Toyo Oeste, C.A. Vale indicar que para la realización de tal asamblea, se encontraba presente el noventa por ciento (90%) del capital social; que de forma casi simultánea, el ciudadano WILLIAM VILCHEZ, suficientemente identificado, procedió a realizar una írrita convocatoria, para la celebración de un acta de asamblea el día 10 de junio de 2016, en la que se acordó la modificación del documento constitutivo, aumentándose el capital y emitiéndose nuevas acciones, las cuales fueron pagadas por aquel mediante inventario, convirtiéndose así en accionista mayoritario y, por vía de consecuencia, alterando la composición legal de la empresa, atribuyendo al cargo de Presidente la facultad de representación de la empresa, para finalmente designarse a sí mismo como Presidente; por ello señalan que tal acta de asamblea es completamente nula, y dicha nulidad tiene su origen en la deficiente e ilegal convocatoria hecha por el accionista WILLIAM VILCHEZ, realizada mediante el Diario Vea, así como en la falta del Presidente para presidir la Asamblea, tal y como rezan los estatutos. Por ejemplo, en la Asamblea que circulare en fecha 10 de junio de 2016. Que posteriormente, fue realizada una tercera convocatoria –igualmente mediante el Diario Vea, circulando en la edición del día 16 de junio de 2016- para la celebración de una asamblea en la cual se ratificaría la decisión tomada en la oportunidad de fecha 10 de junio de 2016
Invocan el contenido del artículo 200, 213 del Código de Comercio, sobre los convenios de las partes o socios como fuentes del régimen de las sociedades mercantiles, y por la otra, lo establecido en el artículo 1159 del Código Civil y realizaron un análisis de los mismos, lo que les llevo a considerar que la asamblea celebrada por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ no podía ser llevada a cabo por el mismo, dado que para ese tiempo éste NO TENÍA FACULTAD PARA CONVOCAR A LA REALIZACIÓN DE ASAMBLEA ALGUNA, en el entendido de que las mismas solo serían convocadas, de acuerdo al Artículo Sexto, “cuando el Presidente o el Vicepresidente de la Junta Directiva lo consideren necesario”. En sintonía con lo anterior, para que pudiera considerarse válidamente realizada la convocatoria hecha por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ, se debían verificar dos supuestos disyuntivamente: o que este tuviere participación dentro de la Junta Directiva, esto es, que fuera Presidente, Vicepresidente o Gerente General, o; que tal función de convocatoria fuere delegada por esta Junta Directiva a uno solo de estos cargos.
Siguiendo con lo anterior, el ciudadano WILLIAM VILCHEZ ocupaba, para la fecha de la convocatoria realizada, el cargo de Vicepresidente suplente, de acuerdo al nombramiento de que él se hiciere en asamblea de fecha 29 de febrero de 2012. Sin embargo, de acuerdo al documento constitutivo estatutario, la facultad de convocar asambleas ordinarias o extraordinarias corresponde a la JUNTA DIRECTIVA en pleno, lo cual permite destacar que la sola convocatoria hecha por el hoy demandado no cumple con los extremos establecidos en el documento constitutivo, ya que el por sí solo no representa a la Junta mencionada.
De esta forma, al realizarse erróneamente la convocatoria, e igualmente al no tener facultad el ciudadano WILLIAM VILCHEZ para la realización de tal asamblea, la misma debe reputarse como nula, por no haber tenido quorum para las deliberaciones allí hechas, ni tampoco haberse hecho su llamamiento, de acuerdo a la ley.
Sobre la base de todo lo anterior y con fundamente al criterio jurisprudencial señalado, la normativa en materia societaria y las cláusulas del documento constitutivo-estatutario, no puede considerarse válida la convocatoria hecha mediante el diario VEA; ésta además debió haberse efectuado mediante carta certificada de acuerdo al criterio antes citado, resumiéndose dicho deber en dos conductas concurrentes y absolutamente necesarias: publicación en un diario de gran circulación nacional y la convocatoria personal mediante carta certificada. Además de ello, como antes se indicó, de conformidad con lo previsto en los estatutos de la sociedad, el presidente es quien debe presidir las Asambleas de Accionistas; por lo cual es claro que mal podría presidir una Asamblea cuando éste no compareció a la misma.
Vale señalar que tales conductas NO se cumplieron en ningún momento y por lo tanto, debe declararse nula las Actas de Asamblea que fueron realizadas y convocadas por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ, en su carácter de Vicepresidente, al ser dichas actuaciones nulas y fraudulentas, así como declararse la nulidad de cualquier actuación que este haya efectuado con posterioridad en su supuesto carácter de nuevo Presidente de Toyo Oeste C.A.
Por las razones antes expuestas, tanto de hecho como de derecho, demando en nombre de mi representada, sociedad mercantil TOYO WEST, C.A., a la sociedad mercantil Toyo Oeste, C.A., y al ciudadano WILLIAM VILCHEZ, a efectos de que convenga o en su defecto se condene en:
PRIMERO: La nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10 de junio de 2016, protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de junio de 2016, bajo el N.° 20, Tomo 157-A, y la subsecuente nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que ratificó la primera, celebrada en fecha 26 de junio de 2016, protocolizada ante el mismo Registro, en fecha 29 de junio de 2016, bajo el N.° 9, Tomo 180-A.
SEGUNDO: Se declaren nulas todas las actuaciones que fueron realizadas por WILLIAM VILCHEZ con posterioridad a las Actas de Asamblea que se solicitó la nulidad en su supuesto carácter de nuevo Presidente de TOYO OESTE C.A.
TERCERO: Que se dicte decreto cautelar en el que se acuerden todas las medidas cautelares innominadas solicitadas.
CUARTO: El pago de las costas y costos del presente juicio.
De conformidad con los artículos 31 y 38 del Código de Procedimiento Civil, estimo la presente demanda en la cantidad de CINCUENTA MILLONES DE BOLÍVARES EXACTOS (Bs. 50.000.000,00) equivalentes a doscientos ochenta y dos mil cuatrocientas ochenta y cinco con ochenta y siete unidades tributarias (282.485,87 U.T.).

CONTESTACIÓN A LA DEMANDADA
Las anteriores argumentaciones fueron cuestionadas por la representación de la parte demandada, en la forma que sigue:
“..De conformidad a lo establecido en el artículo 361 del CPC, para que sea decidida en la sentencia definitiva, oponen la falta de cualidad, y de interés, del co –demandado WILLIAN VILCHEZ YUSTIZ, para sostener este juicio;
Asimismo NEGO, RECHAZO, Y CONTRADIJO, EN TODAS Y CADA UNA DE SUS PARTES, TANTO EN LOS HECHOS, EN EL DERECHO QUE DE ELLOS PRETENDEN DERIVAR LA PARTE ACTORA, la demanda, que por vía de NULIDAD DE ASAMBLEA, ha incoado en mi contra, la empresa TOYO WEST, C.A., identificada en autos, y a que se contrae y contiene en este expediente. …”.
Señalan además que en el presente asunto, LAS ASAMBLEAS CUYA NULIDAD SE RECLAMA, FUERON VÁLIDAMENTE CONVOCADAS SEGÚN EL CONTRATO SOCIAL Y LA LEY.-
“…Señor Juez, la parte actora sustenta su demanda en tres (3) circunstancias básicas principales, que son: i.- Que quien convocó carecía de facultad para ello, y ii.- Que la sola convocatoria efectuada por la prensa, es inválida, dizque por qué, además, se requería una convocatoria por carta o telegrama con aviso de recibo, según el contrato social y la ley, iii.- Que la convocatoria fue hecha en un diario de poca circulación nacional, y que esto motivo e impidió el conocimiento de los demás socios sobre la realización de las asambleas, tales basamentos son insustentables, por lo siguiente:
Respecto al primer punto, se observa de la convocatoria que dio origen a la realización de la Asamblea de aumento de capital y modifico la administración (que fue declarada desierta), la de ésta, y la que la ratificó conforme a la ley, estas últimas impugnadas en este proceso, que quien lo convoca, es la JUNTA DIRECTIVA, no la persona de mi representado, actuando como individualidad o de manera personal, lo anterior, dimana de las mismas, pero además, en la sociedad de comercio TOYO OESTE, C.A., a lo largo de su vida societaria, se ha acostumbrado, a que se convoque a las asambleas, ora los órganos sociales principales, entiéndase el PRESIDENTE o el VICE-PRESIDENTE, ora sus correspondientes suplentes; la circunstancia fáctica anterior, no son meras hipótesis o disquisiciones sin fundamento, es así, porque se ha hecho una costumbre mercantil o uso comercial-mercantil de la empresa, y que a lo largo del tiempo se ha realizado sin disconformidad, impugnación o desacuerdo alguno, de ninguna naturaleza, por parte de los accionistas, comprueba el argumento anterior, el texto y contenido, de: CONVOCATORIA, de la compañía, para la celebración de Asamblea, a realizarse el día 19 de mayo de 2016, a las 11:00 a.m., en el Salón Guatopo del Hotel Tamanaco Intercontinental, ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Avenida Principal de Las Mercedes, frente el Centro Comercial Paseo Las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda, Caracas – Venezuela, a los fines de tratar: ORDEN DEL DÍA: PRIMER PUNTO: Designación de la nueva Junta Directiva para el periodo
2016-2012, y SEGUNDO PUNTO: Reforma parcial del Documento Constitutivo estatutario, en sus Artículos Quinto; Sexto; Séptimo, Octavo; Noveno y Décimo Cuarto. Caracas, 11 de mayo de 2016. Elizabeth T. García C., PRESIDENTE SUPLENTE.(con sello húmedo de la compañía, y debidamente firmado por uno de los socios, en señal de recepción), que adjunto y opongo a la parte demandante en ORIGINAL, marcada “X”; esta asamblea fue aplazada, diferida y no se llevó a cabo por causas extrañas no imputables (el Salón donde iba a realizarse se inundó). De esta situación de hecho (forma de convocatoria), nada dijo o mencionó la parte actora, omitiéndola por completo, pero si hace mención a una supuesta asamblea, de fecha según su dicho, del 02 de junio de 2016, que convocara por prensa, donde adujo se discutieron los mismos puntos, cabría preguntarse ¿porqué, primero, se convocó a la asamblea para conocer los mismos puntos a tratar y en el mismo lugar, por carta, y luego, sólo se convocó por la prensa? ¿Qué llevó a este cambio repentino? ¿por qué, respecto a esta convocatoria, la publicación por prensa no la objeta la actora, y la presume por válida con plenos efectos jurídicos?, son interrogantes, que denotan las marcadas contradicciones interpretativas de la actora.
En relación al segundo punto, la parte actora parte de un falso supuesto, pues plantea que a su entender, en TOYO OESTE, C.A., para que se considere válidamente realizada una convocatoria para la celebración de una asamblea, de acuerdo al Artículo Sexto estatutario, que a su vez, remite al régimen del Código de Comercio, todo accionista tiene derecho a ser convocado a su costa por carta certificada; pero es el caso, que tal afirmación no se sustenta en dicha norma social ni con la ley, pues para que tal exigencia fuere obligatoria, debió expresamente disponerlo los estatutos y no es así, aparte, que la ley en este caso, exige que los socios hayan hecho elección de domicilio para ello (que ningún socio ha hecho ni hizo), y haber depositado en la caja de la compañía las acciones necesarias para tener voto en las asambleas; en efecto, de la simple lectura del mencionado artículo, se observa sin lugar a dudas interpretativas, por ser clara la disposición contractual, que para la celebración de las asambleas, sean ordinarias o extraordinarias, la forma de la convocatoria no es obligatoria ni forzosa, sino optativa (es decir, potestativa, discrecional, voluntaria, o que puede ser elegida voluntariamente y no es obligatoria., o bien, puede ser elegida entre varias opciones), ni tampoco dicha forma es, simultánea, (es decir, que para su validez, deban emplearse al mismo tiempo las opciones, y que ello sea la única opción realizable), sino por el contrario, la escogencia de la forma de la convocatoria, fue establecida de manera alternativa(esto es,posibilidad de elegir entre opciones soluciones diferentes,u opción o solución que es posible elegir entre varias).
En cuanto a la tercera circunstancia, fundada en que la convocatoria fue hecha en un diario de poca circulación nacional, y que esto motivo e impidió el conocimiento de los demás socios sobre la realización de las asambleas, tenemos que, la misma norma contractual in comento, la destruye y fulmina, ya que establece, que en el supuesto de convocatoria por la prensa, esta debe publicarse por una solo vez, en un periódico de regular circulación en la ciudad de Caracas, y siendo el Diario VEA, un periódico de circulación nacional, que igualmente circula en la capital de la República, y que es prensa diaria, no semanal, ni mensual, de tipo general, no especializada, como por ejemplo, la prensa confesional (Diario Católico La Religión, de esta ciudad de Caracas), dicha exigencia legal y contractual haya sido cumplida, máxime que la finalidad principal, de la convocatoria por este medio (prensa), es que se les garantice a los socios tengan información necesaria para que asistan y preparen sus observaciones respecto a lo que se tratará, de allí este argumento impugnativo de la actora, también es insostenible, incoherente e improcedente en derecho, y así pido sea declarado en su oportunidad.
Por último solicitaron se sirva DECLARE SIN LUGAR, EN LA DEFINITIVA, la presente demanda de nulidad de asamblea, incoada en contra de mi poderdante WILLIAN VILCHEZ, por la sociedad de comercio TOYO WEST, C.A., ambos suficientemente identificados en autos, con expresa condenatoria en costas, y demás pronunciamientos de la Ley.

