REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años: 207° y 158°
INTIMANTE: SANDRO DE LELLIS PEÑA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.285.465.
APODERADO
JUDICIAL: DOMINGO ALBERTO MARCANO ROJAS abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 17.686.
INTIMADO: ANTONIO NARDIELO BARILE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.330.884.
DEFENSOR
JUDICIAL: LUIS HERNÁNDEZ FABIEN, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 65.412.
JUICIO: EJECUCIÓN DE HIPOTECA
SENTENCIA: DEFINITIVA
MATERIA: CIVIL
EXPEDIENTE: AP71-R-2016-001174
I
ANTECEDENTES
Corresponden las presentes actuaciones al conocimiento de este ad quem, en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 2 de noviembre de 2016, por el abogado LUIS HERNÁNDEZ FABIEN, en su carácter de defensor ad-litem del demandado ANTONIO NARDIELO BARILE, contra la decisión proferida por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto del 2016, que declaró con lugar la demanda que por ejecución de hipoteca incoara el ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA, contra el prenombrado ciudadano en el expediente signado con el Nº AP31-V-2014-001776 (nomenclatura del aludido juzgado).
El referido medio recursivo fue oído en el efecto suspensivo por el a quo mediante auto fechado 18.11.2016, ordenando así la remisión del expediente a la Unidad de Distribución de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para el respectivo sorteo de ley.
Verificada la insaculación de causas, en fecha 28 de noviembre de 2016, fue asignado el conocimiento y decisión de la referida apelación a este Juzgado Superior. Luego, por auto dictado el día 30.11.2016 se le dio entrada al expediente, fijando el vigésimo (20mo) día de despacho siguiente a esa data, a fin de que las partes consignaran informes, dejándose constancia de que vencido dicho plazo, comenzaría a transcurrir el lapso de ocho (8) días de despacho para la presentación de observaciones y, una vez vencido este, se abriría un lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
Por auto dictado el día 19 de enero de 2017, se dejó constancia que las partes no presentaron informes, por lo que el lapso para emitir el fallo correspondiente comenzó a correr a partir del día 18.1.2016, exclusive.
II
SÍNTESIS DE LOS HECHOS
Se inicio el presente juicio mediante escrito libelar presentado el día 12.12.2014, por el abogado DOMINGO ALBERTO MARCANO ROJAS, actuando como apoderado judicial del ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA, a través del cual demandó en nombre de su representado ejecución de hipoteca contra el ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE, identificados supra, correspondiendo el conocimiento de la causa al Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, argumentando: i) Que el demandado constituyó a favor de su representado hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de ocho millones doscientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 8.294.000,00) hoy ocho mil doscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 8.294,00), en fecha 11.3.1999, sobre un apartamento distinguido con las siglas 1-A, piso 1, bloque A, edifico Oeste, ubicado con frentes tanto hacia la calle sur 6, hoy Av. Baralt entre las esquinas de Bucare y El Carmen, como hacia la calle Oeste 14 entre las esquinas Bucare y Puente Junin, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, indicando que el mencionado edificio se encuentra construido sobre la unificación de dos (2) lotes de terreno distinguidos con los Nros. 164 y 27, los cuales en conjunto poseen una superficie de cuatrocientos siete metros cuadrados con setenta y cuatro decímetros cuadrados (407,74 mts2); ii) Que el identificado bien inmueble pertenece al demandado conforme a documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), por lo que solicitó se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el mismo y iii) Que en múltiples oportunidades intentó acordar con el accionado la forma de pago del préstamo, sin embargo las mismas resultaron inútiles por lo que decidió demandar para que el prenombrado ciudadano sea condenado a pagar por conceptos de: a) Capital: ocho mil doscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 8.294,00); b) Intereses convenidos al doce por ciento anual (12%): doce mil novecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 12.938,00); c) Intereses convencionales que se sigan venciendo hasta el pago de la deuda; d) Costas procesales y honorarios de abogado convenidos y e) Indexación.
Conjuntamente con el escrito libelar, la parte actora acompañó las siguientes documentales:
• Original de instrumento poder otorgado por el ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA al profesional del derecho DOMINGO ALBERTO MARCANO ROJAS, por ante la Notaría Pública Octava, Municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, anotado bajo el Nro. 56, Tomo 128, en fecha 27.9.2007.
