REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
EXP. Nº AP71-R-2017-000627
PARTE ACTORA: Ciudadano HENRY JOAQUÍN REVERON ARVELO, mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número v-10.814.788 de profesión abogado, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 216.575, actuando en su propio nombre y representación.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos JUAN RAMÓN HERRERA LUNA, JOSÉ MANUEL HERRERA LUNA, WENSELAO HERRERA LUNA, CARMEN HERRERA LUNA, ALBERTO JOSÉ HERRERA LUNA, MARÍA JOSEFA HERRERA LUNA y ARELYS ROSALÍA HERRERA LUNA, mayores de edad, venezolanos, de este domicilio, titulares de la cédula de identidad números, V- 18.316.305, V-12.363.249, V-8.568.054, V-12.363.250, V-8.421.209, V-8.570.988 y V-9.915.989 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: (No se encuentran constituidos en autos).
MOTIVO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS. (Sentencia interlocutoria- Cuaderno de Medidas)
SENTENCIA RECURRIDA: Decisión de fecha 28 de abril de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
I
Antecedentes.
Comenzó la presente demanda de intimación de honorarios, mediante escrito presentado por el abogado Henry Joaquín Reverón Arvelo, actuando en su propio nombre y representación, contra los ciudadanos Juan Ramón Herrera Luna, José Manuel Herrera Luna, Wenselao Herrera Luna, Carmen Herrera Luna, Alberto Herrera Luna, María Josefa Herrera Luna y Arelys Rosalía Herrera Luna, correspondiéndole conocer de la misma al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario v de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 28 de abril de año 2017, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por el ciudadano Henry Joaquín Reverón , con fundamento en las siguientes consideraciones:
(…omissis…)
“… el caso de marras, este Juzgador pasa a dilucidar si efectivamente están llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la medida cautelar solicitada:
PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro Italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:
(…omissis…)
SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
En este sentido Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:
(…omissis…)
Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículos 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.
En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación definitiva.
Ahora bien, la parte actora solicito (sic) en fechas 07 y 25 de Abril de 2017, en de (sic) conformidad con lo dispuesto en los artículos 2,26, 49 en sus ordinales 1°, 3° y 8° y en concordancia con los artículos 585, 588 y 15 del Código de Procedimiento Civil, así mismo, que se le ponga al tanto al Registro Subalterno Municipio los Salías sobre la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar. En consecuencia, este Juzgado no ha decretado dicha medida.
En tal sentido debe este sentenciador observar que el presente procedimiento se trata de una Estimación e Intimación de Honorarios Profesionales, y que a modo ilustrativo con fines pedagógicos, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 710 de fecha 26 de septiembre de 2006, con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, expediente N° AA20-C-2006-000541 (Caso Alberto Salas Díaz),
(…omissis…)
Asimismo la Sala de Casación Civil de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 600, de fecha 30 de septiembre de 2003, expediente N° 2002-701, caso: Enoé Rodríguez Hernández y otros contra Werner Francisco Leitz Musso, puntualizó lo siguiente:
(…omissis…)
En tal sentido, existen dentro del presente procedimiento dos fases o etapas, la primera, en la cual se determina la existencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales de quien los exige y la segunda, que se apertura y es consecuencia de haber quedado firme la primera, donde reconocido el derecho al cobro por la parte intimante, el demandado- intimado considera que el monto es exagerado u excesivo y puede acogerse al derecho de retasas de tal monto. Ahora bien, observa este jurisdicente que el presente procedimiento se encuentra en pleno desarrollo de la primera fase o etapa, a saber, la declarativa y que es en esta que se determina la existencia o no del derecho que asiste al demandante para exigir el pago de honorarios profesionales que alega le adeuda el demandado- intimado. Asimismo, una vez realizados las interiorices consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa quien aquí dice a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos para la procedencia de Medidas Cautelares, de la siguiente manera:
1° Fumus Boni Iuris: La parte demandante alega en su escrito de donde deviene el humo de buen derecho que lo asiste, señalando actuaciones que alega haber realizado asistiendo y representando a los ciudadanos JUAN RAMÓN HERRERA LUNA, JOSÉ MANUEL HERRERA LUNA, WENSELAO HERRERA LUNA, CARMEN HERRERA LUNA, ALBERTO JOSÉ HERRERA LUNA, MARÍA JOSEFA HERRERA LUNA y ARELYS ROSALÍA HERRERA LUNA. No obstante, tal como fue advertido por este juzgador, el presente procedimiento se encuentra en la primera fase o declarativa, en la cual, aun no se ha precisado la existencia o no del derecho que asiste al demandante a intimar los honorarios que alega debió percibir por parte de los demandados y en virtud de ello, no se ha consolidado el derecho que alega le asiste en el presente procedimiento, por lo tanto no hay posibilidad en este etapa de verificar la existencia del fumus boni iuris en el presente procedimiento. Y Así se declara.-
2° Periculum in mora: No aportó la parte intimante, prueba alguna que permita a este sentenciador determinar la existencia del peligro en la mora por parte del demandado- intimado, razón por la cual no se verifica su existencia en el presente caso. Así se establece.