CUESTIONES DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO
TACHA
La representación de la parte actora en su escrito de Informes, de conformidad con lo establecido en los artículos 438 y 439 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el numeral 6º del artículo 1.380 del Código Civil, procedió a tachar formalmente por falsedad de la operación reflejada en las facturas emitidas por la empresa SOFT PLUS, C.A., cuyo formato fue elaborado por la empresa IMPRESOS RG 2001, C.A., las cuales fueron acompañadas por los expertos como soporte del supuesto aporte en mobiliario realizado por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, las cuales fueron agregadas junto al informe consignado en el expediente en fecha, 6 de abril de 2017, con ocasión a la experticia solicitada por esta representación con el objeto de demostrar la falsedad del aporte en bienes muebles realizado por el prenombrado ciudadano con el supuestamente pagó la totalidad de las acciones suscritas en virtud del aumento de capital social aprobado en una írrita Asamblea de Accionista.

Considera quien aquí decide, que en primer lugar, es necesario precisar el concepto de tacha de falsedad de documento, “como un medio de impugnación para destruir total o parcialmente la eficacia probatoria de algún documento”.
En este orden de ideas se constata que los instrumentos cuya tacha es pretendida, son de carácter privado. Al respecto, la Norma Adjetiva en su artículo 443 señala:
“Los instrumentos privados pueden tacharse por los motivos especificados en el Código Civil. La tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la demanda, o en el quinto día después de producidos en juicio, si antes no se los hubiese presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda, a menos que la tacha verse sobre el reconocimiento mismo. Pasadas estas oportunidades sin tacharlos, se tendrán por reconocidos; pero la parte, sin promover expresamente la tacha, puede limitarse a desconocerlos en la oportunidad y con sujeción a las reglas que se establecen en la Sección siguiente.
En el caso de la impugnación o tacha de instrumentos privados, se observarán las reglas de los artículos precedentes, en cuanto les sean aplicables. (Negrillas del Tribunal)

Así las cosas el artículo 1.380 del Código Civil señala que, el instrumento público o que tenga la apariencia de tal puede tacharse con acción principal o redargüirse incidentalmente como falso, cuando se alegare cualquiera de las siguientes causales:
“...1º Que no ha habido la intervención del funcionario público que aparezca autorizándolo, sino que la firma de éste fue falsificada.
2º Que aún cuando sea auténtica la firma del funcionario público, la del que apareciere como otorgante del acto fue falsificada.
3º Que es falsa la comparecencia del otorgante ante el funcionario, certificada por éste, sea que el funcionario haya procedido maliciosamente o que se le haya sorprendido en cuanto a la identidad del otorgante.
4º Que aún siendo auténtica la firma del funcionario público y cierta la comparecencia del otorgante ante aquél, el primero atribuya al segundo declaraciones que éste no haya hecho; pero esta causal no podrá alegarse por el otorgante que haya firmado el acta ni respecto de él.
5º Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario y del otorgante, se hubiesen hecho, con posterioridad al otorgamiento, alteraciones materiales en el cuerpo de la escritura capaces de modificar su sentido o alcance.
6º Que aún siendo ciertas las firmas del funcionario y los otorgantes, el primero hubiese hecho constar falsamente y en fraude de la Ley o perjuicios de terceros, que el acto que se efectuó en fecha o lugar diferentes de los de su verdadera realización...”
Nuestro ordenamiento jurídico regula cuidadosamente la institución de la tacha, tanto desde el punto de vista sustantivo como del procesal. Desde el punto de vista procesal se formulan unos lineamientos rígidos para el procedimiento de la tacha, debido al bien jurídico que se protege, es decir, la fe pública emanada de la autoridad competente, pues si fuese un procedimiento flexible la estabilidad y seguridad jurídica se harían inestables. Por lo que el Código de Procedimiento Civil prevé en los artículos 438 al 442 la Regulación Procesal que rige el procedimiento de tacha, tanto por vía principal como por vía incidental.


En este orden de ideas, la tacha efectuada contra instrumentos privados por los motivos expresados en el artículo 1.380 del Código Civil, solo es posible cuando dicho instrumento privado haya sido sometido posteriormente a formalidades de autenticación ante un funcionario notarial, quien tiene fe pública respecto de las constancias que efectúa en cuanto a la identificación de los intervinientes (no del contenido del instrumento) y la fecha de autenticación. En este sentido, en el caso que nos compete, se constata que los instrumentos tachados no fueron sometidos a actividad alguna de autenticación, por lo que siendo solo simples instrumentos privados, solo se observaran aquellas reglas que le sean aplicables respecto de su tramitación incidental, contenidas en el artículo 338 al 442 del Código de Procedimiento Civil y así se declara.
Así, advertimos que el artículo 438 del Código de Procedimiento Civil señala lo siguiente:
“La tacha de falsedad se puede proponer en juicio civil, ya sea como objeto principal de la causa, ya incidentalmente en el curso de ella, por los motivos expresados en el Código Civil”.
En ese mismo sentido el artículo 440 eiusdem prevé ambos supuestos, el primer párrafo se refiere a la pretensión de tacha interpuesta de forma autónoma por vía principal y el segundo párrafo trata de la tacha interpuesta como incidencia dentro de un proceso del cual depende.
Ahora bien, como ya quedó sentado, respecto de los instrumentos privados la tacha deberá efectuarse en el acto del reconocimiento o en la contestación de la demanda, o en el quinto día después de producidos en juicio, si antes no se los hubiese presentado para el reconocimiento, o en apoyo de la demanda y que pasadas estas oportunidades sin tacharlos, se tendrán por reconocidos. En este sentido, tenemos que la parte tiene cinco (5) días de despacho, luego de haberse presentado algún documento en juicio, a los fines de tacharlo, y luego de transcurrido dicho lapso, no podrá cuestionarse de manera alguna el mismo; en el caso de marras, la parte actora procede a tachar unas facturas emitidas por la empresa SOFT PLUS, C.A.,cuyo formato fue elaborado por la empresa IMPRESOS RG 2001, C.A., las cuales fueron acompañadas por los expertos como soporte del supuesto aporte en mobiliario realizado por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, las cuales fueron agregadas junto al informe consignado en el expediente en fecha, 6 de abril de 2017, es decir, habiendo transcurrido en demasía los cinco (5) días otorgados por la ley, para tachar o cuestionar los mismos, razón por la cual se declara improcedente la impugnación por vía de tacha incidental propuesta ante esta alzada, y así se decide.
Corresponde ahora a este despacho superior analizar el material probatorio aportado por las partes, y a tal efecto observa:
ANÁLISIS Y VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS
APORTADAS AL PROCESO
La prueba, en Derecho, es todo motivo o razón aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados en la ley para llevarle al juez al convencimiento de la certeza sobre los hechos discutidos en un proceso; conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba consagrada en los artículos 1354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Para mayor abundamiento se trae a colación la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, del 16 de diciembre de 2009, dictada en el Expediente Número 2009-000430, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, la cual habla sobre las pruebas:
“…Al efecto, la Sala observa de la lectura del artículo 1.354 del Código Civil, y el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, denunciados por el formalizante como infringidos por el vicio de errónea interpretación, respectivamente establecen lo siguiente:
“Artículo 1.354: Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación.”.
“Artículo 506: Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.”.
Las normas precedentemente transcritas, definen los deberes y roles de cada parte dentro del proceso, de acuerdo a la posición que asuma el demandado en relación a las afirmaciones de hecho del demandante, lo cual varía y modifica la distribución de la carga de la prueba.
(omisis)
La prueba constituye la demostración, por los medios legales, de la veracidad o exactitud de hechos que sirven de fundamento a un derecho que se reclama. Lo que debe probarse son los hechos y no el derecho, deben acreditarse los hechos jurídicos en general y los actos jurídicos en particular.
Por otra parte, como principio general corresponde probar al que ha sostenido una proposición contraria al estado normal u ordinario de las cosas, o al que pretende una situación adquirida.
La carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien lo contradiga alegando nuevos hechos.
En este sentido, la accionante señaló en su libelo de demanda que:
“Además de la indemnización por la responsabilidad objetiva de la aerolínea, la misma debía reparar los daños morales causados por un hecho ilícito, consistente en la negligencia en el mantenimiento de la nave, al no cumplir con la revisión de los equipos y concretamente en el mantenimiento de la bomba de carga del bote de salvavidas”.
Como puede apreciarse, le corresponde entonces a la parte demandante demostrar todo lo que ha afirmado en su libelo de demanda. Así se decide.
Es imperativo destacar, que si el demandante sienta como base de su demanda la afirmación de un hecho, está obligado (interesado) en suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda no resulta fundada y el juez no puede aceptar demandas infundadas.
En lo que respecta a la pretensión del demandante de que el “hecho invocado es un hecho negativo indefinido”, este juzgado disiente de esa apreciación pues lo considera un hecho afirmativo definido que muy bien puede probarse por los medios de pruebas establecidos por nuestro ordenamiento jurídico positivo. Y en cuanto a su estimación de “que los hechos negativos no son carga para el que lo invoca”, también disiente este juzgador de tal afirmación. (Resaltado del Tribunal).
(0misis)
Ahora bien, el problema de la alegación del hecho negativo es diferente. En general tal alegación se prueba con el hecho positivo contrario. El hecho negativo debe probarse por quien lo alega como presupuesto de la norma invocada como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. La naturaleza negativa del hecho no modifica las reglas generales sobre la carga de la prueba, como bien lo señala el jurista Rafael Pina, en su obra “La Prueba Civil”. Editorial Porrúa. México. 1995. Página 263 y siguientes. Así se decide...”.
De la precedente transcripción de la sentencia recurrida, esta Sala observa, que el juez de segunda instancia manifestó que, en relación a la distribución de la carga de la prueba, quien afirma un hecho debe probarlo, y con respecto al hecho negativo considera que tal alegación se prueba con el hecho positivo contrario. Sin embargo, en criterio de la recurrida, el alegato negativo debe probarse por quien lo invoca como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y agrega además, que la naturaleza negativa del hecho no modifica las reglas generales sobre la carga de la prueba…” (Resaltado del Tribunal)

De manera pues, que el principio de la carga probatoria contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, constituye un aforismo en el Derecho Procesal. El Juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados por las partes en el juicio.
Así, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es una obligación que el Juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. De ahí que, al demandante, le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, es decir, que incube probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más que el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, este principio se armoniza con el primero, y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción nuevos hechos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin ésta demostración la demanda, o la excepción resulta infundada.
Además, el artículo 12 del Código Adjetivo Civil, dispone que:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe…”(Fin de la cita textual).