• Original de documento público suscrito por el ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE, con el ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA, en el cual el hoy demandado recibió en calidad de préstamo la cantidad de seis millones trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 6.380.000,00), monto que sería pagado por medio de trece (13) cuotas mensuales a partir del 11.3.1999, constituyendo a favor del actor hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de ocho millones doscientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 8.294.000,00) autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Séptima, Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), anotado bajo el Nro. 70, Tomo 12, de fecha 11.3.1999 y protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), anotado bajo el Nro. 01, Tomo 02, Protocolo 1º, de fecha 12.7.2002.
• Copia fotostática de contrato de compra venta celebrado por los ciudadanos GIUSSEPPE PASSARIELLO (vendedor) y ANTONIO NARDIELO BARILE (comprador), sobre el apartamento distinguido con las siglas 1-A, piso 1, bloque A, edifico Oeste, ubicado con frentes tanto hacia la calle sur 6, hoy Av. Baralt entre las esquinas de Bucare y El Carmen, como hacia la calle Oeste 14 entre las esquinas Bucare y Puente Junin, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), bajo el Nº 22, Tomo I, en fecha 28.4.1975.
Seguidamente, el Juzgado a quo procedió a dictar auto en fecha 18 de diciembre de 2014, mediante el cual instó a la parte actora a consignar copias certificadas del documento de propiedad del inmueble objeto de controversia; y de los gravámenes y enajenaciones del mismo, en un lapso de tres (3) días de despacho de conformidad con lo establecido en el artículo 642 del Código de Procedimiento Civil. Así, la representación judicial del accionante dio cumplimiento a lo solicitado en fecha 12.2.2015, procediendo r el juzgado de origen por auto fechado 23.2.2015 a admitir la demanda por ejecución de hipoteca, intimando y emplazando al ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE dentro de los tres (3) días despacho siguiente para que acreditara el pago de las sumas de dinero intimadas en el libelo.
Resultando infructuosa la intimación de la parte demandada, conforme a la constancia consignada en el expediente por el alguacil el día 23.3.2015, la parte actora solicitó al juzgado a quo librara cartel, pedimento que fue acordado y ordenado en fecha 7.4.2015, los cuales fueron consignados el día 2.7.2015 y fijado el cartel de intimación por la secretaria del tribunal de cognición en el apartamento antes mencionado se cumplieron con las formalidades previstas en el artículo 650 del Código de Procedimiento Civil. En virtud de la falta de comparecencia del demandado, la parte actora solicitó el nombramiento de un defensor ad-litem, cargo que recayó en el abogado LUIS HERNÁNDEZ FABIEN, quien fue citado e intimado los días 10.12.2016 y 31.3.2016, respectivamente, sin embargo el referido auxiliar de justica no cumplió con su deber de contestar la demanda, por lo que el a quo repuso la causa al estado de contestación consignando el defensor judicial escrito en fecha 20.4.2016, rechazando, negando y contradiciendo el pago que se intimó en el escrito libelar, a saber: ocho mil doscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 8.294,00) y doce mil novecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 12.938,00).
Por último, el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando con lugar la demanda, condenando al accionado a pagar por conceptos de: a) Capital: ocho mil doscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 8.294,00); b) Intereses convenidos al doce por ciento anual (12%): doce mil novecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 12.938,00); c) Intereses convencionales que se sigan venciendo hasta el pago de la deuda; d) Costas procesales y honorarios de abogado convenidos y e) Indexación, en fecha 12.8.2016, fallo que es objeto de revisión por este Juzgado Superior en virtud del recurso ordinario de apelación ejercido por el defensor judicial.
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Procede este Juzgado Superior a dictar sentencia, con sujeción en los razonamientos y consideraciones que de seguidas se exponen:
Se defieren las presentes actuaciones al conocimiento de este ad quem, en virtud del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 2.11.2016, por el defensor ad-litem de la parte demandada contra la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto de 2016, que declaró con lugar la demanda por ejecución de hipoteca.
La sentencia in commento, expresa en su parte pertinente, lo siguiente:
“…Siendo esto así, la hipoteca constituye al mismo tiempo un derecho real de garantía que asegura a su titular el cumplimiento de la obligación del deudor mediante la afectación de una cosa determinada y un derecho real para la realización del valor de la obligación garantizada sobre el bien afectado por la garantía que faculta al acreedor para ejecutar la cosa hipotecada para satisfacer con el precio de su remate la suma de dinero que constituye la obligación garantizada y por ser un derecho real produce dos efectos procesales como son el derecho de preferencia y el derecho de persecución que envuelven el derecho para cobrarse del producto del remate de la cosa hipotecada el valor garantizado con preferencia a otros acreedores y el derecho de persecución de la misma cosa para ejecutarla en manos de que quien se encuentre, lo que constituye una derogatoria del principio del patrimonio como prenda común de los acreedores.
