Decisión Nº AP71-R-2018-000055(9727) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 28-05-2018

EmisorJuzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteJuan Carlos Varela Ramos
Número de expedienteAP71-R-2018-000055(9727)
Tipo de procesoResoución De Contrato
Fecha28 Mayo 2018
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y
BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
208º y 159º

ASUNTO: AP71-R-2018-000055
ASUNTO INTERNO: 2018-9727
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA DEFINITIVA
DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE ACTORA-RECONVENIDA: Sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 16 de junio de 2011, bajo el N° 12, tomo 174-A, representada por su director principal, ciudadano JOSÉ AQUILINO DÌAZ MESA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-5.303.506.
APODERADOS DE LA ACTORA-RECONVENIDA: Ciudadanos PABLO SOLORZANO ESCALANTE y PILAR TRENARD, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 3.194 y 24.645, respectivamente, quienes renunciaron al poder en fecha 30 de abril de 2018.
PARTE DEMANDADA-RECONVINIENTE: Sociedad mercantil P&R CONSORCIO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 5 de diciembre de 2008, bajo el Nº 34, tomo 153-A-Cto., representada por sus directores, ciudadanos JUAN VICENTE PINTO y ANTONIO ALVES RIBEIRO, de nacionalidad venezolana y portuguesa, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números V-5.964.788 y E-904.077, respectivamente.
APODERADOS DE LA DEMANDADA-RECONVINIENTE: Ciudadanos JESÚS ALBERTO ROSALES URDANETA y JOSÉ MENDOZA JIMÉNEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.542 y 140.124.
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA.
DECISIÓN APELADA: SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA POR EL JUZGADO SÉPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 10 DE AGOSTO DE 2017.

-I-
SÍNTESIS DE LA DEMANDA
Se inicia el presente procedimiento por escrito presentado ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, donde es admitido por auto de fecha 3 de agosto de 2016.
Cumplido el trámite para la citación de la parte accionada, compareció su representación judicial en fecha 16 de noviembre de 2016 y consignó escrito de contestación a la demanda y opuso reconvención, la cual fue admitida en auto del 7 de diciembre de 2016 y contestada en fecha 16 del mismo mes y año.
En fecha 13 de febrero de 2017, el a quo mediante auto proferido emitió pronunciamiento en relación a las pruebas aportadas.
La representación judicial de la parte accionada, en fecha 28 de abril de 2017, consignó escrito de informes, mientras que su contraparte, en fecha 9 de mayo de 2017, consignó escrito de observaciones a tales informes.
En fecha 10 de agosto de 2017, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dictó fallo de fondo, en la forma siguiente:
“…- V – Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión de RESOLUCION DE CONTRATO incoada por la sociedad mercantil denominada PROYECTOS E INVERSIONES 3.000, C.A. contra CONSORCIO P&R, C.A; SEGUNDO: IMPROCEDENTE la reclamación de daños y perjuicios impetrada; TERCERO: SIN LUGAR LA RECONVENCIÓN propuesta por la representación de la demandada. Finalmente, en aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil se exime de costas a las partes en lo que atañe a la pretensión accionada por la parte actora reconvenida por no haber vencimiento total. Ahora bien, con respecto a la pretensión plasmada en la mutua petición (parte demandada reconviniente) y dado el vencimiento total de la misma se le condena en costas conforme a la normativa anteriormente invocada. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y NOTIFÍQUESE a las partes de conformidad con lo establecido en los artículos 233 y 251 ejusdem….”

Cumplida con la notificación de rigor, la representación judicial de la parte demandada, mediante diligencia presentada en fecha 19 de diciembre de 2017, ejerció ante el a quo recurso ordinario de apelación contra la sentencia ut supra.
Por auto de fecha 10 de enero de 2018, el tribunal de primera instancia, oyó en ambos efectos el recurso de apelación ejercido, ordenando la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, para su correspondiente distribución.

-II-
ACTUACIONES ANTE LA ALZADA
En esta alzada obra el presente asunto, en razón a que el referido medio recursivo, le fuere asignado una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, el cual lo dio por recibido en fecha 30 de enero de 2018, siendo que en la misma fecha se fijaron los lapsos a que hacen referencia los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Llegada la oportunidad para presentar informes ante esta alzada, en fecha 1 de marzo de 2018, los abogados JOSÉ MENDOZA JIMÉNEZ, PABLO SOLORZANO ESCALANTE y PILAR TRENARD, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada y demandante, respectivamente, consignaron escritos de informes, constantes de seis (6) y dos (2) folios útiles, en su orden y en fecha 13 de marzo del mismo año, los abogados actores presentaron escritos de observaciones a los informes de la parte contraria.
En fecha 30 de abril de 2018, comparecieron los abogados PABLO SOLORZANO ESCALANTE y PILAR TRENARD GARCÍA y renunciaron al poder otorgado por la empresa actora. En razón de ello, este juzgado superior por auto del 4 de mayo de 2018, ordenó la notificación de la parte demandante, sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., siendo cumplida la misma conforme se evidencia de diligencia suscrita por el alguacil accidental de este tribunal del 10 de mayo de 2018.
Por auto de fecha 14 de mayo de 2018, este juzgado superior difirió la oportunidad para dictar sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, éste juzgador de alzada pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:

-III-
MÉRITO DEL ASUNTO
El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales, los cuales encarnan al Estado, tendentes a resolver los conflictos de la colectividad, mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva.
De esta manera, el proceso cumple la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, arrebatándole la justicia a los particulares, ya que es sabido que la administración de la justicia se encuentra concentrada en el Estado, quedando eliminada la justicia privada; circunstancia esta de la cual se infiere, que el proceso contencioso tiene como finalidad, la solución de conflictos surgidos entre los ciudadanos, cuando se lesiona un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación del derecho.
Este mismo criterio es sostenido por el insigne tratadista HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra Estudios de Derecho Procesal, tomo I, Pág. 337, 1967, para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza Civil, Mercantil, Laboral, Tránsito, entre otros. Conflicto este, que se traduce en una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole, a lo largo del proceso.
Conforme a nuestro texto Constitucional, en su artículo 257, el proceso es considerado como un instrumento fundamental para la realización de la justicia, la cual se traduce, en que bajo la óptica del constituyente, pareciera que el proceso no tiene como finalidad la solución de conflictos, sino la realización de la justicia, pero lo cierto es que la composición de conflictos entre justiciados mediante la aplicación de la ley en forma pacífica y coactiva, solo puede obtenerse a través de dictados de sentencias justas, con justicia; justicia esta que se adquiere mediante el material probatorio que demuestre la verdad de las pretensiones y excepciones de las partes, ya que la prueba demuestra la verdad a través de la cual puede alcanzarse la justicia y finalmente solucionarse los conflictos entre los ciudadanos.
De acuerdo a la norma citada, el juez de instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Hechas las anteriores consideraciones, debe determinar previamente éste juzgador de alzada los límites en que ha quedado planteada la controversia o thema decidendum, en la forma siguiente:
-IV-
DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN
Conforme se desprende del escrito contentivo de la demanda, la parte accionante a través de sus apoderados judiciales, fundamenta su pretensión, en los siguientes hechos:
Que su representada PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., contrató los servicios de la sociedad mercantil P&R CONSORCIO, C.A., a los fines de construir la parte estructural de la edificación asentada sobre la parcela Nº 175, situada en la calle Los Curtidores (A-9) de la urbanización Alto Hatillo, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, acotando que dicha contratación fue instrumentada, mediante un presupuesto y bajo unas condiciones elaboradas por la contratista de forma unilateral, tomando todas sus previsiones.
Que su representada le adelantó a la empresa accionada en su condición de contratista, la cantidad de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00), en calidad de anticipo de obra, mediante cheque signado con Nº 44409 del Banco Banesco, de fecha 20 de mayo de 2015, además del material requerido para su inicio.
Que dicho contrato tenía pautada una duración para su ejecución de dieciocho (18) semanas contado a partir de la fecha de la entrega efectiva del sitio del trabajo, es decir, debió haber sido culminada el día 16 de noviembre de 2015, conforme a su cláusula octava.
Que no obstante de no haber realizado la obra a tiempo, ha pretendido cobrar valuaciones en flagrante violación del contrato y de la norma positiva del Código Civil en su artículo 1.638.
Que se canceló la totalidad de la parte de la obra realizada por la contratista, hasta el momento que abandonó la obra sin previo aviso.
Que la demandante se vio en la necesidad de contratar a la empresa CONSTRUCCIONES 1987, C.A., lo que ocasionó un incremento del costo de la obra de un ciento cincuenta por ciento (150%), tomando en cuenta el alza inflacionaria de los materiales y la escasez de los mismos, así como el costo de la nueva contratación, dando un total de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), constituyendo los daños y perjuicios ocasionados a su representada.
Fundamentaron su pretensión en los artículos 1.159, 1.167, 1.630 y 1.638 del Código Civil, en concordancia con los artículos 38, 585 y 588, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil.
Por último aducen demandar a la firma mercantil CONSORCIO P&R, C.A., a los fines que convenga o en defecto de ello sea condenada por este tribunal, en los siguientes términos:
Primero: En la rescisión del contrato-presupuesto de obra de fecha 19 de mayo de 2015, que ha tenido como objeto realizar la parte estructural de la obra de una VIVIENDA UNIFAMILIAR situada en la calle los curtidores (A-9) la parcela Nº 175 urbanización Alto Hatillo. Municipio El Hatillo del Estado Miranda. Segundo: En pagar por concepto de daños y perjuicios por el incremento de los costos, los daños ocasionados para la reparación y terminación de la obra, supra señalada y demora en su ejecución, la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), y Tercero: En pagar las costas y costos del presente juicio.
Por su parte el apoderado judicial de la empresa accionada, en el escrito de contestación a la demanda, señaló:
Negó en cada una de sus partes la demanda interpuesta por no ser ciertos los hechos alegados en el libelo y alega que si bien es cierto que la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., contrató los servicios de su representada para realizar la parte de la obra de una VIVIENDA UNIFAMILIAR situada en la calle Los Curtidores (A-9), parcela Nº 175, en la urbanización Alto Hatillo del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, haciendo la salvedad que su representada fue contratada única y exclusivamente para realizar la estructura de concreto según se evidencia en el contrato.
Rechaza el alegato mencionado por la parte actora de la unilateralidad del contrato ya que el mismo afirma que el contrato tuvo efecto bilateral, basado en la cronología y en las condiciones plasmadas en el presupuesto y contrato, que fueron aceptadas por las contratantes y el mismo no era un contrato cerrado en lo referido al monto de ejecución ya que del contenido se preveían los recargos y ajustes de acuerdo a lo establecido en los supuestos de hechos y circunstancias.
Alega la parte demandada que la actora canceló el anticipo de forma retardada y fraccionada, pues esta era el veinticinco por ciento (25%) del monto primario, a saber, cuatro millones cuatrocientos dos mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 4.402.529.00), del cual solo canceló mediante cheque Nº 44409 del Banco Banesco, de fecha 20 de mayo de 2015, la cantidad de setecientos cuarenta y cinco mil seiscientos cuarenta y cinco bolívares (Bs. 745.645,00), ya que el diferencial correspondía a una deuda atrasada por otra obra culminada y que el retraso de la obra se debió a la falta de recursos económicos en la misma por parte de la demandante, que incidió en el tiempo de su ejecución e indica que el contratante siempre se excusó alegando la no aprobación de los créditos bancarios y la no cancelación de alquileres por parte de sus clientes.
Rechaza categóricamente la imputación de abandono de la obra en contra de su representada, en virtud que se suscitaron desacuerdos entre los representantes de la demandada y la demandante, debido a diferencias de criterios profesionales y técnicos, que posteriormente se convirtieron en irregularidades, lo cual trajo como consecuencia la inasistencia del ingeniero representante de la demandada a la obra, motivado además de la amenaza de muerte realizada a viva voz y en presencia del personal subordinado por parte del representante de la demandante, ciudadano JOSÉ AQUILINO MESA.
Afirma, que la contratante recibió todas y cada una de las valuaciones de obra ejecutadas y sus respectivas reconsideraciones de precios, sin manifestar desacuerdo con alguna de ellas, dando por aceptada la cláusula Nº 6 del contrato.
Sostiene que mal puede el demandante alegar que la obra no estaba ajustada a los planos estructurales, puesto que nunca fueron entregados ya que no estaban permisados, en violación a la ley y ordenanza que rige el Municipio.
Aduce que la parte actora demanda que sea condenada al pago de la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.00,00), por concepto de daños y prejuicios, siendo que el actor debe precisar la relación de causalidad entre lo que ocasionó el daño y su estimación en bolívares, así como describir como se generan los mismos por lo que solicita se declare sin lugar dicha petición.
Expresa que el 30 de mayo de 2016, su mandante, luego de ser informada de las modificaciones, ordenó la paralización y demolición de la obra, ya que fueron realizadas de manera inconsulta y no avaladas por el ingeniero calculista, ni por el fiscalizador.
-V-
DE LA RECONVENCION Y SU CONTESTACIÓN
La representación judicial de la parte accionada, planteó en el referido escrito de contestación a la demanda, la reconvención o mutua petición, fundando sus argumentos en los siguientes hechos:

Que en fecha 20 de mayo de 2015, su representada suscribió un contrato con la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., para la realización de la estructura de concreto de una VIVIENDA UNIFAMILIAR, contrato en el cual se establecieron unas condiciones aceptadas por las partes contratantes.
Que el monto primario referencial del contrato se estableció por la cantidad de dieciocho millones ochocientos nueve mil doscientos setenta y nueve bolívares con sesenta y ocho céntimos (Bs. 18.809.279,68), entendiéndose que en la medida que fuera ejecutada la obra se harían los ajustes correspondientes, de acuerdo a los avances físicos y las mediciones de la misma.
Que la obra encomendada se ejecutó y se culminó de acuerdo al objeto del contrato, el cual consistía en la realización de la estructura de concreto de una VIVIENDA UNIFAMILIAR, estableciendo el anticipo de obra por la cantidad de cuatro millones cuatrocientos dos mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 4.402.529,00), siendo este cancelado por la parte contratante de forma fraccionada y para el momento en el que según el contrato la misma debía estar culminada.
Que de conformidad con la cláusula 7 del contrato suscrito por las partes, la forma de pago sería por valuaciones periódicas en las que se amortizaría el anticipo, y puesto que el cliente no había cancelado la totalidad del anticipo, mal podría ser amortizado por valuaciones.
Que en fecha 10 de mayo de 2016, mediante comunicación su representada alertó de los incumplimientos a la demandante.
Que en la ejecución del contrato quedó establecido y aceptado por la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., que el precio unitario de las partidas del presupuesto podrían variar por condiciones de mercado o por decretos emitidos por el Ejecutivo Nacional, recibiendo la contratante todas las valuaciones de obra ejecutada y sus respectivas reconsideraciones de precios, siendo que la contratante no manifestó estar en desacuerdo, dando por aceptada la cláusula Nº 6 del contrato suscrito.
Que la demandada (sic) no cumplió con la obligación de cancelar la totalidad de los avances de obra física realizadas por su representada, convirtiendo los pagos realizados en simples abonos que causaban desequilibrio en la balanza de P&R CONSORCIO, C.A.
Que la obra contratada y ejecutada para el día 30 de mayo de 2016, arroja un saldo a favor de su representada por la cantidad de treinta y cinco millones novecientos noventa y un mil trescientos veintiún bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 35.921.321,36), monto detallado en las valuaciones y reconsideración de valuaciones recibidas y parcialmente canceladas por el demandante y que dicho desconocimiento de la realidad contractual evidencia su mala fe y su designio de no honrar sus obligaciones contractuales.
Finalmente fundamentó su pretensión reconvencional en los artículos 1.133, 1.159, 1.160, 1.167, 1.205, 1.211, 1.264, 1.271, 1.354 del Código Civil.
Por último aduce que ese incumplimiento de la demandante, obliga a su representada a reconvenir y solicitar judicialmente la resolución del contrato y el pago de daños y perjuicios derivados del mismo en la forma siguiente:
PRIMERO: Solicita la declaración de resolución del contrato suscrito con la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., en virtud que la mencionada empresa se negó a cumplir las obligaciones contractuales mencionadas. SEGUNDO: Que sea condenada la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., al pago de la cantidad de treinta y cinco millones novecientos veintiún mil trescientos veintiún bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 35.921.321,36), como consecuencia del establecimiento judicial anterior. TERCERO: Se condene al pago de la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), por concepto de daño moral, en virtud de la lesión sufrida por P&R CONSORCIO, C.A., por el mal proceder de la parte demandante reconvenida al atribuirle hechos falsos, los cuales afectan su reputación. CUARTO: Sea ordenada la devolución de herramientas, equipos y maquinarias depositadas en la obra y retenidas por la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A. QUINTO: Se ordene una experticia complementaria al momento de dictar el fallo, a los fines que sea establecida la INDEXACION o CORRECCION MONETARIA de los montos demandados y SEXTO: Las costas y los costos derivados del presente juicio, incluyendo el pago de honorarios profesionales de abogado.
Por su parte, los abogados PABLO SOLORZANO ESCALANTE Y PILAR TRENARD en su carácter de representantes legales de la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., presentaron escrito dando contestación a la reconvención planteada, en los siguientes términos:
Rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho en el que se pretende fundamentar la reconvención.
Alegaron que la reconvención adolece de los requisitos legales, ya que confunde los argumentos de la demanda puesto que repite los argumentos de la reconvención sin esgrimir hechos nuevos.
Señalaron que la reconvención propuesta no está planteada de forma clara y precisa siendo una suerte de contestación pura y simple de la demanda.
Indicaron que en cuanto a la pretensión de resarcimiento por daños morales en materia penal es improcedente puesto que todo daño moral presupone un hecho ilícito.
Expresaron que en cuanto a la argumentación de la parte accionada reconviniente en relación al secuestro de maquinarias y materiales, constituye una prueba evidente del abandono de la obra, así mismo ratificó su solicitud relativa a la medida de embargo sobre dichos bienes y solicitaron en virtud de las razones expresadas, sea declarada sin lugar la reconvención y con lugar la demanda en todos los pronunciamientos de ley.
Con vista a lo anterior procede esta alzada a realizar el análisis correspondiente al material probatorio aportado a los autos, de la siguiente forma:

-VI-
DEL ANÁLISIS Y VALORACIÓN PROBATORIA
Previo al análisis y valoración que ha de hacerse a las pruebas aportadas dentro de este proceso, estima quien aquí sentencia referirse a lo siguiente:
El artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone en relación a la actuación de los jueces, que:
“…Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósitos y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe…”

Conforme a la norma citada, el juez de instancia debe procurar en sus decisiones la búsqueda de la verdad tomando en cuenta los alegatos de las partes, así como las pruebas promovidas por éstas, no incurriendo en lo absoluto de sacar elementos de convicción fuera de los que arrojen éstos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados, ni probados en la causa que le es sometida a su conocimiento y decisión.
Así, en opinión de quien decide, la función de todo juez debe estar enmarcada en impartir legalidad de una manera imparcial, en el entendido, que debe decidir conforme a lo que se pide y sólo sobre lo que se pide y al fallar debe hacerlo tomando en consideración los hechos alegados así como los elementos de convicción que se hayan producido en juicio.
Distinto es el caso cuando se trata de la interpretación de los contratos, por cuanto el mismo artículo 12 eiusdem, faculta al juez, en caso de presentarse oscuridad, ambigüedad o deficiencia, para atender al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe.
Por su parte, establece el artículo 520 eiusdem, que:
“...En segunda instancia no se admitirán otras pruebas sino la de instrumentos públicos, la de posiciones y el juramento decisorio. Los primeros podrán producirse hasta los informes, si no fueren de los que deban acompañarse con la demanda; las posiciones y el juramento podrán evacuarse hasta los informes, siempre que se solicite dentro de los cinco días siguientes a la llegada de los autos al Tribunal...”

En este contexto, establece el artículo 1.354 del Código Civil, en relación a la actividad probatoria que deben desplegar las partes a fin de probar los hechos por éstas alegados, lo siguiente:
“…Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella por su parte debe probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación…”

Principio de la carga probatoria, igualmente contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que establece:

“…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”

Estas reglas, en opinión de éste juzgador de alzada constituyen un aforismo en el derecho procesal. El juez no decide entre las simples y contrapuestas afirmaciones de las partes, ni según su propio entender, sino conforme a los hechos alegados y probados en el juicio.
La carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del derecho, no es una obligación que el juzgador impone caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. Así, al demandante le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, o sea, que incumbe probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de derecho, reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, cuyo principio se armoniza con el primero y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción hechos nuevos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, dado que, ninguna demanda o excepción alguna puede prosperar si no se demuestra.
El principio, por tanto, regulador del deber de probar debe entenderse, que quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, está obligado a suministrar la prueba de la existencia del hecho, toda vez que sin esta demostración la demanda o la excepción resulta infundada.
De manera que, la carga de la prueba como se ha señalado, se impone por ley y la doctrina, pero además la ampara el interés de las partes, pues si quien está obligado a probar su afirmación no lo hace, su pretensión será desestimada dado que el juez sólo procede según lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.
Efectuadas las anteriores precisiones, de necesario señalamiento por parte de este tribunal de alzada, a los fines de lograr un mayor entendimiento del fallo que aquí se dicta, de seguida, se procederá al análisis y valoración probatoria de las pruebas aportadas dentro de este proceso.

DEL MATERIAL PROBATORIO DE AUTOS
Junto con el libelo de la demanda y en el lapso correspondiente para ello, fueron aportadas las siguientes probanzas:
 A los folios 12 al 14 de la primera pieza del expediente, consta marcado “A”, PODER otorgado en fecha 8 de junio de 2016, por el ciudadano JOSÉ AQUILINO DÍAZ MESA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V-5.303.506, en su condición de director de la sociedad mercantil actora, a los abogados PABLO SOLORZANO ESCALANTE y PILAR TRENARD, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 3.194 y 24.645, ante la Notaría Pública Segunda del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 27, tomo 56 de los libros de autenticaciones, y por cuanto dicho mandato no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior lo valora conforme los artículos 12, 150, 151, 155, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercieron los mandatarios en nombre de su poderdante. Así se decide.
 A los folios 15 al 30 y 36 al 39 de la primera pieza del expediente, constan marcado “D”, ACTUACIONES correspondientes al expediente AP31-S-2016-004848, realizadas por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y en vista que no fueron cuestionadas en modo alguno por la representación judicial de su antagonista, este tribunal superior las valora conforme lo dispuesto en los artículos 12, 429, 509 y 938 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.429 del Código Civil y de las mismas se aprecian que en fecha 22 de junio de 2016, el referido juzgado se traslado y constituyó en el lugar indicado por la parte solicitante, a fin de realizar inspección extrajudicial, designándose en dicha oportunidad al ciudadano CÉSAR RODRÍGUEZ GANDICA, quien en informe consignado en fecha 27 de junio de 2016 dejó constancia de la existencia de una construcción, ubicada sobre la parcela de terreno Nº 175, situada en la calle los Curtidores (A-9) de la urbanización Alto Hatillo, Municipio el Hatillo del Estado Miranda, así como de las distintas características de la referida construcción, anexando reproducciones fotográficas para demostrar lo indicado. Así se decide.
 A los folios 31 al 35 de la primera pieza del expediente, consta marcado “B”, COMUNICACIÓN Y PRESUPUESTO MODIFICADO de fecha 19 de mayo de 2015, al cual se adminiculan ejemplares en copias fotostáticas de los mismos, presentados por la representación de la parte demandada reconviniente a los folios 112 al 116 de la misma pieza marcados “C”; y en vista que dicha prueba no fue cuestionada en modo alguno por la contraparte, este tribunal la valora conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 429, 507 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.360, 1.363 y 1.371 del Código Civil y de las mismas se aprecia que en la fecha antes referida, la sociedad mercantil P&R CONSORCIO C.A., remitió a la empresa PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., presupuesto mano de obra construcción de vivienda unifamiliar calle Los Curtidores, Urbanización Alto Hatillo del Municipio El Hatillo, en el cual participó las condiciones generales de la oferta, indicándose como lo mas resaltante que el presupuesto fue elaborado tomando como base los planos estructurales, cómputos métricos y detalles suministrados por la actora, que la forma de pago sugerida será del 25%, en forma de anticipada por la cantidad de cuatro millones cuatrocientos dos mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 4.402.529,00), que el tiempo de entrega estimado era de dieciocho (18) semanas hábiles contadas a partir de la efectiva entrega del sitio de trabajo, siempre y cuando no exista ningún retraso por el suministro de materiales y que el monto de la oferta era por la cantidad de diecisiete millones seiscientos diez mil ciento dieciséis bolívares (Bs. 17.610.116,00), de acuerdo al referido presupuesto, que las cantidades de obra reales, son las que resulten de mediciones directas y en consecuencia el monto definitivo será el que resultare de la sumatoria de los productos de los precios unitarios, en caso de partidas adicionales o no previstas en el presupuesto se ejecutara previo acuerdo de las partes. Así se decide.
 A los folios 40 al 80 de la primera pieza del expediente, consta marcada “E” copia simple de ACTA CONSTITUTIVA de la compañía P&R CONSORCIO, C.A.; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno por la representación judicial de su antagonista, se tiene como fidedigna y es valorada por esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, y tiene como cierto que la prenombrada empresa fue inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 5 de diciembre de 2008, bajo el número 34, tomo 153-A-Cto., representada por sus directores, ciudadanos JUAN VICENTE PINTO ROMERO y ANTONIO ALVES RIBEIRO, de nacionalidad venezolana y portuguesa respectivamente, mayores de edad, de este domicilio y titulares de la cédula de identidad número V-5.964.788 y E-904.077. Así se decide.