Conforme a la norma citada, el juez de instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, en opinión de quien decide, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 eiusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.
Por último, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por Ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el Juez sólo procede según lo dispuesto en los artículos antes citados, razón por la cual se procede al análisis del material probatorio cursante a los autos:
 Consta a los folios 40 al 47 del expediente COPIA SIMPLE DEL REGISTRO MERCANTIL de la Sociedad Mercantil TOYO OESTE C.A., consignado por la parte actora junto al escrito libelar, el cual al no ser cuestionado ni impugnado, razón por la cual se valora conforme los Artículos 12, 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y se aprecia que la sociedad mercantil TOYO WEST C.A., y los ciudadanos Eric Soulavy y Louis Meza, procedieron a constituir a la empresa TOYO OESTE, C.A. y que la misma cumplió con su registro ante la autoridades competentes, y así se declara.

 Consta a los folios 48 al 51 de la presente causa PODER otorgado por el ciudadano CARLOS ALBERTO NAGEL MARKOVIC, en su carácter de Presidente Suplente de la sociedad mercantil Toyo West C.A., a los abogados CROSBY ORTEGA MORILLO y NORKA COBIS RAMIREZ, ante la Notaria Publica Quinta del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 01 de agosto de 2016, quedando anotado bajo el Nº 20, Tomo 122 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, consignado por la parte actora junto al escrito libelar; al cual este alzada le otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal, en armonía con los Artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil, y tiene como cierta la representación ejercida por los mandantes en nombre de su poderdante, y así se declara.

 Consta a los folios 52 al 65 del presente asunto, ACTAS DE ASAMBLEAS EXTRAORDINARIAS DE ACCIONISTAS DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TOYO OESTE C.A., de fechas 29 de febrero de 2012, 28 de febrero de 2012, consignado por la parte actora junto al escrito libelar; las cuales al no ser cuestionados ni impugnados se valoran conforme los Artículos 12, 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y se aprecia que en la asamblea del 29 de febrero de 2012, se designó nueva junta directiva para el periodo 2012-2017 y la de fecha 28 de febrero de 2012, la venta de acciones y modificación de los estatutos, y así se declara.

 Consta al folio 68 del expediente COPIA SIMPLE DEL DIARIO EL NACIONAL, de fecha 27 de mayo de 2016, consignado por la parte actora junto al escrito libelar, donde se evidencia la publicación de edictos y carteles de citación, si bien la misma no fue cuestionada por el antagonista el Tribunal lo desecha del proceso por cuanto el mismo por sí solo no ayuda a resolver el tema decidendum, y así se declara.

 Consta a los folios 69 al 98 de la presente causa COPIA CERTIFICADA DE ACTA DE ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TOYO OESTE C.A., de fecha 10 de junio de 2016, consignada por la parte actora junto al escrito libelar; a la cual se le adminicula la COPIA SIMPLE DE LAS ACTAS DE ASAMBLEAS de fecha 10 de junio de 2016 y 27 de junio de 2016, consignadas por la parte demandada al momento de darse por citada; a la cual se le adminicula la Convocatoria que cursa al folio 179; así como las COPIAS SIMPLES Y ORIGINAL DE PUBLICACIONES REALIZADAS EN EL DIARIO EXPRESS que cursan a los folios 229 al 239 de la presente causa; dichos documentos no fueron cuestionados; también se le adminicula la PRUEBA DE INFORMES promovida por la parte demandada dirigida al DIARIO EXPRESS 24.COM, la cual fue debidamente admitida, ordenándose su evacuación; recibiéndose respuesta de dicha empresa el 31 de marzo de 2017, cuyas resultas cursan al folio 164 de la segunda pieza; por ello se valoran conforme los Artículos 12, 429, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y se aprecia que en la primera asamblea se aumentó el capital, se modificaron los estatutos y se modificó la junta directiva, en la segunda se ratificó la anterior asamblea y las mismas fueron debidamente publicadas en el Diario Express; además se aprecia de la información suministrada por dicha empresa, lo que se trascribe a continuación: “...En la Gaceta Mercantil denominada DIARIOEXPRESS 24.CO, en la edición Nro. 04.164, de fecha 15 de junio de 2016, en las paginas 06 al 12, fue publicada Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa TOYO OESTE C.A., celebrada en fecha diez de junio de 2016, registrada por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha catorce de junio de 2016, bajo el Nro. 20, Tomo 157-A-Registro Mercantil V; del cual anexo un ejemplar a la presente comunicación, marcada “A”. En la Gaceta Mercantil denominada DIARIOEXPRESS 24.CO, en la edición Nro. 04.298, de fecha 30 de junio de 2016, en las paginas 02 al 09, fue publicada Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de la empresa TOYO OESTE C.A., celebrada en fecha veintisiete de junio de 2016, registrada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha veintinueve de junio de 2016, bajo el Nro. 9, Tomo 180-A-Registro Mercantil V; del cual anexo un ejemplar a la presente comunicación, marcada “B”…”, y así se declara.

 Consta a los folios 84 al 98 del expediente INFORME DE AUDITORIA signado con el Nº MI7819390 de fecha 09 de mayo de 2016, suscrito por ATB & ASOCIADOS, en la persona de la ciudadana Licenciada Ana Briceño, consignado por la parte actora junto a su libelo; este Tribunal observa que el mismo está suscrito por una tercera persona ajena al proceso, y que no puede hacer prueba en favor de quien lo produjo, por cuanto el mismo no fue ratificado en juicio mediante la prueba testimonial, tal como lo ordena el Artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, por consiguiente quedan desechados del proceso, y así se declara.

 Consta a los folios 179 al 181 del expediente COPIA SIMPLE DEL PODER consignado por la parte demandada junto con la contestación a la demanda, otorgado por el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, en su propio nombre y en su carácter de accionista de la sociedad mercantil Toyo Oeste C.A., a los abogados AMIR NASSAR TAYUPE Y ANTONIO ANATO, ante la Notaria Publica Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16 de mayo de 2016, quedando anotado bajo el Nº 43, Tomo 70, de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría Pública, consignado por la parte demandada junto con la contestación a la demanda; al cual se le adminicula el PODER Original que cursa a los folios 224 al 228; asimismo se le adminicula la COPIA SIMPLE del referido poder que cursa a los folios 245 al 250 y 254 al 259; al cual este alzada le otorga valor probatorio de conformidad con los Artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal, en armonía con los Artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil, y tiene como cierta la representación ejercida por los mandantes en nombre de su poderdante, y así se declara.

 En la etapa probatoria la representación de la parte demandada como la parte actora promovieron el MERITO FAVORABLE de los autos; el Tribunal observa que estos alegatos no constituyen medios probatorios de los que expresamente están contenidos en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil, conforme lo dejó asentado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por sentencia de fecha 10 de julio de 2003, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, en el expediente N° 03287, contenida en el Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Oscar R. Pierre Tapia, páginas 642 y 643, Tomo 7, Año IV, Julio 2003; razón por la cual este Tribunal considera improcedente valorar tal alegación en el presente fallo, y así se declara.

 Asimismo promovió la parte demandada los siguientes DOCUMENTOS:
.- COPIAS SIMPLES DE COMPILACIÓN DE INFORMACIÓN FINANCIERA, desde junio de 2016 a octubre de 2016 (folios 278-307, 315-344) Primera Pieza, dichos documentos fueron impugnados por la parte actora), este Tribunal al respecto observa: que este tipo de documento no es susceptible de impugnación, solo cuestionables mediante la tacha de falsedad o el desconocimiento, por lo que éste Juzgador declara sin lugar el cuestionamiento formulado por la representación demandante. En la etapa probatoria la parte demandada promovió la prueba testimonial del ciudadano JUANA CARLOS ZERPA PADILLA, a los fines de ratificar los documentos insertos a los folios 278 al 307, constando al folio 33 de la tercera pieza, su declaración, donde manifiesta que si reconoce, y ratifica completamente el contenido en todas y cada una de sus partes, los documentos que se han puesto a su vista, por lo que se valoran los mismos conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se aprecia la información financiera de la empresa TOYO OESTE C.A., desde junio de 2016 a octubre de 2016, y así se declara.

 Del mismo modo la parte demandada promovió la PRUEBA TESTIMONIAL de la ciudadana Elizabeth García, admitiéndose la misma, fijando él a quo la oportunidad para su evacuación, sin que la misma haya sido evacuada, razón por la cual no hay prueba que valorar y apreciar, así decide.

 Igualmente dicha parte promovió la PRUEBA DE INFORMES dirigida al HOTEL INTERCONTINENTAL TAMANACO CARACAS, admitiéndose la misma, fijando él a quo la oportunidad para su evacuación, sin que la misma haya sido evacuada, razón por la cual no hay prueba que valorar y apreciar, así decide.

 La representación de la parte demandante promovió los siguientes DOCUMENTOS:
• PUBLICACIONES EN LOS DIARIOS: El Universal de fecha 13 de mayo de 2016, El Nacional de fechas 13 de mayo de 2016, 20 de mayo de 2016 y 27 de mayo de 2016 (folios 356 – 364 Primera Pieza), realizadas por la empresa Toyo Oeste C.A.; por lo que se valoran los mismos conforme lo dispone el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil y se aprecia la las diferentes convocatorias realizadas para las Asambleas, y así se declara.

• ACTA DE CELEBRACIÓN DE ASAMBLEA DE LA SOCIEDAD MERCANTIL TOYO OESTE C.A., (folio 365 Primera Pieza), de fecha 02 de junio de 2016, la misma no fue cuestionada por el antagonista por lo que siendo una asamblea de la sociedad mercantil demandada, se aprecia el contenido que se desprende de la misma y se adminiculá con el cúmulo de pruebas presentadas en el proceso, observándose que en el mismo se indica la presencia del quórum del 90% del capital suscrito y pagado en la asamblea de la referida fecha y así se declara.

• AUTORIZACIÓN escrita otorgada por el ciudadano CARLOS ALBERTO NAGEL MARKOVIC, en fecha 28 de abril de 2016, a la ciudadana Elizabeth García Calderón, a los fines de la realización de la primera convocatoria para la celebración de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, para el 19 de mayo de 2016, a las 11:00 a.m. en el Salón Guatopo del Hotel Tamanaco Intercontinental, ubicado en la Urbanización Las Mercedes, Avenida Principal de las Mercedes, frente al Centro Comercial Paseo Las Mercedes; para ratificar dicho documento promovió la prueba de testigo del referido ciudadano no compareciendo a los autos, no obstante a ello, considera este Tribunal que la misma otorga una presunción de indicio de veracidad, adminiculadas con el otro cúmulo de pruebas aportadas al proceso, y así se declara.