En ese mismo orden de ideas debe acotarse que la característica resaltante del derecho de hipoteca es la de ser un derecho real.
De esta manera se observa que el documento por el cual se constituyó la obligación garantizada con la hipoteca de primer grado, fue debidamente protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal, en fecha 12/07/2002, anotado bajo el Nº 01, Tomo 02, Protocolo Primero, siendo evidente que desde esa fecha, han transcurrido más de catorce años sin que exista constancia en autos de que el deudor hipotecario haya cumplido con su obligación de pagar el monto garantizado con la hipoteca., de manera que quedó demostrado la insolvencia en que incurrió el demandado, pues el defensor judicial, al momento de contestar la demanda sólo se limitó a negar y contradecir los hechos expuestos en el libelo y no aporto prueba alguna tendiente a demostrar la solvencia de su defendido, y del estudio del contrato hipotecario se evidencia que la deuda es liquida y exigible, y que se encuentra de plazo vencido, ya que el deudor se obligo a pagar sin aviso y sin protesto y no se evidencia que la obligación se encuentre sujeta a condiciones., lo que hace procedente la presente acción de ejecución de hipoteca y ser declara con lugar en el dispositivo del fallo y así se decide.
DISPOSITIVO
En virtud a los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la demanda incoada por Sandro de Lellis Peña, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-6.330.884, por Ejecución de Hipoteca, en consecuencia se condena a la parte demanda a: Primero: Pagar la cantidad de Ocho Mil Doscientos Noventa y Cuatro Bolívares (Bs. 8.294,00) por concepto de capital adeudado. Segundo: Pagar la cantidad de Doce Mil Novecientos Treinta Ocho Bolívares (Bs. 12.938,00) por concepto de intereses convenidos al 12% anual. Tercero: Pagar las costas procesales, y honorarios de Abogado convenidos. Cuarto: Se ordena la indexación de las cantidades demandadas la cual se efectuara mediante experticia complementaria del fallo…”.
Reseñado lo anterior, debe este Juzgado establecer el thema decidendum en el caso de marras, el cual se circunscribe a la pretensión de ejecución de hipoteca en virtud del incumplimiento de pago alegado por el ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA en razón del préstamo a interés otorgado al ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE, solicitando la ejecución de la hipoteca constituida a su favor y el pago de las cantidades que demanda en el petitum de su escrito libelar. Por su parte, el defensor judicial designado para el resguardo de los derechos e intereses del mencionado intimado, en la contestación de la demanda procedió a rechazar, negar y contradecir tanto los hechos como el derecho alegado por la parte actora.
Fijados de esta manera los hechos controvertidos requeridos de solución judicial, pasa a continuación esta Superioridad a realizar un examen exhaustivo de los medios probatorios aportados por las partes, lo cual se realiza en el orden que sigue:
PARTE INTIMANTE
Con el escrito libelar:
• Original de documento público suscrito por el ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE, con el ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA, en el cual el hoy demandado recibió en calidad de préstamo la cantidad de seis millones trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 6.380.000,00), monto que sería pagado por medio de trece (13) cuotas mensuales a partir del 11.3.1999, de la siguiente manera: doce (12) cuotas por la cantidad de doscientos noventa mil bolívares (B s. 290.000,00) y una (1) cuota por la suma de dos millones novecientos mil bolívares (Bs. 2.900.000,00), más los intereses del capital calculados al doce por ciento (12%), así como el pago de cualquier gasto de cobranza a que diere lugar incluido el pago de honorarios profesionales calculados en la cantidad de un millón novecientos catorce mil bolívares (Bs. 1.914.000,00), constituyendo a favor del actor hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de ocho millones doscientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 8.294.000,00) autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Séptima, Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), anotado bajo el Nro. 70, Tomo 12, de fecha 11.3.1999 y protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), anotado bajo el Nro. 01, Tomo 02, Protocolo 1º, de fecha 12.7.2002. Se evidencia del mismo que la parte actora dio cumplimiento a lo exigido en el ordinal 1º del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, en este sentido se le otorga el valor probatorio respectivo conforme a lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil. Así se decide.