En la oportunidad de la contestación a la demanda, la parte accionada acompañó:
 A los folios 101 al 104 de la primera pieza del expediente, consta marcado “A”, PODER otorgado en fecha 20 de octubre de 2016, por los ciudadanos JUAN VICENTE PINTO ROMERO y ANTONIO ALVES RIBEIRO, titulares de las cédulas de identidad Nros. V-5.964.788 y E-904.077, actuando en su condición de directores de la empresa P&R CONSORCIO C.A., a los abogados JESÚS ALBERTP ROSALES URDANETA y JOSÉ MENDOZA JIMENEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 83.542 y 140.124, ante la Notaría Pública Novena del Municipio Baruta del Estado Miranda, bajo el N° 46, tomo 44 de los libros de autenticaciones, y por cuanto dicho mandato no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior lo valora conforme los artículos 12, 150, 151, 155, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercieron los mandatarios en nombre de sus poderdantes. Así se decide.
 A los folios 105 al 111 de la primera pieza del expediente, consta marcado “B”, COMUNICACIÓN y PRESUPUESTO de fecha 10 de mayo de 2016, y en vista que dicha prueba no fue cuestionada en modo alguno por la contraparte, este tribunal la valora conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 429, 507 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.360, 1.363 y 1.371 del Código Civil y de las mismas se aprecia que en la referida fecha, la sociedad mercantil P&R CONSORCIO C.A., remitió a la empresa PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., la documentación relativa a la obra mano de obra estructura de concreto vivienda unifamiliar Sr. José Díaz Mesa, la oferta de servicios profesionales para la construcción de la obra, la relación de valuaciones de obra ejecutada y la relación de pagos efectuados; así como el presupuesto, fechado 11 de mayo de 2015, la relación de facturas y valuaciones, entre otras determinaciones. Así se decide.
 A los folios 117 al 123 de la primera pieza del expediente, marcada “D”, constan copias fotostáticas de ACTUACIONES contenidas en el expediente bajo el alfanumérico AP31-S-2016-004783, contentivas de solicitud de INSPECCIÓN JUDICIAL realizada ante el Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, las cuales se adminiculan sus originales que fueron presentadas en la etapa procesal correspondiente a los folios 217 al 271; y en vista que dicha prueba no fue cuestionada en modo alguno por la representación judicial de su antagonista, se valora conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 429, 509 y 938 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.357, 1.360 y 1422 del Código Civil y se tiene como cierto de su contenido que en fecha 12 de julio de 2016, a solicitud de la parte demandada, dicho juzgado se trasladó y constituyó en la parcela Nº 175 de la calle (A-9), de la Urbanización Alto Hatillo, del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, siendo atendidos por el responsable de la obra, ciudadano AVELINO DE JESUS OLIVEIRA, donde seguidamente el despacho designó como experta a la ciudadana PALACIOS CIRA TIBISAY, quien procedió a tomar reproducciones fotográficas, dejando constancia el tribunal que con asesoramiento de la experta designada que se constata una edificación de tres (3) niveles y cuatro (4) losas con la estructura totalmente construida; que el responsable de la obra fue el notificado; que no se encontraba ingeniero alguno; que mediante el informe será descrito el avance de la obra; que respecto la maquinaria, equipos, herramientas y material el notificado manifestó que no son de su propiedad, entre otras determinaciones. Así se decide.
 A los folios 124 al 130 de la primera pieza del expediente, marcado “E”, consta copia fotostática de ACTUACIONES signadas bajo el alfanumérico AP31-S-2016-004784, contentiva de solicitud de NOTIFICACIÓN JUDICIAL realizadas por la parte demandada ante el Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, cuyos originales fueron presentados en su etapa procesal correspondiente a los folios 177 al 216 de la misma pieza; y en vista que dicha prueba no fue cuestionada en modo alguno por la representación judicial de su antagonista, se tiene como fidedigna y se valora conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 429, 509 y 936 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y se tiene como cierto de su contenido que en fecha 12 de julio de 2016, dicho juzgado se trasladó y constituyó en la parcela Nº 175 de la calle (A-9), de la Urbanización Alto Hatillo, del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, a fin de notificar al ciudadano JOSÉ AQUILINO DÍAZ MESA, de que la solicitante para proceder al cierre técnico y contable, y así determinar la cantidad de obra ejecutada por ella, que no deben ser trasladados, ni utilizados los equipos y bienes propiedad de la contratada, y que en caso de no obtener respuesta en cuarenta y ocho (48) horas sería considerada como una negativa a cumplir el contrato de obra suscrito. Así se decide.
 A los folios 131 al 135 y 272 al 486 de la primera pieza del expediente, constan copias fotostáticas y copias certificadas de las ACTUACIONES signadas bajo el alfanumérico AP31-S-2016-007215, contentivas de solicitud de INSPECCIÓN JUDICIAL realizada por la parte demandada ante el Juzgado Sexto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a las cuales se adminiculan las resultas de la prueba de INFORMES dirigida al Departamento de Desarrollo Urbano y Catastro de la Alcaldía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, cuyas resultas constan a los folios 149 al 150 la pieza Nº 2 del expediente y las copia de ACTUACIONES signadas bajo el alfanumérico AP31-S-2016-008644, contentiva de solicitud realizada por la parte demandada de NOTIFICACIÓN JUDICIAL ante el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que constan los folios 136 al 141 de la referida pieza Nº 1, marcadas “G”; y aunque no fueron cuestionadas en modo alguno, las mismas quedan desechadas del proceso tomando en consideración que las denuncias formuladas ante la Municipalidad no representan ningún hecho que guarde relación con los hechos debatidos en juicio, aunado a que tampoco existe resolución al respecto que logre vincularlo. Así se decide.
 Al folio 142 de la primera pieza del expediente, marcada “H”, consta COMUNICACIÓN dirigida al ciudadano JOSE DIAZ MESA, en su condición de representante de PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., realizada en fecha 10 de mayo de 2016, según fecha de recibido; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno por la representación judicial de su antagonista, se valora conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.363 y 1.371 del Código Civil y se tiene como cierto de su contenido que el ciudadano JUAN VICENTE PINO en su condición de ingeniero de la parte demandada le realizó a la parte actora una serie de consideraciones relacionadas sobre la no extensión de los volados en el eje D (1-4) y en el eje 1 y 4 (A-D), en virtud que las modificaciones efectuadas no fueron consultadas y aprobadas por el ingeniero calculista. Así se decide.
 A los folios 143 al 146 de la primera pieza del expediente, marcada “I”, constan COMUNICADO Y RELACIÓN DE FACTURAS, VALUACIONES Y PAGOS, de fecha 9 de junio de 2016, dirigidos al ciudadano JOSÉ DÍAZ MESA, en su carácter de representante de PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., cuyos originales fueron presentados en la etapa procesal correspondiente a los folios 171 al 174 de la misma pieza, la parte demandada deja constancia ante la parte actora que la estructura se encuentra totalmente construida según lo acordado en el contrato suscrito en fecha 11 de mayo de 2015, que se encuentra cien por ciento (100%) encofrada y apuntalada en el área de la planta techo y que se encuentran parcialmente apuntaladas las plantas alta y baja, adjuntando a dicho comunicado documentación relativa a valuaciones y pagos efectuados; y aunque no fueron cuestionadas por la contraparte, no pueden hacerse valer como pruebas en este juicio ya que las mencionadas pruebas emanan de la propia parte que ha querido servirse de ellas, sin intervención alguna de la demandante, lo cual viola abiertamente el principio de alteridad de la prueba o “nemo sibi adcribit”, conforme al cual nadie puede fabricarse para sí mismo un medio probatorio, en consecuencia, deben ser excluidas del análisis probatorio debido a que la fuente de la prueba debe ser ajena a quien se aprovecha de ella, aunado a que también versan sobre registros o papeles domésticos que en la forma como fueron opuestas no hacen fe en su favor, en aplicación a lo establecido en el artículo 1.378 del Código Civil. Así se decide.
 A los folios 175 al 176 de la primera pieza del expediente, consta COMUNICACIÓN dirigida al representante de PROYECTOS E INVERSIONES 3000 C.A., emitida en fecha 1 de junio de 2016; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno por la representación judicial de su antagonista, se valora conforme a lo dispuesto en los artículos 12, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en concordancia con los artículos 1.363 y 1.371 del Código Civil y se tiene como cierto de su contenido que la sociedad mercantil P&R CONSORCIO, C.A, deja constancia de los materiales y equipos de su propiedad que se encuentran en la parcela 175 de la calle (A-9) de la Urbanización el Alto Hatillo, solicitando autorización para retirar los mismos. Así se decide.
 Durante la oportunidad probatoria correspondiente, la representación judicial de la parte actora, promovió prueba de INFORMES, dirigida a la Superintendencia de las Instituciones de la Entidad Bancaria (SUDEBAN) y si bien la misma fue admitida por el tribunal de la causa, no fue impulsada por la parte promovente, por lo que no hay prueba que valorar y apreciar. Así se decide.
 En lo que respecta a las TESTIMONIALES de los ciudadanos MANUEL OLIVEIRA DE ALMEIDA, JOSÉ MANUEL LIMA RAMÍREZ y JONATHAN PARRAGA PERDOMO, si bien fueron admitidas por el tribunal de la causa, en la oportunidad pautada para que tuviera lugar dicho acto no comparecieron ante el a quo, por lo que no hay prueba que valorar y apreciar. Así se decide.
 En relación a la PRUEBA DE EXPERTICIA promovida por la representación de la parte actora, la cual fue debidamente admitida y ordenada su evacuación por el a quo, se evidencia a los autos sus resultas cursantes a los folios 66 al 145 de la segunda pieza del expediente, mediante informe pericial presentado por los expertos designados, ciudadanos AARON ECHENIQUE, CESAR RODRIGUEZ y HÉCTOR MARQUINA; y en vista que no fue cuestionada en modo alguno por la contraparte en su debida oportunidad, se valora conforme los artículos 12, 429, 451, 453 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y del mismo se evidencia que se dejó constancia que la construcción asentada sobre la parcela Nº 175, ubicada en la calle Los Curtidores (A-9), Urbanización Alto Hatillo, Municipio El Hatillo del Estado Miranda, se encuentra en la etapa de acabados internos y externos, así mismo que esta edificada en concreto armado y reforzada con elementos estructurales en acero; que la cantidad de metro de construcción existente es de mil setecientos cuarenta y cuatro metros cuadernos con veinte decímetros cuadrados (1.744,20 Mts.2) aproximadamente y que el lapso de ejecución para una vivienda similar es de sesenta semanas o su equivalente un año y cuatro meses; que conforme a lo inspeccionado en el sitio, al contrato de obra y lo observado en las valuaciones, que la misma culmino en fecha 13 de mayo de 2016, con lo cual existe un retraso en la obra de ocho (8) meses con veintiocho (28) días; que en base a los análisis de los precios unitarios y relativos a la construcción del refuerzo estructural en acero sobre la estructura original de concreto armado, el precio para la fecha del informe era la cantidad de treinta y nueve millones ochocientos veintiocho mil setecientos cincuenta bolívares (Bs. 39.828.750,00) y finalmente que el costo sobrevenido causado es por la cantidad de sesenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil setecientos cuarenta y tres bolívares (Bs. 62.444.743,00). Por último, dejan constancia que el experto HECTOR MARQUINA consignó voto salvado en relación a los particulares tercero, cuarto y quinto de la experticia. Así se decide.
 En lo que se refiere a la prueba de EXHIBICIÓN de documentos, promovida por la representación judicial de la parte demandada, este tribunal superior observa que si bien la misma fue admitida por el tribunal de la causa, dicha probanza no fue impulsada por la parte promovente, por lo que no hay prueba que valorar y apreciar. Así se decide.
 Con relación a las TESTIMONIALES de los ciudadanos MAURO AQUILES LÓPEZ ESPINAL y LUÍS AQUILES LÓPEZ ESPINAL, quienes comparecieron por ante el tribunal de la causa, en fecha 17 de febrero de 2018, a rendir declaración conforme consta a los folios 17 al 22 en la segunda pieza del expediente, se evidencia del testimonio de ambos ciudadanos de manera clara e indubitada la estrecha dependencia laboral que existe con la empresa P&R CONSORCIO, C.A., por lo tanto se desechan del proceso ya que no se pueden considerar como confiables. Así se decide.
 Finalmente, en lo que respecta a las TESTIMONIALES de los ciudadanos SANDRA PALACIOS y AVELINO DE JESÚS OLIVEIRA DE ALMEIDA, si bien fueron admitidas por el tribunal de la causa, en la oportunidad pautada para que tuviera lugar dicho acto no comparecieron ante el a quo, por lo que no hay prueba que valorar y apreciar. Así se decide.