• IMPRESIONES DE CORREOS ELECTRÓNICOS (folios 367 al 369 Primera Pieza), de fechas 01 de junio de 2016 y 11 de mayo de 2016, aparentemente enviados por la ciudadana Elizabeth García; dichos documentos no fueron desconocidos por su contraparte, no obstante a ello, esta alzada considera necesario realizar las siguientes observaciones: El artículo 4 Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, “su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil”; así las cosas, las comunicaciones de datos electrónicos, si no contienen una firma electrónica “que permita vincular al Signatario con el Mensaje de datos y atribuir la autoría de éste” (artículo 16 eiusdem), para su apreciación como medio de prueba se encuentra sometido a otras formalidades probatorias como la experticia informática para determinar su veracidad y procedencia de autoría en el sentido de: 1. Garantizar que los datos utilizados para su generación puedan producirse sólo una vez, y asegurar, razonablemente, su confidencialidad. 2. Ofrecer seguridad suficiente de que no pueda ser falsificada con la tecnología existente en cada momento. 3. No alterar la integridad del Mensaje de Datos”; por ello se trae a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Civil, en fecha 24 de octubre de 2007, con ponencia de la Magistrada, Dra. Isbelia Pérez Velásquez, caso Distribuidora Industrial de Materiales C.A. (DIMCA), vs. Rockwell Automation de Venezuela, C.A., estableció el siguiente criterio, donde se estableció la promoción de correos electrónicos:
“…Ahora bien, la Sala considera conveniente analizar si es posible exigir la exhibición de un documento electrónico, a pesar de que por sus características especiales dicho instrumento no tiene soporte físico o material, y cuál es el medio probatorio idóneo para demostrar que la información contenida en los instrumentos M y M2 fue creada o utilizada por ROCKWELL AUTOMATION DE VENEZUELA C.A.
Primeramente, debemos precisar que el documento electrónico está previsto en la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas de 2001, y en sentido amplio, debe entenderse como cualquier tipo de documento generado por medios electrónicos, incluyendo en esta categoría los sistemas electrónicos de pago, la red de internet, los documentos informáticos y telemáticos, entre otros.
También es catalogado como un medio atípico o prueba libre, por ser aquél instrumento que proviene de cualquier medio de informática o que haya sido formado o realizado por éste, o como el conjunto de datos magnéticos grabados en un soporte informático susceptible de ser reproducidos que puede fungir como objeto de prueba y su reproducción, independientemente de su denominación, debe ser considerada otro documento que actúa como medio para su traslado al expediente.
Por su parte, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas considera, en su artículo 2, al documento electrónico o mensaje de datos -como también lo denomina- como “...toda información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio...”.
Una de las características más relevantes de los documentos electrónicos es que sus datos electrónicos se encuentran almacenados en la base de datos de un PC o en el proveedor de la empresa; su comprobación requerirá una ulterior reproducción o impresión del documento.
Sobre el particular, la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas establece en el artículo 7 que:
“...cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. A tales efectos, se considerará que un mensaje de datos permanece íntegro, si se mantiene inalterable desde que se generó, salvo algún cambio de forma propio del proceso de comunicación, archivo o presentación…”.
Es evidente, pues, que el documento electrónico o mensaje de datos es un medio de prueba atípico, cuyo soporte original está contenido en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa y es sobre esto que debe recaer la prueba.
En razón a esta determinación, los documentos electrónicos no pueden ser exhibidos, por cuanto la manera en la cual son almacenados los datos electrónicos, impide que puedan ser presentados al juicio, pues ellos están en la base de datos de un PC o en el servidor de la empresa, razón por la cual se está frente a la necesidad de una experticia para verificar la autoría de los documentos que se emitan con tales características y si estos están en poder del adversario, hasta tanto se ponga en funcionamiento la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica.
Cabe destacar que los artículos 20 y 21 de la Ley de Mensaje de Datos y Firmas Electrónicas, crea la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica, para acreditar, supervisar y controlar a los proveedores de servicios de certificación públicos o privados; inspeccionar y fiscalizar la instalación, operación y prestación de servicios realizados por los proveedores de servicios de certificación y; seleccionar los expertos técnicos o legales que considere necesarios para facilitar el ejercicio de sus funciones. Sin embargo, actualmente dicho organismo no está en funcionamiento, razón por la cual hasta tanto se establezca la Superintendencia, debe recurrirse a otro medio de autenticación de los documentos electrónicos, como lo es la experticia.
Ahora bien, el objeto de esta especial experticia consiste en determinar la autoría del mensaje de datos, esto es, el emisor o la persona autorizada para actuar en su nombre o un sistema de información programado por el emisor o bajo su autorización, para que opere automáticamente y, así saber desde cuál y hacia cuál dirección o puerto electrónico fue enviado y recibido el mensaje; bajo cuál firma electrónica fue enviado; la fecha y hora de la emisión del mensaje; su contenido; y cualquier otro dato de relevancia para el proceso que las partes soliciten o el juez ordene para resolver la controversia.
Otra característica del documento electrónico es que éste debe estar conservado en su estado original. En efecto, la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas exige que cuando la ley requiera que la información sea presentada o conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con relación a un mensaje de datos si se ha conservado su integridad y cuando la información contenida en dicho mensaje de datos esté disponible. Para determinar esto, es necesario el examen de un experto a la base de datos del PC o del proveedor de la empresa del cual fue enviado el documento electrónico.
Por tanto, la Sala considera que es necesario certificar si el documento electrónico ha sido conservado y si el mensaje está inalterado desde que se generó o, si por el contrario, ha sufrido algún cambio propio del proceso de comunicación, archivo o presentación, por hechos de la parte o terceros, de conformidad con el artículo 7 de la Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas antes transcrito, lo cual sólo es posible a través de una experticia en la base de datos del PC o el servidor de la empresa que ha remitido el documento electrónico…” (Negrillas y subrayada del Tribunal.)
En tal sentido, del extracto del fallo antes trascrito se observa que se puede promover un correo electrónico como prueba documental, es decir, de forma impresa o grabada en un disquete, pero su eficacia probatoria dependerá de que el mensaje de datos esté asociado a algún mecanismo de seguridad que permita identificar el origen y autoría del mismo y tendrá la misma fuerza probatoria que un documento privado; de allí que, al haberse promovido los correos electrónicos de forma impresa, debió demostrarse la autenticidad, confidencialidad e integridad del mensaje a través de medios de prueba auxiliares como la exhibición, la inspección judicial o la prueba de experticia. Así las cosas, resulta aplicable al caso sub examine el criterio antes señalado, a tenor de lo establecido en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, al promover la representación judicial de la parte actora un medio de prueba como lo es un correo electrónico en formato impreso, debió hacerlo acompañado de otros medios de prueba que sustenten la autenticidad del mismo o haber promovido la experticia informática para dar validez a los mismos; en consecuencia, con base a los fundamentos anteriormente expuestos este Juzgador Desecha la prueba documental promovida contentiva de los “Correos Electrónicos”. Y así se declara.

 Asimismo la parte actora promovió la prueba de INSPECCIÓN JUDICIAL, la cual fue admitida y se ordenó su evacuación, llevándose a cabo el 24 de octubre de 2016; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno se valora conforme los Artículos 12, 429, 472, 507 y 509 del Código Procesal, en armonía con los Artículos 1.357 y 1.428 del Código Civil, y aprecia que el Juzgado a quo se trasladó a la siguiente dirección:
“Avenida Principal de la Yaguara, Urbanización La Yaguara, sede Toyo Oeste C.A., siendo atendidos por la ciudadano OlaffAbdelkader PérezJaen, titular de la cédula de identidad Nro. V-10.823.479en su carácter de Gerente General y Accionistas de la presente compañía, asimismo designaron a la ciudadana Morelba Franquis como experta contable, del mismo modo dejaron constancia de los particulares requeridos por su promovente, como era revisar los libros contables, de inventario, libros de contabilidad al cierre de junio de 2016, libro diario, mayor, inventario de accionistas, libro de actas de asambleas, libro de juntas, soportes de contabilidad, y en virtud del alto volumen de la documentación inspeccionada, en dicha inspección se le concedió un lapso a la auxiliar de justicia para que presentara su respectivo informe…”.
En el informe rendido por la contable (resultas folios 188 – 194 Segunda Pieza) dio respuesta a cada uno de los particulares requeridos…”

Apreciando esta alzada de dicha probanza las diversas actuaciones de la sociedad mercantil Toyo Oeste C.A., que se desprenden de la documentación y del informe rendido por la experta contable y así se declara.

 También la referida parte promovió la PRUEBA DE EXPERTICIA, promovida por la parte actora con el objeto de que los expertos contables demuestren mediante métodos contables que el “supuesto” inventario de bienes muebles, del que se valió el ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, para pagar las acciones emitidas en virtud del aumento del capital, la cual fue admitida y se ordenó su evacuación, constando a los folios 302 al 371 de la segunda pieza, el Informe de los Expertos y su aclaratoria que cursa a los folios 153 al 162 de la tercera pieza; y en su conclusión señalan lo siguiente:
“… De acuerdo a nuestra verificación en el material que se nos suministró, tomadas del sistema contable de la empresa, determinados que el aporte del aumento del capital del inventario de bienes fue registrado contablemente en la empresa y después vendido en su totalidad, igualmente registrado en la contabilidad, así como el ingreso del importe de la misma, todo ello se cotejo con los soportes originales de las facturas…”

Apreciando esta alzada de dicha prueba las conclusiones efectuadas por expertos designados respecto del aporte del aporte de capital de la sociedad mercantil Toyo Oeste C.A., tal como se desprende de la documentación allí aportada, y así se declara.

 De igual forma dicha parte promovió PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS, admitiéndose la misma, fijando él a quo la oportunidad para su evacuación, sin que la misma haya sido evacuada, razón por la cual no hay prueba que valorar y apreciar, así decide.

 También promovió la PRUEBA DE INFORMES dirigida al SENIAT, a los fines de que suministren información sobre los siguientes particulares: a) Si consta de sus archivos, libros y/o sistemas contables electrónicos, la declaración de impuesto sobre la renta (ISLR) del ciudadano WILLIAM VILCHEZ YUSTIZ, para los años 2013 al 2016. b) De ser afirmativa la respuesta al particular anterior, indicar la base imponible de los mismos, así como la alícuota enterada en cada uno de los años y la cantidad en bolívares finalmente pagada al SENIAT; la cual se valora conforme a los Artículos 12, 429, 433, 507 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el Artículo 1.363 del Código Civil, y se aprecia de la información suministrada por dicho organismo de acuerdo al documento signado con el 002955 de fecha 22 de junio de 2017, (FOLIO 164 TERCERA PIEZA), lo que se trascribe a continuación: “…se le informa que su requerimiento no pudo ser gestionado debido a que no se recibió el anexo que indica en el mismo (capítulo V del escrito de pruebas…”, razón por la cual este Tribunal señala que no hay prueba que apreciar, y así se declara.

 También promovió la PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos Elizabeth García Calderón y Louis Albert Meza Rojas; admitiéndose la misma, fijando el a quo la oportunidad para su evacuación, sin que la misma haya sido evacuada, razón por la cual no hay prueba que valorar y apreciar, así decide.