• Copias certificadas y fotostáticas de contrato de compra venta celebrado por los ciudadanos GIUSSEPPE PASSARIELLO (vendedor) y ANTONIO NARDIELO BARILE (comprador), sobre el apartamento distinguido con las siglas 1-A, piso 1, bloque A, edifico Oeste, ubicado con frentes tanto hacia la calle sur 6, hoy Av. Baralt entre las esquinas de Bucare y El Carmen, como hacia la calle Oeste 14 entre las esquinas Bucare y Puente Junin, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), bajo el Nº 22, Tomo I, en fecha 28.4.1975. En virtud de no haber sido impugnado o tachado, se le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil, al evidenciarse del mismo que el hoy demandado es propietario del inmueble objeto de hipoteca Así se decide.
• Certificación de gravamen del apartamento distinguido con las siglas 1-A, piso 1, bloque A, edifico Oeste, ubicado con frentes tanto hacia la calle sur 6, hoy Av. Baralt entre las esquinas de Bucare y El Carmen, como hacia la calle Oeste 14 entre las esquinas Bucare y Puente Junin, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, emitido por el Registro Público del Sexto Circuito, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en 8 de febrero de 2015. En dicha certificación se evidencia que sobre dicho inmueble no pesan medidas de prohibición de enajenar y gravar, constatándose asimismo que a favor del actor está constituida una hipoteca de primer grado y por cuanto los mismos no fueron impugnados, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Sustantivo Civil. Así se decide.
PARTE INTIMADA
No fue consignado elemento probatorio alguno.
Por consiguiente, examinados como fueron los medios probatorios de la parte actora, este Juzgado, a los fines de decidir el fondo, pasa a realizar las siguientes consideraciones en cuanto a lo que aquí se debate. En consecuencia, se observa que:
El ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE, suscribió contrato de préstamo a interés con el ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA por medio del cual se daba en préstamo la cantidad de seis millones trescientos ochenta mil bolívares (Bs. 6.380.000,00), monto que sería pagado por medio de trece (13) cuotas mensuales a partir del 11.3.1999, de la siguiente manera: doce (12) cuotas por la cantidad de doscientos noventa mil bolívares (B s. 290.000,00) y una (1) cuota por la suma de dos millones novecientos mil bolívares (Bs. 2.900.000,00), más los intereses del capital calculados al doce por ciento (12%), así como el pago de cualquier gasto de cobranza a que diere lugar incluido el pago de honorarios profesionales calculados en la cantidad de un millón novecientos catorce mil bolívares (Bs. 1.914.000,00), constituyendo a favor del actor hipoteca especial y de primer grado hasta por la cantidad de ocho millones doscientos noventa y cuatro mil bolívares (Bs. 8.294.000,00).
De lo antes trascrito, y toda vez que la parte actora alega que hasta la fecha no se ha dado cumplimiento a la obligación, es por ello que se procedió a peticionar ejecución judicial de la hipoteca de primer grado convenida entre las partes.