Del análisis realizado por éste jurisdicente de alzada a los anteriores medios de pruebas, lo cual responde a una necesidad de orden, de certeza, de eficiencia y su escrupulosa observancia que representa una garantía del derecho de defensa de las partes y estando dentro del lapso de ley para cumplir con el fallo, a tenor de la previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, considera oportuno realizar una serie de consideraciones previas con el fin de abordar el mérito de fondo desde un correcto enfoque para resolver sobre lo conducente, aprecia lo siguiente:
Según el diccionario enciclopédico de derecho usual, tomo V, de GUILLERMO CABANELLAS, la relación jurídica es todo vínculo de derecho entre dos o más personas o entre una de ellas al menos y una cosa corporal o incorporal con trascendencia en el ordenamiento vigente. De ahí que la relación de prestación de servicios o contrato de obras es aquel vínculo de derecho que se establece entre la contratante y la contratista y que, teniendo como objeto una determinada prestación, da lugar a una pluralidad de trascendencias obligacionales en el orden jurídico concreto que regula ese vínculo y sus efectos o consecuencias, dentro de un privilegio o tutela de protección limitada.
La acción principal que da inició a las presentes actuaciones está orientada a que se acuerde la resolución del contrato de obra ut supra analizado, al considerar la parte accionante que su contraparte lo incumplió al no realizar la totalidad de la obra a la cual estaba obligada a ejecutar, cuyas circunstancias fueron rechazadas por la representación de esta última, sosteniendo que efectivamente fue concluida en su totalidad la obra ejecutada por parte de su representada.
Ante la alzada la representación de la parte demandada reconviniente y recurrente invocó la nulidad de la sentencia que declaró parcialmente con lugar tal acción ya que la misma, a su entender presenta el vicio de incongruencia positiva por tergiversación en virtud que el a quo no decidió con base a lo alegado en autos, sacando elementos de convicción fuera de ellos. Por último, entre otras determinaciones, solicita sea declarada con lugar la apelación ejercida y sin lugar la demanda, con expresa condenatoria en costas para la parte actora.
En el escrito de observaciones a los informes de su contraparte, la representación accionante, entre otras argumentaciones expresó que la sentencia del juez a quo fue ajustada a derecho y con apego a lo dispuesto en el artículo 12 de la norma adjetiva.
Con vista a lo anterior se observa:
Determinada la cuestión a juzgar por este despacho superior y por cuanto es criterio doctrinario y jurisprudencial que el recurso de apelación es un mecanismo por el cual se produce un nuevo examen de la controversia, pero en el segundo grado de jurisdicción, lo cual inviste al juez de alzada de la potestad para controlar la regularidad formal del proceso seguido en la instancia anterior, la ausencia de presupuestos procesales y condiciones de la acción, así como también para revisar los posibles errores de forma o de fondo del fallo apelado, evaluar las razones por las cuales el a quo decidió de una determinada forma y para recibir las pruebas admisibles en esa instancia en que tengan interés las partes, debe éste operador de justicia emitir pronunciamiento sobre el siguiente punto previo:

DE LA DENUNCIA DE INCONGRUENCIA POSITIVA
POR TERGIVERSACIÓN
La representación de la parte demandada y recurrente denuncia tal vicio al considerar inicialmente que el a quo en su sentencia incurre en error por tergiversación en sus motivos, al señalar que existe una evidente incompatibilidad entre las conclusiones del juzgador de instancia con relación a los alegado y probado en autos, sacando elementos de convicción fuera de ellos, infringiendo ipso facto los artículos 12 y 15 del Código de Procedimiento Civil, señalando una serie de argumentaciones relacionadas con sus excepciones y pruebas aportadas, respecto a que dio cabal cumplimiento a sus obligaciones, lo que a su entender determina que el contrato de obra debe ser analizado como una convención abierta y no cerrada, en lo referido al monto de su ejecución e inicio de su vigencia y su permenencia en el tiempo ya que no existe pronunciamiento jurisdiccional sobre la resolución del mismo.
Por su parte, la representación de la empresa actora ante esta alzada presentó escrito de informes, donde, entre otras argumentaciones, señaló que los argumentos señalados por la representación judicial de su antagonista carecen de fundamentos al estar orientados en un supuesto cumplimiento de su obligación mediante una pruebas testimoniales y documentales que se contradicen entre sí, cuando necesariamente, ello tiene que estar basado en algún elemento probatorio que lo sustente.
Con relación al vicio de incongruencia positiva, la doctrina procesal y la jurisprudencia patria han establecido que, esta regla del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, contentiva del principio de la congruencia, contiene implícito el principio de exhaustividad, que se refiere al deber que tienen los jueces de resolver todas y cada una de las alegaciones que constan en las actas del expediente, siempre y cuando, estén ligadas al problema judicial discutido, o la materia propia de la controversia.
De manera que en lo que se refiere a la denuncia sobre el principio de exhaustividad, esta alzada pasa a explicar el vicio denunciado de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, entre ellas, sentencia N° Nº 094 de fecha 24 de marzo de 2003, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE GUTIERREZ, expuso al respecto que:
“…Ha sido pacífica y constante la jurisprudencia de esta Sala, respecto a la obligación que tienen los jueces de pronunciarse sobre todo cuanto haya sido alegado y probado durante el proceso, y únicamente sobre aquello que ha sido alegado por las partes. Por tanto, resulta viciada la sentencia que no resuelve en forma expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. En tal sentido, en sentencia de esta Sala, de fecha 11 de abril de 1996, en el juicio de Rolando José Piñango contra Banco Unión, S.A.C.A., se estableció: “El ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los presupuestos para que la sentencia llene el requisito de la congruencia, entendiéndose por tal, como lo afirma Hernando Devis Echandía, el principio normativo que delimita el contenido y alcance de tal instancia, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones (en sentido general) y excepciones de los litigantes, oportunamente aducidas, a menos que la Ley otorgue facultades especiales para separarse de ellas y que tal principio es consecuencia lógica de la relación de jurisdicción como derecho y deber del Estado. El derecho de acción y de contradicción no sólo impone al Estado el deber de proveer mediante un proceso en una instancia, sino que al complementarse con el ejercicio de la pretensión y la oposición de excepciones, delimita el alcance y contenido de este procedimiento. La relación de jurisdicción comprende tanto la acción y la contradicción, como la pretensión y la excepción que en ejercicio de estos derechos se formulan al Juez para determinar los fines mediatos y concretos del proceso (Nociones Generales del Derecho Procesal Civil…) El primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Según Guasp, la congruencia es la causa jurídica del fallo y Pietro Castro agrega, como otra derivación de la congruencia, el principio de la exhaustividad, esto es, la prohibición de omitir decisión sobre ninguno de los pedimentos formulados por las partes. La sentencia es congruente cuando se ajusta a las pretensiones de las partes, tanto del actor como del demandado, independientemente de si es acertada o errónea: No se puede apreciar, más ni menos, de las cuestiones controvertidas, ni dejar de resolver algunas. Cuando se deja de examinar la prueba, todos o algunos de sus hechos fundamentales, la sentencia está viciada por omisión de análisis fáctico y cuando se considere innecesario el análisis de algunos elementos probatorios, el juez debe dejar constancia motivada de ello. De allí que la incongruencia adopta dos modalidades y tres aspectos. Las modalidades son incongruencia positiva, cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido, o la incongruencia negativa, cuando el juez omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial, y los aspectos son: a) cuando se otorga más de lo pedido (ultrapetita); b) cuando se otorga algo distinto de lo (extrapetita), y c) cuando se deja de resolver sobre algo pedido u excepcionado (citrapetita)…”