ANÁLISIS DEL DECISORIO
Del análisis realizado por esta alzada a los medios de pruebas aportados al proceso, además atendiendo al principio del derecho de defensa de las partes consagrado en nuestra carta magna y estando dentro del lapso de ley para cumplir con el fallo, a tenor de la previsto en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, se considera pertinente realizar consideraciones previas antes de abordar el mérito de fondo, apreciando lo siguiente:
Tenemos por una parte que la actora pretende la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10 de junio de 2016, protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de junio de 2016, bajo el N.° 20, Tomo 157-A, y la subsecuente nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que ratificó la primera, celebrada en fecha 26 de junio de 2016, protocolizada ante el mismo Registro, en fecha 29 de junio de 2016, bajo el N.° 9, Tomo 180-A y se declaren nulas todas las actuaciones que fueron realizadas por WILLIAM VILCHEZ con posterioridad a las Actas de Asamblea que se solicitó la nulidad en su supuesto carácter de nuevo Presidente de TOYO OESTE C.A.
Por otra parte, la representación de la parte demandada invoco en su contestación la falta de cualidad del co–demandado, WILLIAN VILCHEZ, para sostener el presente juicio, a tenor de lo señalado en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, se declare sin lugar la demanda con expresa condenatoria en costas a la parte accionante.
Por último, tenemos que él a quo declaró CON LUGAR la falta de cualidad pasiva opuesta por el co-demandado WILLIAM VILCHEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. 10.539.726 y sin lugar la demanda de nulidad de asamblea incoada por la sociedad mercantil TOYO WEST C.A., contra la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A.
Expuesto lo anterior, este Tribunal pasa al pronunciamiento sobre la Falta de cualidad invocada por la parte demandada, bajo las siguientes consideraciones:
Primeramente esta superioridad debe analizar si en la presente causa, existe la falta de cualidad del codemandado WILLIAM VILCHEZ, tal y como lo invoco la parte demandada en su escrito de contestación, a tal respecto, es importante destacar, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo N° 1.618 de fecha 18 de abril de 2004, expediente N° 03-2946, caso: Industria Hospitalaria de Venezuela 2943, C.A., estableció lo siguiente:
“...La Sala, en otras oportunidades (cfr. sentencia nº 779/2002 del 10 de abril) ha señalado que el juez, de conformidad con los artículos 11 y 14 del Código de Procedimiento Civil, es el director del proceso y debe impulsarlo de oficio hasta su conclusión; dicha conducción judicial que no se circunscribe sólo al establecimiento de las condiciones formales del proceso en el sucederse de las diferentes etapas del mismo, encuentra aplicación provechosa en la labor que debe realizar el juez para evidenciar, sin instancia de parte, los vicios en la satisfacción de los presupuestos procesales o en la existencia del derecho de acción en el demandante. En efecto, si el proceso es una relación jurídica, el mismo debe constituirse válidamente satisfaciendo las formalidades que la ley determina, y sólo después de que se haya depurado el proceso de cualquier vicio que afecte su válida constitución o lo haga inexistente, es que nace para el órgano jurisdiccional la obligación de conocer y resolver el fondo de la controversia.
Se insiste que para verificar el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, tanto las partes como el Juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso, con la advertencia de los vicios en que haya incurrido el demandante respecto de la satisfacción de los presupuestos procesales y la falta de oposición por el demandado de las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o de cualquier otro mecanismo de defensa de cuestiones procesales, no obsta para que el Juez, que conoce el derecho y dirige el proceso, verifique en cualquier estado y grado de la causa –v.g.: en la ejecución o en la alzada-, el cumplimiento de los presupuestos procesales, aunque al momento en que fue admitida la demanda por el Juez de la causa, no se hubiere advertido vicio alguno para la instauración del proceso.
La Sala admite que, en condiciones de normalidad, en la etapa de admisión de la demanda, el juez de la causa debe evidenciar la falta de cumplimiento de los presupuestos procesales; pero si ello no ocurre deberá ser verificado en cualquier estado y grado de la causa. …”
Por ello, tanto las partes como el juez, están autorizados para controlar la válida instauración del proceso y verificar así el cumplimiento de los llamados presupuestos procesales, advirtiendo los vicios en que haya incurrido el demandante respecto a la satisfacción de los mismos. Dentro de este contexto, se inscribe la falta de cualidad o legitimación ad causam, que es una institución procesal que representa una formalidad esencial para la consecución de la justicia, por estar estrechamente vinculada a los derechos constitucionales de acción, a la tutela judicial efectiva y defensa, materia ésta de orden público que debe ser atendida incluso de oficio por los jueces.
Por lo tanto, el examen del fondo de una controversia presupone la validez del proceso y la existencia de los requisitos necesarios para que el Juez pueda pasar a la sustanciación y pronunciamiento del mérito, y la legitimación a la causa o cualidad de las partes, es vista como un presupuesto procesal indispensable para proveer sobre el mérito o fondo de la causa; en tal sentido, en el caso bajo análisis, se plantea un problema de cualidad, lo cual conlleva inexorablemente a la negación de la acción propuesta, porque para proponer una demanda la legitimación tanto activa como pasiva debe estar conformada por los intervinientes en el presente juicio.
Ahora bien, la pretensión que hace valer la parte actora tiene como causa pretendi, la Nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10 de junio de 2016 y del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, de 26 de junio de 2016, por ello demandada al ciudadano WILLIAM VILCHEZ y a la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A., por lo que debe resaltar este Juzgador que en las asambleas que la actora pretende la Nulidad en la cual intervienen varios sujetos, estos formarían los demandados que constituyen lo que en el lenguaje procesal se conoce como litis consorcio pasivo necesario, entendido como aquella relación procesal que se caracteriza por la existencia de una pluralidad de sujetos sobre una misma relación sustancial y sobre quienes se ejerce también una misma pretensión; razón por la cual este Tribunal considera necesario realizar las siguientes consideraciones al respecto:
El Tribunal Supremo de Justicia ha manifestado que el litisconsorcio pasivo necesario se rige por el principio impuesto a los órganos jurisdiccionales de cuidar que los litigios se ventilen con la presencia de todos aquellos que pudieran resultar afectados por el fallo, con la finalidad de evitar pronunciamientos contradictorios, impidiendo que alguien pueda ser condenado sin ser oído y vencido en juicio, teniendo el litisconsorcio la condición de necesario cuando la pretensión ejercitada es obligada hacerla valer frente a varias personas, bien por establecerlo una norma positiva, bien por imponerlo la naturaleza de la relación jurídico-material controvertida [STS de 2 de junio de 2000 (RJA 2000/3998)].
Asimismo, ha establecido, que por ser el litisconsorcio pasivo necesario una institución creada para mantener dos principios de orden público, la de la imposibilidad de condenar a persona alguna sin ser oído y otra, de carácter procesal, de evitar la posibilidad de que sobre el mismo asunto se dicten sentencias contradictorias, es por lo que no sólo se faculta al Tribunal para apreciar la falta de litisconsorcio pasivo necesario de oficio, sino que en atención a que afecta al orden público, y si parece patente la falta de litisconsorcio pasivo, se impone la obligación al órgano jurisdiccional de apreciarla de oficio dejando imprejuzgada la cuestión, para que una vez se plantee en forma se pueda pronunciar respecto al fondo [STS de 24 de abril de 2003 (RJA 2003/3530)].
Es preciso señalar, que el litisconsorcio necesario “se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes y, por tanto, al momento de plantearse el juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás”.
En este sentido, es preciso destacar que es una regla de aceptación general, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, que cuando alguna parte en juicio, deba estar integrada por una pluralidad de sujetos, sea la parte actora o demandada, o se esté ante un supuesto de litis-consorcio necesario, bien activo o pasivo, la falta o ausencia en juicio de alguna de tales sujetos, genera una falta de legitimación de esa parte, que impedirá que se dicte una sentencia eficaz y por consiguiente desprovista de efectos jurídicos; así, dispone el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, lo siguiente:
“...Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52...”.
El procesalita Arístides Rengel Romberg, en su obra “Manual de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, pág. 157, en cuanto al litisconsorcio necesario o forzoso señala que: “...la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, siendo por tanto necesario o forzoso el litisconsorcio...”.
Por otra parte, considera este Tribunal que todos los sujetos que formen parte del litis consorcio pasivo necesario ordenado en la ley deben ser llamados a juicio, so pena de que, como lo ha dicho Borjas, “…la omisión de alguna de las partes interesadas en el proceso de ejecución de hipoteca, puede invalidar todo el procedimiento, porque éste no puede seguirse con uno solo de dichos interesados, a menos que sea por la voluntaria falta de comparecencia...”. (ver sentencia de fecha 5 de febrero de 1998, caso: Banmara c/ Inversiones Villa Magna C.A. y otro).
Respecto al litisconsorcio necesario, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0071 de fecha 05 de febrero de 2002, caso: Melvis Marlene Baptista Acosta y Otra contra Pragedes Daniel Duno Colina, expediente Nº 00793, señaló lo siguiente:
“…En sentido técnico, el litisconsorcio puede definirse como la situación jurídica en que se hallan diversas personas vinculadas por una relación sustancial común o por varias relaciones sustanciales conexas, que actúan conjuntamente en un proceso voluntaria o forzosamente, como actores o como demandados. El litisconsorcio necesario o forzoso, se tiene cuando existe una relación sustancial o estado jurídico único para varios sujetos, en tal forma que las modificaciones de dicha relación o estado jurídico, para ser eficaces, deben operar frente a todos sus integrantes, y por tanto, al momento de plantearse en juicio la controversia, la pretensión debe hacerse valer por uno o por varios de los integrantes de la relación frente a todos los demás. En estos casos, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos frente a todos los demás y resolverse de modo uniforme para todos.
(…Omissis…)
Para que exista litis consorcio en sentido técnico, es necesario que haya un interés común de varios sujetos, determinado por la comunidad de derechos respecto del objeto de la relación sustancial controvertida, o por la identidad de fundamento jurídico o de hecho de dicha relación.
Si varios sujetos han sido demandados por ejecución de hipoteca, fundando esta acción en el correspondiente documento público registrado, ellos integran una comunidad de derechos respecto al objeto principal de la relación sustancial controvertida, porque garantizaron el cumplimiento de una obligación con la hipoteca. Por consiguiente, si posteriormente se intenta un juicio destinado a invalidar aquel proceso, como en el caso de autos, la acción debe ser intentada por todos los integrantes de esa comunidad de derechos y no por algunos de ellos singularmente considerados…”. (Énfasis de la Sala).