Así las cosas, a los fines de dilucidar la presente controversia, es menester hacer mención parcial del referido contrato, el cual establece lo siguiente:
“…ANTONIO NARDIELO BARILE (…), por medio del presente documento declaró que he recibido del Ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA (…) en calidad de préstamo al interés del uno por ciento (1%) mensual, la cantidad de SEIS MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 6.380.000,00), los cuales me obligo a pagar en esta Ciudad de Caracas en las oficinas del acreedor, cuya dirección declaro conocer, mediante trece (13) cuotas con vencimientos mensuales y consecutivos a partir de la fecha de otorgamiento del presente documento, doce (12) cuotas por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 290.000,00), cada una y una cuota por la cantidad de DOS MILLONES NOVECIENTOS MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 2.900.000,00), para facilitar el pago de las referidas cuotas y sin que ello implique novación de la obligación, convengo en aceptar para ser pagados a favor del Ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA, sin aviso y sin protesto, a su vencimiento en las fechas señaladas, igual cantidad de letras de cambio por las cantidades supra anotadas. Igualmente convengo en que el incumplimiento en el pago de una cualquiera de las cuotas establecidas, será inmediatamente exigible toda la suma adeudada. Para responder a mi acreedor de las obligaciones en este momento contraídas, más los intereses de la misma calculados a la tasa del doce por ciento (12%) anual, así como el pago de cualesquiera gastos de cobranza a que diere lugar incluidos Honorarios de Abogados, prudencialmente calculados en UN MILLÓN NOVECIENTOS CATORCE MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.914.000,00), constituyo a su favor Hipoteca Especial y de primer Grado, hasta por la cantidad de OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 8.294.000,00), sobre un apartamento de mi propiedad identificado con el número y letra Uno-A (1-A), situado en el primer piso del bloque “A” del inmueble denominado “Edificio Oeste” ubicado con frentes tanto hacia la calle Sur 6, hoy Avenida Baralt, entre las esquinas Bucare y El Carmen, como hacia la calle oeste 14, entre las esquinas de Bucare y Puente Junin, Parroquia San Juan, del Departamento Libertador del Distrito Federal…”
En este orden de ideas, previo a cualquier pronunciamiento, considera prudente este Sentenciador, indicar sentencia Nº 388, de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2013, con Ponencia de la Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, donde se estableció lo siguiente:
“…La ejecución de hipoteca es un procedimiento especial que se encuentra pautado en el Titulo Segundo, Capitulo IV, del Libro Cuarto del Código de Procedimiento Civil, que tiene como propósito hacer efectivo el pago de una obligación dineraria garantizada con hipoteca. El encabezado del art. 1.877 CC dispone que “…La hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio de un acreedor, para asegurar sobre éstos bienes el cumplimiento de una obligación…”. Ahora bien, la ejecución de hipoteca es un juicio especial que tiene por objeto el pago de lo adeudado y de los accesorios establecidos en el contrato hipotecario que tuvieren, mediante la intimación del deudor o del tercero poseedor, para que acrediten el pago de la obligación demandada. Por esa razón, el Legislador autorizó a los Jueces de Instancia a excluir del decreto intimatorio aquellas cantidades de dinero que no estuvieren cubiertas con la hipoteca. Está claro que la hipoteca es una garantía real que se constituye sobre bienes del deudor o de un tercero, en beneficio del acreedor, con el propósito de asegurar el cumplimiento de una obligación, cuya suma garantizada debe estar debidamente determinada, tal como lo exige el art. 1.879 CC. Tal determinación responde a la protección del crédito de quien constituye la hipoteca, en el sentido que le permita demostrar el límite de afectación del bien objeto de hipoteca al acreedor. Ésta, aunque no es una exigencia ordenada por el Legislador, se infiere, tomando en consideración la naturaleza misma de la institución. De igual forma, está claro que la garantía hipotecaria debe cubrir no sólo la cantidad de dinero surgida como monto del préstamo-deuda principal-, sino adicionalmente los accesorios que de ella deriven, los cuales deben ser establecidos en el contrato hipotecario suscrito, dentro de los cuales evidentemente están incluidos los intereses que pueda generar esa obligación…”.
Ahora bien, este ad quem observa, que la hipoteca cuya ejecución judicial se peticiona, se constituyó exclusivamente por el ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE, quien es el propietario del apartamento distinguido con las siglas 1-A, piso 1, bloque A, edifico Oeste, ubicado con frentes tanto hacia la calle sur 6, hoy Av. Baralt entre las esquinas de Bucare y El Carmen, como hacia la calle Oeste 14 entre las esquinas Bucare y Puente Junin, Parroquia San Juan, Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Departamento Libertador del Distrito Federal (hoy Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital), bajo el Nº 22, Tomo I, en fecha 28.4.1975, adeudando la suma de ocho mil doscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 8.294,00) por concepto de capital; doce mil novecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 12.938,00) por concepto de intereses convenidos al doce por ciento anual (12%); intereses convencionales que se sigan venciendo hasta el pago de la deuda; costas procesales y honorarios de abogado convenidos. Asimismo, solicitaron que los montos demandados se les realice la corrección o indexación judicial.
Cumplidos los actos y lapsos procesales que rigen el procedimiento especial de ejecución de hipoteca y dada la incomparecencia de la parte demandada, se le designó como defensor ad litem al abogado en ejercicio LUIS HERNÁNDEZ FABIEN; quien formuló oposición al pago que se intima a su representado ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE.