En fallo N° RC-530, de fecha 11 de agosto de 2014, expediente N° 2014-207, caso: SIMÓN GOMER TORREYES contra la ASOCIACIÓN COOPERATIVA LA BENDICIÓN DEL TRILLO, R.L., la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, determinó respecta a la incongruencia positiva por tergiversación y a la incongruencia negativa, lo siguiente:
“…La Sala para decidir, observa: Es reiterada la doctrina de esta Sala, que el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, exige que el fallo guarde relación con la pretensión que el actor plantea en su libelo y los términos en que el demandado presenta su contestación, pues éstos son los límites en los cuales la controversia queda delimitada. En este sentido, se ha sostenido que la congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo resuelto por el juez, y para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea consecuencia de lo alegado por las partes sin que se rebasen ni mengüen los elementos de las peticiones. La jurisprudencia y la doctrina han definido la congruencia de la sentencia como la conformidad que debe existir entre ésta y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan este objeto. De allí, que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa). De igual forma la congruencia del fallo se basa en dos presupuestos fundamentales, de los cuales el primer presupuesto es el de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa; y el segundo presupuesto prevé que la decisión debe ser con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. (…) Ahora bien, en lo que atañe al específico vicio denunciado, es decir, a la incongruencia por tergiversación, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 376 del 14 de junio de 2005, expediente N° 05-123, caso: Luís Armando García Sanjuan y otro contra Alebor, C.A., ratificada, entre otras, en sentencia N° 791 del 29 de noviembre de 2005, expediente N° 05-388, caso: Socominter, S.A., contra Ftt Forja y Tratamiento Térmico de Tubulares, C.A. y en sentencia N° 1020 del 19 de diciembre de 2007, expediente N° 07-587, caso: Pedro Antonio Borges Parra y otra, contra Felice Barbieri Sabín, señaló lo siguiente: “...Con relación al vicio de incongruencia por la tergiversación de los alegatos de las partes, esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° 435 de 15 de noviembre de 2002, caso José Rodríguez Da Silva contra Manuel Rodríguez Da Silva, expediente N° 99-062, con ponencia del Magistrado que suscribe la presente, señaló lo siguiente: La Sala ha indicado de forma reiterada el carácter de orden público de los requisitos formales de la sentencia, por lo que, al detectarse una infracción en este sentido, le es dable ejercer la facultad consagrada en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, para casar de oficio el fallo recurrido. En tal sentido, la Sala en sentencia Nº 72, de fecha 5 de abril de 2001, Exp. 00-437, en el caso de Banco Hipotecario Venezolano, C.A., contra Inversiones I.L.L.C.C., C.A., con ponencia del Magistrado quien con tal carácter suscribe ésta, ratificó el siguiente criterio, que hoy nuevamente se reitera: “...Los requisitos intrínsecos de la sentencia contemplados en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, como se ha establecido en numerosos fallos de esta Sala, son de estricto orden público. En este sentido, se ha señalado ‘que los errores in procedendo’ de que adolezca una sentencia de última instancia, constituyen -como atinadamente expresa Carnelutti- ‘un síntoma de injusticia que debe reprimirse por medio de la rescisión de la sentencia’, en cuanto que los errores de tal naturaleza se traducen en violación del orden público, por (Sic) en fin de cuentas reconducirse en la vulneración de alguna ‘de las garantías no expresadas en la Constitución’. (Sentencia de fecha 13 de agosto de 1992, caso Ernesto Pardo Morales contra Carlos Lanz Fernández, expediente Nº 91-169, Sentencia Nº 334)...”. El artículo 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, prevé que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Esta norma es acorde con el artículo 12 eiusdem, el cual dispone, entre otras cosas, que el Juez debe atenerse a lo alegado en autos. Ambas normas constituyen una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, y sujetan la actividad decisoria del juzgador: a) Sólo sobre los hechos alegados en el proceso, sin extender su pronunciamiento sobre hechos no controvertidos por las partes, y; b) Sobre todos y cada uno de los alegatos en que quedó trabada la litis, bajo pena de cometer el vicio de incongruencia positiva o incongruencia negativa, respectivamente. Asimismo, la Sala ha establecido de manera reiterada, que también constituye el vicio de incongruencia, cuando el juez se aparta de los hechos alegados, y tergiversa los argumentos de hecho contenidos en la demanda o en la contestación, pues en tales casos, no resuelve la controversia tal y como fue planteada por las partes y, simultáneamente resuelve algo no pedido: el argumento desnaturalizado. Así lo ha establecido la Sala entre otras, en sentencia Nº 270, de fecha 4 de julio de 1995, Exp. 94-016, en el caso de Inversiones Méndez Peña C.A. (Mepeca) contra Francisco Arnulfo Méndez Peña, oportunidad en la cual precisó lo siguiente: “...Los escritos de contestación a la demanda o de oposición a la ejecución, no constituyen en principio una prueba, sino que contienen los alegatos de las partes. Por ello, cualquier distorsión o tergiversación de su contenido no constituye suposición falsa, sino el vicio de incongruencia, defecto de forma de la sentencia sólo denunciable con fundamento en el ordinal 1ro del artículo 313 de Código de Procedimiento Civil...” (Destacados de la Sala). Ahora bien, dada la naturaleza de la denuncia, la Sala procede de forma excepcional a la revisión de las actas que conforman el expediente y en específico, pasa a conocer del escrito de oposición a la intimación, presentado por la intimada, y al respecto observa: (…) Todo lo antes expuesto, permite a la Sala aseverar que habiendo sido decidido el asunto sometido al conocimiento del ad quem, fijando éste unos hechos conforme a los alegatos esgrimidos por la intimada, el tema a decidir no fue distorsionado y de tal manera no hubo la incongruencia positiva delatada por supuesta tergiversación, ni fueron infringidos los artículos 12, 243 ordinal 5° y 244 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual la delación en cuanto a este aspecto es desechada. Así se decide…”

De lo anterior se desprende, que el juez para motivar su sentencia debe tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos y en este orden, debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, es decir, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima, pues en caso contrario, las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito querido y finalmente saber si se ha impartido justicia con estricta sujeción a la verdad procesal, para salvaguardar así sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
Ahora bien, en el fallo de mérito el juzgador para llegar a su determinación expresó al respecto, que:
“…Realizado el análisis de las pruebas aportadas al proceso, este Juzgado considera preciso señalar que el caso sometido al estudio del Tribunal, trata sobre la reclamación de la parte actora consistente en la resolución del contrato de obra suscrito con la demandada donde considera que fue incumplido con respecto al tiempo que debía ejecutarse la misma, así como en el incremento de los costos para su culminación que derivó en un hecho dañoso. Desde un punto de vista sustantivo, el contrato de obras ha sido definido, básicamente, en nuestro Código Civil de la siguiente manera: Artículo (sic) 1.630: (omissis). Paralelamente debe resaltarse que, salvo pacto en contrario y en aplicación del sentido común así como de máximas de experiencias, las obligaciones principales del contratista deben consistir en ejecutar la obra y entregarla en el lapso convenido, y, entre las del comitente debería estar recibir la obra a conformidad y pagar el precio en la forma que este fuera convenido. En el mismo ámbito contractual se debe hacer alusión a la norma base sustantiva que rige esta materia al momento de alguna disconformidad que pueda derivar en una acción jurisdiccional, a saber: Artículo (sic) 1.167: (omissis). La referida norma contempla el ejercicio de tres acciones: 1) La ejecución o cumplimento de contrato; 2) La Resolución del contrato; y 3) Los daños y perjuicios que puedan derivar de esta relación que por ser de naturaleza accesoria puede ser intentada conjuntamente con cualquiera de las dos primeras. Sobre el marco conceptual y probatorio establecido, el Tribunal constata la plena verificación del cumplimiento de las distintas etapas previstas en este procedimiento, y, a los fines de pronunciarse sobre el mérito de la litis, concluye en que bajo la óptica del derecho común no fue un hecho controvertido la existencia del contrato. No obstante, la parte demandada, en su escrito de defensa, negó el hecho de haber incumplido el mismo y procedió a contra demandar a su antagonista. Ahora bien, vistas las pruebas que lograron ser evacuadas y que fueran analizadas en esta motivación, debe hacerse un especial detenimiento en la experticia que cursa en actas. Del informe de los expertos se constató, por una parte, el incumplimiento en los tiempos en que se debían realizar los trabajos encomendados y, por otro lado, a pesar de que los montos pactados estarían sujetos a variación, no es menos cierto que el monto arrojado por la experticia evidencia un claro incremento en los costos de la obra, creando un perjuicio a la parte accionante quien era la encargada de suministrar los materiales para la misma. En este sentido, se considera oportuno destacar objetivamente en este fallo, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de julio de 2007, en el Expediente Nº 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó posición en relación a lo que parcialmente se extrae a continuación: (omissis). Con vista al criterio doctrinario y jurisprudencial trascrito resulta claro para quien suscribe que siendo un tema de carga probatoria habría que revisar, al haber demanda y reconvención, que parte logró convencer a este Tribunal de su postura. Así en armonía con la máxima romana “incumbit probatio qui dicit, no qui negat”, la cual se traduce en que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho, conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 506 del Código de Procedimiento Civil, concatenado con el Artículo (sic) 1.354 del Código Civil, se juzga, que la distribución de la carga de la prueba recaería, en este caso, en cabeza de la accionada, quien tuvo la obligación de demostrar el cumplimiento de su obligación de entregar la obra completamente terminada, o alguna eximente de responsabilidad, lo cual no se constató en la secuela del juicio. Por su parte, la actora pudo demostrar la relación contractual de marras, lo que hace pertinente traer a colación la opinión del autor patrio Maduro Luyando, quien en su obra Curso de Obligaciones explica que: (omissis). Por lo tanto, al no haber quedado probada en autos la excepción por excelencia mediante la acreditación del cumplimiento de las obligaciones contraídas, la acción resolutoria que origina estas actuaciones debe prosperar en derecho conforme al marco legal antes descrito y así formalmente se decide…”