Considera este Tribunal Superior, en aplicación de las normas anteriormente citadas y de acuerdo con las circunstancias fácticas reseñadas, que efectivamente en el presente caso estamos en presencia de un litisconsorcio pasivo forzoso integrado por todas las partes intervinientes en el documento cuya nulidad se pretende; por esta razón se trae a colación la sentencia dictada, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de Noviembre de 2001, caso: Aeroexpresos Ejecutivos C.A., en cuya oportunidad estableció lineamientos en cuanto al litisconsorcio pasivo:
“...Ahora bien: no hay duda alguna que el litis consorcio, activo y pasivo, está permitido en el Código de Procedimiento Civil, pero bajo las regulaciones establecidas en el artículo 146 de dicho Código, el cual, textualmente, preceptúa:
“Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litis consortes: a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1°, 2° y 3° del artículo 52.”
Evidentemente, la norma preanotada reglamenta el derecho de acción y al debido proceso, constitucionalmente establecidos en los artículos 26, 49 y 253, primer aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, normas y derechos que, por estar íntimamente conectados con la función jurisdiccional, son reguladoras de materias conformadoras del orden público.
Entonces, cabe analizar si las demandas laborales comentadas fueron debidamente acumuladas, en total conformidad con lo que dispone el citado artículo 146 del Código de Procedimiento Civil. Al respecto, de la lectura del escrito que contiene las demandas puede apreciarse:
a) Que cada demanda acumulada tiene un demandante diverso. Dicho de otra manera, no hay co-demandantes;
b) Que cada demanda contiene una pretensión diferente. Efectivamente, cada una de las actoras persigue el pago de sumas dinerarias diferentes;
c) Que cada pretensión demandada se fundamente en una causa petendi distinta, a saber: en cuatro relaciones individuales de trabajo, singularmente diferenciadas una de la otra; y
d) Que hay dos demandadas comunes en cada una de las demandas acumuladas.
Es el caso que, según el invocado artículo 146, varias personas podrán demandar o ser demandadas conjuntamente como litis consortes:
a) Siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa. En el caso laboral bajo examen, el estado de comunidad jurídica respecto del objeto de la causa queda excluido por el hecho mismo de que cada demandante reclama sumas de dinero diferentes en sus montos e independientes una de otra en cuanto a su origen y a su causa;
b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título. Como ya se expresó, en el caso concreto, cada demandante pretende el pago de sumas de dinero que, según el decir de ellas, provienen de relaciones individuales de trabajo que establecieron y particularizaron entre cada una de ellas y las demandadas. Por lo tanto, se trata de derechos que derivan de títulos distintos.
c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52 del Código de Procedimiento Civil, cuales son:
c.1. Cuando haya identidad de personas y objeto. Al respecto, ya se observó que sólo hay, en todas las demandas acumuladas, identidad de demandados pero no de demandantes, pues cada una de ellas es diferente y, en lo que respecta al objeto, cada actora aspira a una pretensión distinta. Por tanto, no hay identidad de personas ni de objeto;
c.2. Cuando haya identidad de personas y título, aunque el objeto sea distinto. En lo que respecta a la identidad de personas ya se explicó su ausencia y en lo concerniente con la identidad de título, basta recordar, para excluirla, que cada accionante invocó como título, para fundamentar su pretensión, una relación individual de trabajo totalmente diferente de cada una de las otras que también fueron alegadas; y
c.3. Cuando haya identidad de título y de objeto, aunque las personas sean diferentes. Basta tener presente lo observado en los dos párrafos previos para concluir que no hay las identidades exigidas en el ordinal 3º del artículo 52 que se citó.
(0misis)
En relación con la acumulación de demandas sin cumplir con lo que preceptúan los dos artículos precitados, cabe destacar lo que, al respecto, apunta RENGEL-ROMBERG:
“..., varios actores pueden plantear contra uno o varios demandados, diversas pretensiones en el mismo proceso, siempre que haya entre ellas conexidad por el título, como ocurre conforme al Artículo 3 del código, cuando varias personas demandan de una o más, en un mismo juicio, la parte que las demandantes tengan en un crédito (acumulación subjetiva); (...)
En virtud de esta exigencia, ha sido negado entre nosotros por la casación, la asociación de varios actores para acumular las acciones que tienen contra un mismo patrono, derivadas de distintas relaciones o contratos laborales, sin vinculación alguna. En esta forma, ha dicho la Corte, podrían originarse verdaderos laberintos procesales y llegar a quedar derogadas las reglas mismas de la admisibilidad del recurso de casación, cuando se pretenda reunir en una misma demanda varias pretensiones de menor cuantía y sumarlas para obtener así el limite de la cuantía admisible para el recurso.” (RENGEL-ROMBERG, Arístides, Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Editorial Arte, Caracas 1992, Tomo II, p. 126) (subrayado añadido)
Con fundamento en las motivaciones que anteceden, la Sala concluye que, además de las contravenciones de las actoras, también existen las del Tribunal que conoció en primera instancia del procedimiento laboral que se analiza en esta sentencia.
En efecto, es bien cierto que el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el derecho de acceso a la administración de justicia y, con él, el derecho de acción; pero también es verdad que éste último configura la llave que abre las puertas del proceso, el cual ha de transcurrir debidamente, según los artículos 49 (...el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales...) y 253, primer aparte (...corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que establecen las leyes...), ambos del texto constitucional.
(omisis)
A favor de lo antes dicho, cabe lo afirmado por el Magistrado Jesús Eduardo Cabrera en exposición que hiciera sobre la confesión ficta:
“...omissis...me vengo planteando hace años, que el demandado sin necesidad de haberlo expuesto en su contestación, si no contestó la demanda, siempre podrá alegar y probar en cualquier etapa del proceso la falta de acción. Resuelto que la jurisprudencia se mueve por la acción, y si no hay acción no puede haber sentencia. No es que estemos discutiendo el fondo del asunto, sino que es totalmente absurdo que el juez esté decidiendo un caso cuando él no podía haberlo resuelto porque había perdido la jurisdicción sobre él, ya que la acción no existe, si no hay interés, si no hay cualidad, si hay caducidad legal y menos, si hay prohibición de la ley de admitirla...omissis...” (CABRERA, Jesús E. La Confesión Ficta en REVISTA DE DERECHO PROBATORIO. Nº 12 pp. 35 y 36).
...0misis....
Ahora bien, es claro para este Tribunal Supremo, en Sala Constitucional, que en el asunto laboral analizado estamos en presencia de una acumulación de demandas contraria a lo expresamente permitido por el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, lo que coloca a dichas demandas como contrarias al orden público y a disposición expresa de la Ley, motivo por el cual, con base en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 341 y 346, ordinal 11º, eiusdem, se declara la nulidad de todo lo actuado en el ámbito del procedimiento incoado mediante las demandas interpuestas por las ciudadanas MAYOLIS DEL VALLE SUÁREZ, NAYLE CAROLINA HERNÁNDEZ VILLALOBOS, CÁNDIDA DEL CARMEN VILLALOBOS PALOMARES y RUTH MERY COROMOTO NAVEA VIVERO contra AEROEPRESOS MARACAIBO C.A. y AEROEXPRESOS EJECUTIVOS C.A. desde el mismo auto de admisión, inclusive, y se repone dicha causa al estado de que el Tribunal que conozca de ella se pronuncie sobre la admisión de aquellas en total acuerdo con la doctrina sentada en este fallo.
Tomando en cuenta que, según lo que se ha sentado en esta decisión, la acumulación de demandas contraria a lo que permite el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil transgrede lo que disponen los artículos 26, 49 encabezamiento, y 253, primer aparte, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, esta Sala Constitucional, con fundamento en lo que dispone el artículo 335 eiusdem, en cuanto a la naturaleza vinculante de las interpretaciones que ella establezca sobre el contenido o alcance de normas y principios constitucionales, dispone que las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República apliquen, de inmediato, los criterios acogidos y dispuestos en esta sentencia para todos los procedimientos en curso, laborales o no, sometidos a la regulación del citado artículo 146 del Código de Procedimiento Civil y, en consecuencia:
a) Se niegue la admisión de las demandas incoadas que aún no hayan sido admitidas; y
b) En el caso de las demandas acumuladas y admitidas en contravención con el artículo 146 precitado, actualmente en curso, se disponga, aún ex oficio, la nulidad de todo lo actuado en el ámbito del procedimiento respectivo, desde el mismo auto de admisión, inclusive, y se reponga la causa al estado de que el Tribunal que conozca de ella se pronuncie sobre la admisión de las mismas en total conformidad con la doctrina proferida en esta sentencia.
Al respecto cabe recordar el criterio de la Sala respecto al alcance del carácter vinculante de sus decisiones:
“... la doctrina que se derive de la interpretación de los preceptos constitucionales, sea que la conclusión a que arribe la Sala no resuelva un caso concreto (solicitud de interpretación), sea que aproveche a la solución de una concreta controversia en tanto contenga el modo en que los valores, principios y reglas constitucionales exigen que se tome una decisión en un sentido determinado, tiene en ambos casos efecto vinculante. Tal aclaratoria desea resolver alguna duda que pudiera surgir en cuanto al alcance de la vinculación de la función interpretativa que toca desplegar a esta Sala conforme al citado artículo 335 de la Carta Fundamental, la cual, pueda que llegue a asociarse, erróneamente, a la desnuda interpretación de un precepto constitucional.