En virtud de lo antes expuesto, determina este Jurisdicente que en el caso bajo examen el demandante- intimante no demostró la existencia del Fumus Boni Iuris ni del Periculum in mora, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE, LA MEDIDA DE PROHIBICON DE ENAJENAR Y GRAVAR…”
La decisión anterior, fue apelada en fecha 08 de mayo de 2017, por el abogado Henry Joaquín Reveron Arvelo, actuando en su propio nombre y representación. Recurso que oyó en ambos efectos el tribunal a quo, mediante auto de fecha 15 de mayo de 2017.
Posteriormente, se recibió en esta Alzada la presente causa, previa distribución que hiciera la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud del recurso de apelación ejercido contra la referida decisión.
En fecha 22 de junio de 2017, se recibió el presente expediente y por auto de fecha 30 de ese mismo mes y año, se le dio entrada fijándose el décimo día de despacho siguiente a la última de las fechas reseñadas, para que las partes presentaran sus informes.
En fecha 19 de julio de 2017, se dijo “Vistos” y se dejó expresa constancia que a partir de ese mismo día, comenzó a computarse los 30 días continuos para dictar sentencia.
II
Fundamentación del recurso.
Se deja expresa constancia que el recurrente no se hizo presente para sustentar su recurso, así como tampoco hizo lo propio su contraparte
III
Motivaciones para decidir.
Corresponde a esta Alzada conocer del recurso de apelación ejercido por el ciudadano Henry Joaquín Reverón Arvelo, abogado en ejercicio actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión de fecha 28 de abril de 2017, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde declaró improcedente la solicitud de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar.
Así las cosas, como consecuencia a la decisión proferida, la parte actora apeló de la misma, dejándose constancia que la parte actora ni la parte demandada presentaron escrito de informes ante esta Alzada, a los fines de fundamentar el recurso de apelación en autos.
Habiendo sido delimitado el recurso de apelación bajo análisis, se hace necesario por parte de esta juzgadora analizar la normativa atinente a los requisitos de procedencia de medidas cautelares nominadas; en tal sentido se observa:
El Código de Procedimiento Civil, conforme los artículos 585 y 588 establecen:
Artículo.585 C.P.C.: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”
Artículo. 588 C.P.C.: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y grava bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión.
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el en el Parágrafo Primero de este artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Parágrafo Tercero: El Tribunal podrá, atendiendo a las circunstancias, suspender la providencia cautelar que hubiere decretado, si la parte contra quien obre diere caución de las establecidas en el artículo 590. Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se aplicará lo dispuesto en el único aparte del artículo 589” (Negrillas de esta Alzada).
Es de observar, que en el caso bajo Juzgamiento, la medida cautelar solicitada, está referida a una prohibición de enajenar y gravar, y siendo que para la procedencia o no de ésta y las demás medidas cautelares nominadas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, deben verificarse la concurrencia de dos requisitos específicos exigidos en el artículo 585 eusdem, los cuales son:
1. Exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora). En la doctrina se ha abierto paso el criterio de que la tardanza o la morosidad que presupone un proceso judicial trae insito un peligro que unido a otras condiciones propias de la litis tramitada, constituye lo que se ha dado en llamar periculum in mora.
2. Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris).
Así entonces, previo a cualquier pronunciamiento en el caso bajo análisis, sobre los presupuestos de procedencia del decreto de medidas cautelares innominadas, es menester hacer mención a lo que ha venido señalando la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 06 de Julio de 2010, en la incidencia surgida con motivo de medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada, ocurrida en el juicio por simulación, incoada por el ciudadano Rafael Antonio Urdaneta Purselley, contra la sociedad mercantil Andina, C.A. y las ciudadanas Dorothy Loraine Purselley De Urdaneta, Vivian Urdaneta Purselley Y Mavalenne Urdaneta Purselley, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez Velásquez. Exp: 2009-590, donde se estableció lo siguiente:
(…Omissis…)
“…Por su parte, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus boni iuris”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente con relación al fomus boni iuris, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.
De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. (Vid. decisión de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: Alfredo Patrone y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: S.A. REX.)…”
Negrillas y subrayados de este Juzgado
Conforme a lo establecido con anterioridad, ha quedado de manifiesto, que en los decretos de medidas cautelares nominadas, debe prevalecer la existencia obligatoria de dos requisitos concurrentes y fundamentales, a saber: fumus boni iuris y periculum in mora.
Dicho lo anterior, observa este Juzgado que el a quo señaló en su sentencia, que no se había configurado el fumus boni iuris, de la siguiente manera:
“(…)La parte demandante alega en su escrito de donde deviene el humo de buen derecho que lo asiste, señalando actuaciones que alega haber realizado asistiendo y representando a los ciudadanos JUAN RAMÓN HERRERA LUNA, JOSÉ MANUEL HERRERA LUNA, WENSELAO HERRERA LUNA, CARMEN HERRERA LUNA, ALBERTO JOSÉ HERRERA LUNA, MARÍA JOSEFA HERRERA LUNA y ARELYS ROSALÍA HERRERA LUNA. No obstante, tal como fue advertido por este juzgador, el presente procedimiento se encuentra en la primera fase o declarativa, en la cual, aun no se ha precisado la existencia o no del derecho que asiste al demandante a intimar los honorarios que alega debió percibir por parte de los demandados y en virtud de ello, no se ha consolidado el derecho que alega le asiste en el presente procedimiento, por lo tanto no hay posibilidad en este etapa de verificar la existencia del fumus boni iuris en el presente procedimiento. Y Así se declara.-
Negrillas con subrayado de este Juzgado.
Como se puede observar, el a quo consideró que el fumus boni iuris, no se había configurado en el presente caso por cuanto el presente juicio trata de una estimación e intimación de honorarios profesionales, que aun se encontraba en la fase declarativa, algo que resulta ilógico para esta Juzgadora, y yerra el a-quo, al declarar en su motivación “que por estar en la primera fase del juicio de estimación de honorarios profesionales, no se ha declarado el derecho”, cuando ciertamente las decisiones de medicadas cautelares, son juicios de verosimilitud, las cuales dependerán de las defensas que ejerzan las partes en el juicio, mantenerse o no.
Es preciso indicar, que el fumus boni iuris, es un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la reclamación del demandante, concerniéndole al juez, la tarea de examinar todos los recaudos o elementos presentados junto con el escrito con el fin de indagar sobre la existencia del derecho reclamado, en tal sentido, si estamos en presencia de un procedimiento de estimación e intimación de honorarios profesionales, que ciertamente consta de dos etapas, no es menos cierto que el juez de la recurrida en modo alguno podía considerar que no se había demostrado la presunción del buen derecho por el hecho de que la demanda se encontraba en la fase declarativa, el estaba obligado a examinar los elementos aportados y realizar un calculo sobre las probabilidades que tenía el accionante o no de que se le reconociera el derecho o no a cobrar los honorarios por su labor como profesional del derecho.
De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdiscente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta.
En tal sentido, pasa esta Juzgadora a analizar si realmente en autos se demostraron los requisitos de procedencia de la cautelar solicitada.