Ahora bien, en lo que respecta a la oposición a la ejecución de hipoteca, prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, constituye propiamente la oportunidad que tiene la parte ejecutada para contestar la pretensión del ejecutante. De allí que la decisión que declara sin lugar la oposición se asimila a una sentencia definitiva, por cuanto su efecto es el de continuar la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, evidentemente, lo que se decida en la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto, que tiene el ejecutado.
De las fases del procedimiento de ejecución de hipoteca, establecidas en los artículos 660, 661, 662 y 663 del Código de Procedimiento Civil, se pueden precisar los siguientes aspectos: i) a partir de la fecha de intimación de pago comienzan a correr para los intimados dos lapsos diferentes, uno de tres días para acreditar que se ha cumplido la orden de pago y hacer cesar el procedimiento, ii) el otro lapso de ocho días para oponerse dentro de este a la ejecución de la hipoteca por considerar el deudor que tiene uno de los motivos señalados en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil. Si al cuarto día de intimadas las partes no acreditan el pago exigido, se procederá al embargo del inmueble hipotecado tal como lo prevé el artículo 662 del Código de Procedimiento Civil; si se hiciere oposición a la ejecución dentro de los ocho días de la intimación, se suspende el procedimiento, y si la oposición llena los extremos exigidos en el artículo 663 eiusdem, el Juez declarará el procedimiento abierto a pruebas, y la sustanciación continúa por los trámites del procedimiento ordinario hasta que deba sacarse a remate el inmueble hipotecado.
Siendo así, a los fines de garantizar los derechos y garantías constitucionales tales como la tutela judicial efectiva y defensa consagrado en los artículos 26 y 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el orden público procesal; se observa que en el caso de marras al tratarse el incumplimiento alegado por la parte actora como un hecho negativo, a la parte actora sólo le correspondía probar la existencia de la obligación, correspondiéndole, por su parte, al demandado ANTONIO NARDIELO BARILE probar el pago o la extinción de la deuda.
En este orden de ideas, el artículo 1.354 del Código Civil señala:
“...Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”
Así las cosas, la disposición legal citada precedentemente, ha sido objeto de análisis por parte de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 364, Exp. 02-729, de fecha 29 de mayo de 2006, con Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, donde se estableció lo siguiente:
“…En relación con la regla de la carga de la prueba, establecida en el artículo 1354 del Código Civil, se consagra allí un principio sustancial en materia de onus probandi, según el cual, quien fundamente su demanda o su excepción en la afirmación o negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia o no existencia del hecho. Con lo cual, cuando el demandado alega hechos nuevos en la excepción, tocará a él la prueba correspondiente.
De tal manera que, desde el punto de vista procedimental, el legislador ha acogido de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor” referido al principio general según el cual: “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa”.
En este orden de ideas, la Sala, en sentencia No. 389 de fecha 30 de noviembre de 2000, al interpretar el sentido y alcance de la regla de distribución de la carga de la prueba, estableció:
“…Al respecto, esta Sala observa que el artículo en comento se limita a regular la distribución de la carga de la prueba, esto es, determina a quién corresponde suministrar la prueba de los hechos en que se fundamente la acción o la excepción, de allí que incumbe al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor y se traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos ya que éste puede encontrarse en el caso de afirmar hechos que vienen a modificar los del actor, a extinguir sus efectos jurídicos o a ser un impedimento cuando menos dilatorio para las exigencias de los efectos…”
De acuerdo a lo establecido con anterioridad, derivan cargas procesales que tienen las partes en el proceso; entendiendo así en lo que respecta a la actuación de la parte demandada, que la oposición a la ejecución de hipoteca equivale efectivamente a la contestación de la demanda, por lo cual a partir de su interposición quedan determinados los puntos sobre los cuales versa la litis y que delimitan el ámbito de la jurisdicción de los juzgadores que eventualmente conocerán del asunto. En consecuencia, tal como ha venido siendo objeto de análisis, la decisión de la oposición es trascendental, por cuanto constituye la única oportunidad de defensa al fondo del asunto que tiene el ejecutado, de allí que si dicha oposición es declarada sin lugar, tal decisión es asimilada a una sentencia definitiva por cuanto su efecto será la continuación de la ejecución, como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
La ausencia de oposición oportuna a la ejecución, deja firme el decreto que admite el procedimiento, acuerda la intimación y fija las cantidades que se ordena pagar, es decir, que la oposición queda en cabeza del intimado, quien a su arbitrio la interpone o no, y si no lo hace o lo hace pero de manera extemporánea, queda firme la sentencia provisoria dictada contra el deudor y plasmada en la orden de pago.