Así pues, es vinculante, tanto la sola determinación del contenido y alcance de una norma constitucional que resulte obscura o contradictoria, como aquella interpretación de la Constitución que realice esta Sala, relativa, como hubo de afirmarse en líneas anteriores, a un caso concreto en que se hubiera examinado una determinada situación jurídica, y de cuyo examen hubiera resultado un modo de conducirse o actuar conforme con un valor, principio o regla contenido en el orden normativo constitucional. Interpretar la Constitución también es, pues, hacer valer sus preceptos en el caso concreto. La vinculación que se sigue en el segundo de los supuestos referidos, arropará sólo a casos similares a los resueltos conforme a la doctrina vinculante”. (Cfr. s.S.C. nº 1860 de 05.01.00, caso: Consejo Legislativo del Estado Barinas)...”.
Así las cosas, considera prudente este Tribunal destacar que la cualidad o legitimatio ad causam, es la relación de identidad entre la persona que concretamente ejerce una acción alegando ser titular de un derecho (cualidad activa) o contra quien concretamente se ejerce la acción (cualidad pasiva) y la persona a quien la ley de manera general atribuye efectivamente el ejercicio de la acción (o contra quien efectivamente se atribuye o permite el ejercicio de la acción). No puede ser demandante ni demandado en defensa de un derecho ajeno una persona que no sea su titular, salvo determinadas excepciones de representación.
En tal sentido, tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga legitimación ad-procesum, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal, entendiéndose por legitimidad procesal, a la posibilidad que tiene un sujeto de ejercer en juicio la tutela de un derecho, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio y que por otra parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por legitimidad ad-causam, esto es, ser titular del derecho que se cuestiona, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como un presupuesto para una sentencia favorable.
Así las cosas, se desprende que en la presente demanda la parte actora demanda a la sociedad mercantil TOYO OESTE C.A. y al ciudadano WILLIAM VILCHEZ, por nulidad de asamblea; siendo ello así, y dada la naturaleza de la acción incoada, considera oportuno traer a colación la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dictada en el expediente signado bajo el No. 10-0221, de fecha 24 de mayo de 2010, en la cual se estableció lo siguiente:
“(…) Se aprecia que Seguros la Previsora C.A., –demandada- dio contestación a la demanda que por nulidad de asamblea intentó en su contra Promociones Olimpo C.A., el 21 de febrero de 1996, por lo que la misma quedó a derecho a partir de esa oportunidad.
Siendo así, se puede observar que Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio quedó a derecho en la oportunidad en que se citó para la contestación a la demanda en cuestión (ver artículo 26 del Código de Procedimiento Civil), por lo que resulta un absurdo pretender que a ésta se le violentaron derechos y garantías constitucionales específicamente el debido proceso y el derecho a la defensa, por cuanto consideró la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia que en el caso en cuestión al existir un supuesto litis consorcio necesario pasivo se debió citar a todos los accionistas, cuando dicha apreciación resulta, cuando menos, contraria a los enunciados de economía y celeridad procesal que rigen nuestro proceso.
En tal sentido, al haber declarado inadmisible la demanda la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia, porque no se citaron a todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., demandada en el juicio primigenio, constituyó una violación a la tutela judicial efectiva y al debido proceso de Promociones Olimpo C.A., hoy solicitante, toda vez que, como se dijo, la demandada quedó a derecho en la oportunidad en que contestó la demanda, lo cual implica que todos los accionistas de Seguros la Previsora C.A., se encontraban a derecho por solidaridad, ya que, como se ha establecido en otros fallos, los accionistas constituyen una unidad tanto económica como de dirección de dichas sociedades mercantiles (ver entre otras sentencias Nos. 558 del 18 de abril de 2001 caso: Administración y Fomento Eléctrico y 903 del 14 de mayo de 2004 caso: Transporte Saet S.A).
En efecto, la doctrina ha señalado que “la asamblea expresa la voluntad de la sociedad” y ese acto –la asamblea- no puede confundirse con la suma de las voluntades particulares de sus socios (…)”.
De lo expuesto, se desprende que el legitimado pasivo para sostener la demanda es propiamente la sociedad mercantil, cuando se demanda la nulidad de una asamblea, por ser el órgano que agrupa a todos los accionistas o socios que integran una sociedad, como unidad social, por lo que podría considerarse que con sólo demandar a la sociedad mercantil podría tenerse a todos los socios que la integra, y ser la única legitimada pasiva; mas sin embargo considera esta alzada que la demanda también puede estar dirigida en contra del codemandado WILLIAM VILCHEZ, por encontrarse el mismo legitimado para enfrentar el presente juicio, en forma personal, toda vez que el efecto que se pretende es la nulidad de dos asambleas donde el mismo está involucrado, lo que consecuencialmente le atribuye el carácter de parte interesada en las resultas del juicio en comento, razón por la cual este Juzgador debe DECLARAR IMPROCEDENTE LA FALTA DE CUALIDAD PASIVA independientemente del resultado favorable o no de la presente acción, y así se decide.
Ahora bien, corresponde a este Tribunal Superior analizar el fondo de la causa, por ello hace las siguientes consideraciones:
Se pretende con la presente demandada la nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10 de junio de 2016, protocolizada ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de junio de 2016, bajo el N.° 20, Tomo 157-A, y la subsecuente nulidad del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, que ratificó la primera, celebrada en fecha 26 de junio de 2016, protocolizada ante el mismo Registro, en fecha 29 de junio de 2016, bajo el N.° 9, Tomo 180-A y se declaren nulas todas las actuaciones que fueron realizadas por WILLIAM VILCHEZ con posterioridad a las Actas de Asamblea que se solicitó la nulidad en su supuesto carácter de nuevo Presidente de TOYO OESTE C.A., porque no se hicieron las convocatorias de la manera prevista en la ley y los estatutos de la mencionada empresa.
Primeramente se debe definir que es una convocatoria; “es la acción de citar o llamar a una o más personas para que asistan a un determinado lugar para que se lleve a cabo un acto”, este llamado puede estar dirigido a un individuo en particular, o en su defecto, a la sociedad en su conjunto o a sus socios.
Además, la convocatoria debe indicar fecha, hora, y lugar donde ha de efectuarse la reunión para que puedan asistir los convocados, así como también debe señalarse el orden del día, es decir, los temas que se tratarán o debatirán, aunado al hecho que debe darse publicidad a la misma.
Ahora bien, corresponde analizar las convocatorias efectuadas por la empresa demandada TOYO OESTE C.A., la primera de ella convocada para el 19 de mayo de 2016, a las 11:00 a.m., en el Salón Guatopo del Hotel Tamanaco Intercontinental, ubicado enla Urbanización Las Mercedes, Avenida Principal de las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda; según publicación efectuada en el diario el Nacional el 13 de mayo de 2016, luego el 20 de mayo de 2016, de acuerdo a la publicación efectuada en el Diario El Nacional, la Junta Directiva, informo que debido a razones de caso fortuito y de fuerza mayor la asamblea general extraordinaria de accionistas que estaba pactada para el 19 de mayo de 2016, quedo diferida hasta nueva convocatoria.
Seguidamente, se desprende de las copias del Libro de Actas de Asambleas aportados por los expertos en su informe consignado el 06 de abril de 2017, que el 30 de mayo de 2016, se llevó a cabo una asamblea en la siguiente dirección: HOTEL THE HOTEL, SALÓN DE CONFERENCIA NUMERO 1, CALLE MOHEDANO, URBANIZACIÓN EL ROSAL, MUNICIPIO CHACAO, ESTADO MIRANDA, después de publicada la primera convocatoria en el Diario Vea, el 21 de mayo de 2016, siendo la orden del día: 1) Aumentar el capital social de la compañía, y modificación de los estatutos tercero y cuarto del estatuto social; 2) modificación la asamblea de accionista, la dirección y administración de la sociedad, y modificación de los artículos quinto, sexto, séptimo y octavo de los estatutos sociales; 3) nombramiento de los nuevos miembros de la Junta Directiva, del comisario y modificación del capítulo VI, disposiciones finales de los estatutos social; 4) Modificación, ampliación y refundición de la totalidad de los estatutos sociales de la compañía, pero la misma no se efectuó, en virtud que no había quórum necesario para constituir válidamente la asamblea, motivo por el cual se declaró desierta.
Luego, el 10 de junio de 2016, después de ser publicada la Segunda Convocatoria, en el Diario Vea del 01 de junio de 2016, se convocó nuevamente a una asamblea, en la misma dirección, con los mismos puntos a tratar, llevándose a cabo la misma, y discutiendo cada uno de los puntos antes mencionados, y ratificado todo lo referido en la mencionada reunión, por tercera asamblea efectuada el 26 de junio de 2016.
Este Juzgador aprecia en primer lugar que con respecto a las convocatorias estas tuvieron suficiente publicidad, más aún, existió como ya quedó sentado una convocatoria previa, la cual fue diferida por causa de fuerza mayor, las cuales, tanto la convocatoria como su diferimiento, fueron debidamente publicadas. Por otra parte, se constató que las convocatorias fueron efectuadas de acuerdo a lo estipulado en el artículo quinto de los estatutos de la empresa TOYO OESTE C.A., que reza:
“Las Asambleas de Accionistas legalmente constituida tienen la suprema representación de la Sociedad y sus decisiones serán obligatorias para todos los socios aunque no haya concurrido a ellas. Sus reuniones serán Ordinarias o Extraordinarias, convocadas conforme a lo dispuesto en los Artículos 277 al 279 del Código de Comercio, pero podrá omitirse estas formalidades cuando en la reunión se encontrare presente y representada la totalidad del capital Social”.