En primer lugar observa esta Juzgadora, que el accionante interpuso una demanda de estimación e intimación de honorarios profesionales, en virtud de las siguientes actuaciones indicada en el escrito libelar:
“(…)
1. Redacción y entrega de la oferta de venta al inquilino del apartamento donde esta alquilado y es propiedad por herencia de mis mandantes. Estimado en la cantidad de Bs. 2.250,00
2. Desalojo del inquilino extrajudicialmente. Estimado en la cantidad de Bs. 12.000,00
3. Declaración de únicos y universales herederos de Matihus. Estimada en Bs. 36.080,00
4. Partición hereditaria extrajudicialmente. Estimada en Bs. 800.000,00
5. Consultas fuera del recinto del despacho. Estimadas en Bs. 18.000,00
6. Solicitud de tres (3) copias Certificadas incluido fotostato más dos (2) copias simples, cada juego contentivo de 58 folios. Estimados los tres inclusive en la cantidad de Bs. 6.000.000,00
7. Venta para la obtención del pago del apartamento por un valor de dieciséis millones de bolívares (Bs. 16.000.000,00) de manera extrajudicial. estimado en Bs. 3.200.000,00
8. Adicionalmente a esto está la tramitación de la rectificación de la partida de defunción de José Francisco herrera padre de mis mandantes., la cual no se estimó en la rendición por ser posterior a esta y dejo para que sea estimado por el juzgado. (…)”.
Por otra parte, observa esta Juzgadora que consta al presente cuaderno de medidas, las siguientes documentales:
1. Copia simple de sentencia de fecha 05 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Octavo Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el expediente número AP71-R-2016-000575 contentivo de la demanda de estimación e intimación de honorarios que dio origen a la presente incidencia. En dicha sentencia se ordenó la reposición de la causa al estado de practicar la intimación de la parte demandada.
2. Copias simples de poder otorgado por las ciudadanas Maria Josefa Herrera Luna y Arelys Rosalia Herrera Luna al ciudadano Juan Ramón Herrera Luna, autenticado por ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del Estado Miranda.
3. Copia simple de poder otorgado por el ciudadano Henry Ramón Herrera Luna en representación de los ciudadanos José Manuel Herrera Luna, Wenselao Herrera Luna, Carmen Mercedes Herrera Luna y Alberto José Herrera Luna, al abogado Henry Joaquín Reverón Arvelo, autenticado por ante la Notaría Octava del Municipio Sucre del Estado Miranda.
4. Al folio 44 riela saldo de cuenta en copia simple.
5. Al folio 45 documento privado cuyo titulo tiene Rendición de cuenta: Abogado Henry Reverón Inpre 216.
6. Comprobante número 201501X000002728346 de Registro Único de Información Fiscal (RIF) de la sucesión carmen Ramona Herera de Ramírez.
7. Copia simple de un auto de fecha 18 de febrero de 2016 dictado en el expediente número AP31-S-2015-011801 en la solicitud de rectificación de partida de defunción del ciudadano José Francisco Herrera.
8. Impresión de FORMA DS-99032 Declaración Definitiva Impuesto Sobre Sucesiones número 1590054944.
9. Impresión de comprobante número 201501S0000026282183 de Registro Único de Información Fiscal (RIF).
10. Impresión de comprobante número 201501N000026282218 de Registro Único de Información Fiscal (RIF).
11. Impresión de comprobante número 201501X0000027288346 de Registro Único de Información Fiscal (RIF).
Cabe advertir, que no consta en las actas del expediente prueba fehaciente que permita a esta Juzgado, determinar que el inmueble sobre el cual se requiere la cautelar de prohibición de enajenar y gravar es propiedad de los co-demandados, prueba que debió ser acompañada.
Ahora bien, como se puede observar de las actas procesales del presente expediente se desprenden dos hechos relevantes, a saber: La pretensión del accionante es que se le reconozca el derecho al cobro de unos honorarios profesionales por su servicio, y que la medida cautelar solicitada tiene por objeto evitar los presuntos daños patrimoniales que pudieran surgir en caso de que quedara ilusoria la ejecución de fallo.
En tal sentido, se haría imperativo decretar la medida solicitada si se encontraren satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. (Negrillas y subrayado del Tribunal).