Es así entonces, que la defensa y la oposición que realiza la parte demandada además de ser oportuna, debe encontrarse subsumida en alguno de los supuestos taxativos establecidos en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil con los respectivos elementos probatorios para tal fin y que de esa forma la misma pueda proceder, no siendo suficiente oponerse de manera genérica como lo realizó la defensora judicial. Así se establece.
En este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 569, de fecha 30.7.2007, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, señaló:
“…Tal defensor no podrá realizar una actividad distinta dentro del proceso de ejecución de hipoteca, que oponerse por las causales taxativas del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, lo que lo obliga en la mayoría de los supuestos de oposición a recabar prueba escrita de manos de sus defendidos.
En consecuencia, la sola oposición simple y genérica, como la que adujo la defensora ad-litem en este caso, no produce ningún efecto jurídico, aunque demuestra -a juicio de esta Sala- su intención de cumplir.
Por otra parte, señaló la defensora ad-litem que no pudo contactar a los demandados (folio 61 y su vuelto), lo que constituye una declaración sobre un hecho negativo.
No tiene motivos la Sala para rechazar la afirmación de la defensora, máxime cuando en autos constaba la dirección de los demandados, y la declaración del alguacil que en esa dirección fue fijado el cartel de intimación, correspondiendo al defendido que se supone conocía la existencia de la causa, demostrar la falsedad de la misma, lo que no sucedió.
Es por ello, que esta Sala estima que la defensora ad-litem obró con la diligencia debida, al dar contestación a la demanda y solicitar se declarara su improcedencia, y la falta de ejercicio de la oposición legalmente prevista no puede atribuírsele a ella, razón por la cual la decisión impugnada, estuvo ajustada a derecho, al declarar firme el decreto intimatorio, toda vez que la contestación a la demanda no puede ser entendida como la oposición prevista en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, y al no haber efectuado los intimados dicha oposición ni tampoco acreditado el pago, la consecuencia era la ejecución de lo intimado.
Por lo tanto, no estando el fallo impugnado en ninguno de los supuestos de procedencia para su revisión, considera esta Sala que la misma en nada contribuiría a la uniformidad de la interpretación de normas y principios constitucionales, más bien, de los alegatos del solicitante lo que se evidencia es una disconformidad con la decisión impugnada, al ser ésta contraria a sus intereses; en consecuencia, se declara no ha lugar a dicha solicitud, y así se decide…”.
Por otro lado, observa quien aquí decide que en la demanda de ejecución, se intimó el pago por concepto de capital, los intereses moratorios vencidos y por vencerse hasta el pago total de la deuda, aspecto este que no fue acordado en el fallo recurrido, el pago de honorarios profesionales y costas procesales, más la correspondiente corrección monetaria de las cantidades demandadas.
Ahora bien, en cuanto al pago de los honorarios profesionales, se observa que el referido fue solicitado y acordado por el a quo conforme a lo convenido en el documento de préstamo sin indicar monto alguno, sin embargo se evidencia que en el mencionado contrato los honorarios fueron calculados en un millón novecientos catorce mil bolívares (Bs. 1.914.000,00) hoy mil novecientos catorce bolívares (Bs. 1.914,00), en consecuencia se condena a la parte demandada al pago de dicha cantidad en los términos aquí expuestos. Así se decide.
Con relación a la indexación monetaria, constata quien aquí decide que la misma fue solicitada y acordada por el tribunal de origen sobre el conjunto de cantidades demandas, no obstante la Sala de Casación Civil en sentencia Nro. 445, de fecha 21.6.2012, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, estableció:
“…En consecuencia, el juez ha debido conceder la indexación, mediante una experticia complementaria del fallo sobre el monto de capital debido, calculado desde la admisión de la demanda hasta que se dicte sentencia definitivamente firme, conforme al criterio sostenido por esta Sala, en sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, caso: Julio César Trujillo Sanoja contra María Elena Salas Salas, Exp. Nro. 2008-000473.