Nos refiere el artículo 277 del Código de Comercio lo siguiente:
“La asamblea, sea ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores por la prensa, en periódicos de circulación, con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión”.


Ahora bien, observa esta Alzada que a través del tiempo, las convocatorias efectuadas para la celebración de las diversas asambleas de accionistas, nunca fueron convocadas por la Junta directiva en conjunto, tal como lo señala el numeral 3 del “Artículo Noveno” del acta constitutiva de la empresa en cuestión, sino que por el contrario, se constata que las diversas convocatorias fueron efectuadas por uno solo de los directivos de la empresa, sin que exista en autos constancia alguna de inconformidad por parte del resto accionario de la empresa demandada, respecto de las convocatorias anteriores a las convocatorias objeto de la presente acción, por lo que a consideración de este Juzgador, conforme las actuaciones y costumbre de esa empresa, la convocatoria podía hacerla uno solo de los integrantes de la junta directiva y así se declara.
En consecuencia, evidencia este Juzgador por una parte que las convocatorias fueron realizadas conforme a lo estipulado en los estatutos, la costumbre de la empresa y la Ley, ya que fue publicado por la persona autorizada para ello, efectuada a través de la prensa con los días necesarios de anticipación para cada convocatoria.
Por otra parte se observó que la parte demandada rechazo tal alegación, invirtiéndose con ello la carga probatoria, por ello considera este Despacho oportuno destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó la siguiente posición:
“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendofit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.
En aplicación analógica al criterio jurisprudencial trascrito, y en armonía con la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo establecido en el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo 1.354 del Código Civil, le correspondía a la representación actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, y que a juicio de este Tribunal no lo hicieron conforme a derecho, tomando en consideración el resultado obtenido del análisis probatorio realizado en el presente fallo, ya que no demostró el supuesto fraude a la ley y el supuesto vicio en las convocatorias antes mencionadas alegados en su escrito libelar, por lo que deben considerase validos los llamados efectuados para las asambleas que se pretende la nulidad, y así se deja establecido.
Por otro lado, esta superioridad no puede pasar por alto, que la parte demandante en su libelo de demanda sólo ataco la segunda y tercera convocatoria a las Asambleas Generales Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 10 de junio de 2016 y 26 de junio de 2016, sin atacar la primera efectuada el 30 de mayo de 2016, cuando los puntos a tratar eran los mismos, es decir, Aumentar el capital social de la compañía, y modificación de los estatutos tercero y cuarto del estatuto social; la modificación la asamblea de accionistas, la dirección y administración de la sociedad, y modificación de los artículos quinto, sexto, séptimo y octavo de los estatutos sociales; el nombramiento de los nuevos miembros de la Junta Directiva, del comisario y modificación del capítulo VI, disposiciones finales de los estatutos sociales; y la modificación, ampliación y refundición de la totalidad de los estatutos sociales de la compañía, aunque esta no se efectuara por falta de quórum para constituir válidamente la asamblea, declarándose desierta la misma, dando inicio para que se llevaran a cabo las otras dos convocatorias y su respectivas asambleas, con las consecuencias jurídicas que ello implica, siendo así una continuidad entre una y otra convocatoria, por lo que considera esta alzada que la accionante debió atacar la primera convocatoria. Y así se declara.
En este sentido, en el caso in comento debe aplicársele el principio de nulidad en cascada, ya que la nulidad de un acto se comunica a los actos dependientes de ese acto en la cadena procesal y sus efectos, por ello este Tribunal debe hacer mención de la sentencia de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 04 de agosto de 2017, que habla del efecto cascada:
“…Así pues, dado que la nulidad absoluta se verificó por la falta de consentimiento del demandante, acorde al artículo 1.346 de nuestra ley sustantiva civil, quien no firmó la venta fraudulenta objeto de este juicio de nulidad absoluta de venta, y por cuanto, lo que nace nulo o es declarado nulo, no puede derivar actos subsiguientes válidos, toda vez que deviene de un acto fraudulento verificado en perjuicio de la hoy accionante, la venta de dichas acciones también está viciado de nulidad absoluta, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada, pues no se puede entender que algo que nace de la ilegalidad pueda tener o derivar actos con valor jurídico posterior, con otro acto que pretende renovarlo, y así admitir, que los actos o las ventas posteriores a la declarada nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento tenga valor alguno. Así se decide.
Aunado a lo anterior, esta Sala en sentencia de fecha 5 de diciembre de 2011, N° RC-668 expediente N° 2010-354, caso: Promociones Olimpo, C.A., contra Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, respecto al efecto que ocasionan las nulidades expresó:
“…Ahora bien, en el sub iudice el objeto de la pretensión era la nulidad de la asamblea de fecha 30 de marzo de 1995, siendo uno de los puntos de su contenido el referido al aumento de capital, de modo que al ser declarado procedente el referido punto, lógicamente los aumentos de capital posteriores a éste son nulos, tal como lo expresó el juzgador de alzada al señalar: “…que cualesquiera aumentos de capital y consecuenciales asignaciones de acciones realizados por la empresa con posterioridad a esa fecha (efecto ex tunc) deben quedar sin efecto…”.
Así pues, la decisión recae sobre el acta de asamblea cuya nulidad se pidió y la cual está plenamente identificada en la sentencia recurrida, por lo que el hecho de dejar sin efecto las asambleas posteriores a ésta, es una consecuencia de la nulidad del aumento de capital discutido en la asamblea de fecha 30 de marzo de 1995…”. (Destacado de la Sala).
Así pues, como esta Sala ha señalado en ocasiones anteriores, al ser decretada nula una asamblea que haya sido infectada por algún vicio del consentimiento, el efecto inmediato es la nulidad absoluta de todos los actos sucesivos. Así se decide.
CASACIÓN SIN REENVÍO
De conformidad con lo previsto en el último párrafo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la Sala puede casar sin reenvío el fallo recurrido cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo o bien cuando los hechos hayan sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces de instancia y ello permita aplicar la apropiada regla de derecho. En esos casos, el fallo dictado y el expediente deben ser remitidos directamente al tribunal al cual corresponda la ejecución.
En tal sentido, la Sala pasa a transcribir la parte pertinente de la sentencia proferida por la alzada la cual determina lo siguiente:
“…es indudable que el ciudadano MICHAEL VERA, no prestó su consentimiento, ni para la celebración de la asamblea, ni para los negocios jurídicos que aparecen como celebrados en ella; lo cual evidencia que en la referida asamblea y en las resoluciones adoptada en su seno, hay un absoluta falta de consentimiento del demandante en dicha celebración; y por ende, en las decisiones allí tomadas.
En vista de lo anterior y como quiera que de conformidad con lo previsto en el artículo 1141 del Código Civil, el consentimiento es un lento esencial para la validez de cualquier negocio jurídico, y no se encuentra presente en los actos que nos ocupan, los mismos, vale decir, la Asamblea (sic) General (sic) Extraordinaria (sic) de Accionistas (sic) celebrada el quince (15) de noviembre del dos mil cuatro (2004); y, la decisiones adoptadas ella, referidas a la venta de las ciento cincuenta mil (150.0U0) acciones del ciudadano MICHAEL VERA al ciudadano ERIK LÓPEZ BONET, así como a la elección de éste último como único director principal de la sociedad mercantil INVERSIONES ANISTON C.A., se encuentran viciadas de nulidad absoluta. Así se establece.
En función de lo aquí expuesto, la demanda y su reforma que dan inicio a estas actuaciones debe prosperar. Así se decide.
(omisis)
De tal manera, en apreciación a los hechos establecidos soberanamente por la recurrida, se deberá declarar con lugar la pretensión, anulando la ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS celebrada por la sociedad mercantil INVERSIONES ANISTON C.A, en fecha quince (15) de noviembre de dos mil cuatro (2004), e inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 15, tomo 28-A, el día catorce (14) de diciembre del dos mil cuatro (2004)., así como la venta de ciento cincuenta mil (150.000), acciones correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del capital social de la sociedad mercantil INVERSIONES ANISTON C.A., perteneciente al ciudadano MICHAEL VERA, las cuales fueron vendidas al ciudadano ERIK LÓPEZ BONET, en la asamblea general extraordinaria celebrada en fecha quince (15) de noviembre de dos mil cuatro (2004), inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 15, tomo 28-A, el día catorce (14) de diciembre del dos mil cuatro (2004). Y consecuencialmente nula la ASAMBLEA EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS celebrada por la sociedad mercantil INVERSIONES ANISTON C.A, en fecha veintidós (22) de mayo de dos mil seis (2006), inscrita ante el Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el N° 31, tomo 14-A, el día seis (6) de junio del dos mil seis (2006). Así se decide.
En consecuencia y en conformidad con la facultad prevista en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO por infracción de ley el fallo recurrido, por errónea interpretación del artículo 1.346 del Código Civil, al cometer el juez de alzada un error de juzgamiento en la fijación de los hechos, al no declarar la nulidad absoluta del acta impugnada, así como todos los actos consiguientes que se deriven de la misma por efecto cascada, pues no se puede entender que algo que nace de la ilegalidad pueda tener o derivar actos con valor jurídico posterior, con otro acto que pretende renovarlo, y así admitir, que las ventas posteriores a la declarada nula de nulidad absoluta por falta de consentimiento tenga valor alguno. Así se decide….”
En este orden de ideas, pasa este Juzgador a tenor de lo anteriormente señalado a efectuar la siguiente consideración:
Se constata de autos, que el acta de asamblea constitutiva de la empresa TOYO OESTE, C.A., no regula expresamente lo atinente a las formas, modos, y formalidades para efectuar las correspondientes convocatorias de las asambleas de accionistas, sean ordinarias o extraordinarias, en virtud de lo cual, las formalidades aplicables, son las que supletoriamente contiene la norma del Código de Comercio. En este orden de ideas, el artículo 281 Eiusdem señala:
“Si a la asamblea convocada para deliberar sobre los asuntos expresados en el artículo anterior, no concurrieren un numero de accionistas con la representación exigida por los estatutos o por la Ley, en sus casos, se convocara para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos, expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá, cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella.”
En este orden de ideas, el autor Alfredo Morles Hernandez, en su obra “Curso de Derecho Mercantil, Las Sociedades Mercantiles”, Tomo II, página 1.257, señala:
“(…)
c) El artículo 281 del Código de Comercio aplica la misma solución a la asamblea que debe considerar las materias especificadas en el artículo 280: si en la primera asamblea no se logra el quórum de las tres cuartas partes, deberá convocarse nuevamente a los accionistas. En la segunda oportunidad, la asamblea delibera y decide “cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella”. En esta segunda asamblea debe ser ratificada por una tercera, en la cual tampoco hay exigencia de quórum”. (subrayado del Tribunal).
Así las cosas, tenemos que tanto la norma citada como el autor hacen una clara distinción entre una Primera y una Segunda Asamblea, estableciendo en este sentido que la convocatoria de la “Segunda Asamblea”, deviene como efecto inmediato de la existencia previa de una “Primera Asamblea”, la cual resulta fallida, en virtud de la falta de quorum necesario para la toma de las decisiones respecto de los puntos que habrían de discutirse en esa asamblea. En razón a ello, en el caso que nos ocupa, los actos aquí referidos tienen su nacimiento como ya quedó sentado en la asamblea convocada en fecha 30 de mayo de 2016 y así se declara.
Ahora bien, siguiendo en el concepto de correlación de las diferentes actas de asambleas celebradas en el caso de marras, tenemos además la existencia de una “Tercera Asamblea”, cuya razón legal de ser lo explica claramente el señalado autor Alfredo Morlés Hernández, en su ya referida obra, página 1.247, en la que señala:
“(…)
d) Si la asamblea hubiere sido convocada para alguno de los propósitos enunciados en el artículo 280 del Código de Comercio y no hubiere quórum suficiente, se convocará para otra asamblea, con ocho días de anticipación por lo menos expresando en la convocatoria que la asamblea se constituirá cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella (artículo 281 del Código de Comercio). Lo decidido en esta asamblea no es definitivo sino después de publicada; y de un tercera asamblea, convocada legalmente, ratifique la decisión. Debe entenderse que aquí la anticipación es de cinco días, lapso legal aplicable a las asambleas ordinarias o extraordinaria, por tratarse de una nueva asamblea, no de las tercera convocatoria de la misma asamblea; así como también que la publicación se refiere a la publicidad prevista en el artículo 217.” (subrayado del Tribunal).
Así mismo a mayor abundamiento el autor Roberto Goldschidt, en su obra “Curso de Derecho Mercantil, página 524, al respecto señala:
“(…)
En relación a algunas decisiones particularmente importantes, el Código en el artículo 280 ha establecido un quórum y una mayoría elevados. No obstante, también este artículo puede ser derogado por los estatutos (artículo 213, ordinal 10), y, por otra parte, si en la primera asamblea no concurriere el número de accionistas necesarios, se convocará, con ocho días de anticipación por lo menos, para otra asamblea, la cual se constituirá cualquiera que sea el número de los concurrentes a ella, lo que debe expresarse en la convocatoria. De todos modos, las decisiones de la segunda asamblea no serán definitivas sino después de publicadas, y de una tercera asamblea, convocada legalmente, las ratifique, cualquiera que sea el numero de los que concurran (artículo 281)” (subrayado del Tribunal).
En atención a lo expuesto, se constata que la Ley prevé en lo referente a las convocatorias para la celebración de las asambleas de accionistas, formalidades progresivas que se cumplen por etapas entrelazadas constituidas por una “Primera Convocatoria” para una Primera Asamblea que de no ser celebrada por la falta de quórum para tomar las decisiones correspondientes, da nacimiento a una “Segunda Convocatoria” para la Segunda Asamblea destinada a la toma de las decisiones pautadas como orden del día con los asistentes a la misma, sin requerirse un quórum mínimo legal para ello y luego de celebrada esta, independientemente del número de asistentes, una “Tercera Convocatoria” para una Tercera Asamblea, es decir que una vez verificada la Segunda Asamblea, esta le da nacimiento a una nueva convocatoria, para la celebración de una Tercera Asamblea destinada a la ratificación de las actuaciones y decisiones tomadas en la asamblea anterior, por lo que ciertamente, tales actuaciones están concatenadas la una con la otra teniendo su raíz o nacimiento con los efectos que se produjeron por la falta de quórum de los concurrentes con vista a la “Primera Convocatoria” de lo cual se deja constancia en la “Primera Asamblea” que a tal efecto se celebra.
Conforme a las consideraciones anteriores, no concibe esta Alzada que puedan derivarse consecuencias de ilegalidad en las dos asambleas efectuadas en fechas 10 y 26 de junio de 2016, cuando la demandante no ataco ni impugno la primera asamblea, efectuada el 30 de mayo de 2016, siendo que estas dimanan de un acto primigenio, que les dio origen, entendiendo esta Superioridad que la accionante aceptó los términos y formas en que fue efectuada la primera convocatoria ya la “Primera Asamblea” celebrada a tal efecto, presumiéndose que la accionante la tuvo como válidamente efectuada, por lo que mal podría demandar la nulidad de la Segunda y Tercera asamblea, por considerar irritas la segunda y tercera convocatoria y no validos algunos de los puntos en ellas discutidos y aprobados, cuando tácitamente aceptó tanto la Primera Asamblea como su convocatoria, resultando en consecuencia improcedente impugnar parcialmente el proceso de convocatorias, así como el proceso concatenado de asambleas vinculadas entre sí unas con otras, cuando se allanó a la que le dio nacimiento; por lo que a criterio de quien aquí decide, las asambleas cuya nulidad se pretende consiguieron la plena eficacia, y así finalmente se decide.
Por lo todo lo antes expuesto, concluye esta alzada que las alegaciones contenidas en el escrito libelar no pueden ser oponibles a la parte demandada en la forma como se hicieron, dado que la parte actora no cuestiono ni impugno la Primera de las Asambleas realizadas y por ende, a criterio de este Juzgador, no quedan demostrados los vicios alegados en las demás convocatorias realizadas y asambleas celebradas, ya tantas veces mencionadas con antelación, razón por la cual este Juzgador obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, ateniéndose al juzgamiento de lo alegado y probado en autos, forzosamente debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante, ya que se declaró IMPROCEDENTE la FALTA DE CUALIDAD invocada por la parte demandada, y SIN LUGAR la acción de nulidad interpuesta por la parte actora, quedando MODIFICADA la sentencia recurrida en apelación en los términos aquí expuestos, como en efecto será lo dispuesto de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de la presente decisión, con arreglo a lo pautado en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente queda establecido.
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO SUPERIOR SEPTIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, actuando como tribunal de reenvío, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 19 de diciembre de 2017, por la representación judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia definitiva dictada en fecha 15 de Diciembre de 2017, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
SEGUNDO: SIN LUGAR la FALTA DE CUALIDAD invocada por la representación de la parte demandada, conforme las determinaciones ut retro.
TERCERO: SIN LUGAR la demanda por NULIDAD DE ASAMBLEA, a través de demanda interpuesta por la Sociedad Mercantil TOYO WEST, C.A., contra la Sociedad Mercantil TOYO OESTE, C.A., y el ciudadano WILLIAM VILCHEZ, conforme los lineamientos explanados en el fallo.
CUARTO: Queda MODIFICADA la sentencia recurrida en apelación, en los términos señalados.
QUINTO: Por cuanto fue declarada PARCIALMENTE CON LUGAR la presente apelación no hay condenatoria en costas.
SEXTO: EL PRESENTE FALLO SE DICTA DENTRO DE LA OPORTUNIDAD CORRESPONDIENTE DE LEY.
Regístrese, publíquese, déjese la copia certificada y remítase el expediente en su oportunidad, al Juzgado de origen.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial Del Área Metropolitana De Caracas, actuando en sede de reenvío, a los veinticuatro (24) días del mes de Mayo del año dos mil dieciocho (2018). Años: 208º de la Independencia y 159º de la Federación.
EL JUEZ,

DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL
LA SECRETARIA

ABOG. CAROLYN BETHENCOURT
En esta misma fecha, siendo las 03:00 de la tarde (03:00 P.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA

ABOG. CAROLYN BETHENCOURT


LTLS/MSU/cbch.-