De la norma transcrita ut supra se evidencia que es consustancial al proceso, su característica instrumental porque el está destinado a precaver el resultado práctico de un juicio, y en el caso de las medidas nominadas la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonis iuris; y la presunción grave del concomitando riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo, denominado periculum in mora, tal y como se ha dicho a lo largo de esta decisión.
Estas dos condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.-
De igual forma el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.”
Conforme a las normas antes citadas, se evidencia que el legislador pretende por el procedimiento cautelar garantizar las resultas del juicio, previo cumplimento de ciertos requisitos conocidos doctrinalmente como periculum in mora (peligro de retardo), que es la posibilidad de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o que aún cuando esta pueda verificarse, no obstante el transcurso del tiempo, se imponga al accionante una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, lo que sería, en esencia, una razón justificable de la protección cautelar basada en la tardanza o dilación en administración de justicia, aún en los casos en que la misma sea alcanzada en los lapsos procesales preestablecidos o haciendo uso de procesos cuya duración sea breve y expedita; y fumus bonis iuris (presunción de existencia del derecho), se encuentra constituido por una apreciación apriorística que debe efectuar el Juzgador sobre la pretensión deducida por el solicitante en base a lo alegado y a los documentos traídos a los autos.
Así las cosas, por las razones antes expuestas, observa esta Juzgado, que si bien es cierto, el artículo 588 eiusdem, antes trascrito establece que el tribunal puede decretar las cautelares previstas, en cualquier estado y grado de la causa, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
Asimismo, ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, lo siguiente:
“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eisdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/Microsoft Corporation),
y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.
De la anterior jurisprudencia parcialmente transcrita, se puede observar, el cambio de criterio asumido por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos ambos extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Atendiendo a lo antes razonado, vistos los alegatos esgrimidos por la parte accionante así como las actuaciones judiciales y extrajudiciales que pretende intimar, así como la documentación acompañada en el presente expediente, referida a los instrumentos que se enumeraron anteriormente del 1 al 11, los mismos no generan en el ánimo de esta Juzgadora presumir la existencia del buen derecho, razonamiento este que en modo alguno pueden incidir en el fondo de la controversia.
Así las cosas, siendo que en el caso de marras no se demostró el fomus boni iuris, la cautelar solicitada, no pueden prosperar en derecho, pues, los requisitos de procedencias para el decreto de las medidas deben ser concurrentes, por ello que, se hace innecesario analizar el periculum in mora.
Como consecuencia de lo anterior, el recurso de apelación ejercido en fecha 08 de agosto de 2017 por el abogado Henry Reverón contra la sentencia de fecha 28 de abril de 2017, debe ser declarado sin lugar y seguidamente confirmar el fallo apelado con la motivación aquí expuesta.
IV
Dispositiva.
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo establecido en los artículos 12, del Código de Procedimiento Civil; 1; 26, 49 y 257 de la Carta Magna, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara:
Primero: Sin lugar el recurso de apelación ejercido en fecha 08 de mayo de 2017, por el abogado Henry Joaquín Reveron Arvelo, actuando en su propio nombre y representación, contra la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de abril de 2017.
Segundo: Se confirma con la motivación aquí expuesta, la decisión dictada en fecha 28 de abril de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró improcedente la medida nominada en el juicio que por estimación e intimación de honorarios incoara el ciudadano Henry Joaquín Reveron Arvelo contra los ciudadanos JUAN RAMÓN HERRERA LUNA, JOSÉ MANUEL HERRERA LUNA, WENSELAO HERRERA LUNA, CARMEN HERRERA LUNA, ALBERTO JOSÉ HERRERA LUNA, MARÍA JOSEFA HERRERA LUNA y ARELYS ROSALÍA HERRERA LUNA.
Tercero: Notifíquese.
Cuarto: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en la Sede del Despacho de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil y devuélvase al Tribunal de la causa en su oportunidad legal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los 20 días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2018). Años 207° de la Independencia y 158° de la Federación.
LA JUEZA,
DRA. BELLA DAYANA SEVILLA JIMENEZ.
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR.
En esta misma fecha, siendo las 8:50 am, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose copia certificada de la misma en el copiador de sentencias.
LA SECRETARIA,
ABG. JENNY VILLAMIZAR.
Asunto: AP71-R-2017-000627
BDSJ/JV/Génesis.