Finalmente, resta precisar que la indexación sólo procede sobre el capital adeudado hasta el momento de admisión de la demanda, pues como quedó suficientemente explicado su propósito es ajustar dicho monto a la oportunidad de su condena, para acordar el pago justamente solicitado. Por ende, los únicos intereses moratorios que podrían ser indexados, son los causados antes de la admisión de la demanda, pero nunca procedería la corrección monetaria respecto de los intereses de mora que se causen luego de admitida la demanda, durante el transcurso del juicio. Asimismo, esta Sala deja en claro que la indexación y los intereses de mora son conceptos distintos desde el punto jurídico, mas no desde el punto de vista económico, estando la clave que diferencia su aplicación atendiendo a la causa a la que responden, sin que en modo alguno – se reitera- pueda resultar indexados los intereses moratorios que se devenguen luego de admitida la demanda…”
Hechas las precedentes consideraciones, es ineludible para este Juzgador afirmar y forzosamente concluir, que la corrección monetaria debe realizarse sobre el monto del capital adeudado -compréndase- ocho mil doscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 8.294,00) desde el día 23.2.2015, data en la cual se admitió la demanda y se ordenó la intimación del demandado hasta que el presente fallo quedé definitivamente firme, lo cual se realizará mediante experticia complementaria del fallo ex artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, mediante un único experto nombrado por el tribunal a quo tomando como base de cálculo la variación reflejada en los Índices de Precios al Consumidor (IPC) Nacional, elaborados por el Banco Central de Venezuela y excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se hubiese paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios. Así se decide.
Al hilo de lo antes expuesto, es evidente de las actas procesales que la parte demandada ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE, no logró probar el pago, la extinción de la obligación o cualquiera de las otras causales para ejercer la oposición a la ejecución de hipoteca; por esta razón resulta evidente que la garantía hipotecaria debe ser ejecutada y declarar firme el decreto intimatorio y la procedencia de la demanda de ejecución de hipoteca impetrada. Así se decide.
Congruente con lo antes expuesto, debe este Juzgado Superior declarar parcialmente con lugar el recurso ordinario de apelación ejercido por el defensor ad litem, de la parte demandada, en fecha 2.11.2016 contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto del 2016, y ha lugar la demanda impetrada, quedando modificada la recurrida y así se dispondrá de manera positiva y precisa en la sección dispositiva de este fallo judicial. ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.
IV
DISPOSITIVA
En mérito de los anteriores razonamientos expuestos, este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso ordinario de apelación ejercido en fecha 2 noviembre de 2016, por el abogado LUIS HERNÁNDEZ FABIEN, en su carácter de defensor ad-litem del demandado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Vigésimo Octavo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de agosto del 2016, que declaró con lugar la demanda por ejecución de hipoteca, la cual queda modificada.
SEGUNDO: HA LUGAR la demanda por ejecución de hipoteca impetrada por el ciudadano SANDRO DE LELLIS PEÑA contra el ciudadano ANTONIO NARDIELO BARILE. SE CONDENA a la parte demandada a pagar al accionante, las siguientes cantidades; i) ocho mil doscientos noventa y cuatro bolívares (Bs. 8.294,00) por concepto de capital; ii) doce mil novecientos treinta y ocho bolívares (Bs. 12.938,00) por concepto de intereses convenidos al doce por ciento anual (12%); iii) mil novecientos catorce bolívares (Bs. 1.914,00) por concepto de honorarios profesionales y iv) la corrección monetaria sobre el monto del capital adeudado desde el día 23.2.2015 data en la cual se admitió la demanda y se ordenó la intimación del demandado hasta que el presente fallo quedé definitivamente firme, mediante experticia complementaria del fallo en los términos anteriormente expuestos, debiendo proseguirse con los trámites de ejecución.
TERCERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, únicamente se condena en costas del proceso a la parte demandada en la presente litis.
Por cuanto esta decisión se dicta fuera de la oportunidad legal correspondiente, se ordena su notificación a las partes según lo establecido en los artículos 233 y 251 eiusdem.
Expídase por Secretaría copia certificada de la presente decisión, a los fines de su archivo en el copiador de sentencias definitivas que lleva este Juzgado, tal y como lo dispone el artículo 248 ibídem.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Años 207º de la Independencia y 158° de la Federación. En la ciudad de Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
EL JUEZ,
ARTURO MARTÍNEZ JIMÉNEZ
LA SECRETARIA
Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO
En esta misma data, a las tres de la tarde (3:00 pm.) se publicó, se registró y se agregó al presente expediente la anterior sentencia, constante de seis (6) folios útiles.
LA SECRETARIA
Abg. SCARLETT RIVAS ROMERO
Expediente Nº AP71-R-2017-001174
AMJ/SRR.-