De lo anterior se desprende que el a quo en su sentencia primeramente analizó las argumentaciones contenidas en el escrito libelar, las excepciones del escrito de contestación-reconvención y valoró las probanzas aportadas por ambas representaciones judiciales a los autos, cumpliendo con ello con el principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil en el ordenamiento jurídico venezolano, sujetándose a la actividad decisoria del juzgador acorde con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, ya que al juzgar que la acción resolutoria principal que originan estas actuaciones debe prosperar parcialmente en derecho puesto que no quedó probado el cumplimiento de las obligaciones contraídas por parte de la demandada y que la acción reconvencional no prosperaba por falta de elementos probatorios, es evidente que la decisión es expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, por lo tanto el tema a decidir no fue distorsionado y de tal manera no hubo la incongruencia positiva alegada por supuesta tergiversación, ni fueron infringidos los artículos 12 y 243, ordinal 5° eiusdem, por lo cual la referida denuncia debe ser desestimada por improcedente. Así se decide.
Resuelto lo anterior, en los términos que se dejaron sucintamente expuestos; la cuestión de fondo a dilucidar consiste en determinar si la decisión apelada dictada en fecha 10 de agosto de 2017, que declaró parcialmente con lugar la demanda principal y sin lugar la reconvención; debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada.
Ahora bien, la pretensión de la parte actora persigue, tal y como se indicó anteriormente, la resolución del contrato de obra, vigente desde el 19 de mayo de 2015, que pactó, en su condición de contratante, con la empresa P&R CONSORCIO, C.A., en su condición de contratista, en ocasión de la ejecución que lleva por objeto la “Construcción de la Parte Estructural de una Vivienda Unifamiliar”, ubicada en la calle los Curtidores, de la Urbanización Alto Hatillo del Municipio El Hatillo del Estado Miranda”, así como los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada y el pago de costos y costas procesales y siendo que se desprende en autos a través de los medios de pruebas ut supra analizados, específicamente de la prueba por excelencia en materia de obras como lo es la experticia, y en este caso promovida en el iter procesal por la representación de la parte accionante, donde se garantizó el control probatorio, que al concluir los dos (2) expertos que avalaron dicha prueba, por existir un voto salvado del tercer experto, de que “…En base al contrato de obra (anexo) existente entre las partes, la fecha de inicio de obra para el cronograma de trabajo relacionado con la construcción de vivienda y a las valuaciones presentadas por parte de la Empresa (Contratada) P & R CONSORCIO, C.A, (sic), es el día 25 de mayo de 2.015 (sic) y fecha de culminación de obra y descrita en el contrato es el día 15 de agosto de 2016, por tal motivo evidenciamos en función a los inspeccionado en sitio, al contrato de obra y lo observado en las valuaciones de obra de la supra identificada obra de construcción (estructura) que la misma culminó en fecha de 13 de mayo de 2016, lo cual indica que existe un retrazo (sic) de obra de construcción (estructura) de ocho meses con veintiocho días. En base a las valuaciones presentadas por la Empresa (Contratada) P & R CONSORCIO, C. A, (sic) se deja constancia que la fecha del 16 de octubre de 2015, el porcentaje de obra ejecutado en dicha vivienda es del (…) (24,35%) ó el equivalente a las fundaciones de la misma, en tal sentido faltaba por ejecutar en obra de estructura el 75,65% (para la fecha de 16 de octubre de 2015), el porcentaje restante fue ejecutado entre el 17 de octubre de 2015 hasta el 13 de mayo de 2.016 (sic), lo cual implicó que el contratante aportó el material necesario para la terminación de la estructura, cuyo precio sobrevenido es de Bolívares Veintidós Millones Seiscientos Quince Mil Novecientos Noventa y Tres (Bs. 22.615.993,00) (…) La presente comisión de expertos en base a los cálculos anexos al presente informe, determinamos que el costo sobrevenido total causado es de bolívares sesenta y dos millones cuatrocientos cuarenta y cuatro mil setecientos cuarenta y tres (Bs. 62.444.743,00)…”, es evidente la existencia de un retraso en la ejecución de la obra imputable a la empresa demandada, por consiguiente se juzga que esa conducta es contraria o violatoria del ordenamiento legal, como lo es el contrato de obra de marras documentado a través del presupuesto de fecha 19 de mayo de 2015, lo cual genera sin dudas alguna que el alegato de resolución por incumplimiento ejercido en el juicio principal está ajustado a derecho, conforme al marco legal determinado anteriormente. Así se decide.
En relación a la indemnización por daños y perjuicios demandada por la cantidad de cincuenta millones de bolívares (Bs. 50.000.000,00), como consecuencia del incumplimiento del contrato de obra, cuya petición fue rechazada por la representación de la parte accionada, se infiere previamente en lo siguiente:
En el plano legal la manera de exigir civilmente daños y perjuicios como una lesión atribuida al hecho ilícito, es a través de la responsabilidad civil, la cual se encuentra regulada en el artículo 1.185 y siguientes del Código Civil; de esta manera, al caso concreto resultan aplicables los preceptos normativos previstos en los artículos 1.185 y 1.196 eiusdem:
“Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”
“Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima.”

En este sentido, la indemnización de los daños y perjuicios tiene como finalidad restablecer el equilibrio que el incumplimiento de la prestación o el daño han alterado, vale decir, se procura mediante ella colocar al acreedor en igual o semejante situación a la que hubiera tenido de no haberse producido la inejecución o la violación del derecho.
De manera pues, que la finalidad de la indemnización es procurar restablecer exactamente como sea posible el equilibrio destruido por el hecho ilícito, para colocar a la víctima a expensas del responsable, en la misma o parecida situación patrimonial a la que hubiese hallado si aquél no hubiese sucedido.
Conforme lo informa la doctrina y la jurisprudencia, la disposición sustantiva del referido artículo 1.185 ibídem, contempla dos (2) situaciones distintas y fija los elementos que diferencian una y otra. En este sentido, su encabezamiento consagra lo que se conoce como hecho ilícito por antonomasia el daño causado a otro con intención o por imprudencia. A este mandato general se añadió el párrafo especial en el cual se asimila el hecho ilícito al abuso de derecho, que como es natural este hecho ilícito diferente al que establece la primera parte del artículo in comento, requiere de otros elementos que no es menester probar cuando se trata del hecho ilícito propiamente dicho.
En el primer caso basta probar el daño causado por un hecho intencional, negligente e imprudente de otro. En el segundo caso se trata de una situación grave y complicada, de un delicado problema jurídico: precisar cuándo se hace uso racional de un derecho y cuándo se ha abusado de ese mismo derecho, o expresado con los propios términos de la ley, cuando el ejercicio del derecho, excede los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho. De manera que juzgar pues el hecho ilícito asimilado, típico de difícil determinación, con las mismas pautas o normas de los otros hechos ilícitos, constituye mala o errónea aplicación del artículo 1.185 del Código Civil.
Con vista a la norma civil citada, se hace necesario el estudio de las condiciones requeridas que configuran o dan lugar al nacimiento de esta fuente de obligación y al efecto, se han distinguido tres (3) elementos, el daño, la culpa y la relación de causalidad entre el acto culposo y el perjuicio ocasionado.
El daño es un elemento esencial para la existencia o configuración del hecho ilícito civil, ya que en otros casos como el hecho ilícito penal, no se exige el daño como elemento indispensable para su configuración; ella tiene lugar aun sin haberse producido daño alguno. Este a su vez, debe ser determinado o determinable, esto es, la víctima que acciona en conformidad con el precepto contemplado en el artículo 1.185, deber determinar a los fines de que prospere su acción, en qué consiste el daño, y cual es la extensión del mismo. El daño debe ser actual, producido ciertamente al momento de la demanda. Sin embargo, hay daños futuros que si son indemnizables como son todos aquellos que son consecuencia directa o inevitable del daño presenta, tal es el caso del lucro cesante, que se manifiesta en el hecho que la víctima dejara de percibir las ventajas que anteriormente adquiría, por la producción del daño. Debe ser cierto; no debe quedar la menor duda que el daño existe y que es producido injustamente.
El daño, debe lesionar el interés pero no cualquier interés sino el interés legítimo, es decir el interés protegido, tutelado o amparado por el derecho. El daño se requiere que provenga o se haya ocasionado como consecuencia de la acción u omisión de una persona, para que pueda quedar obligado a reparar el daño ocasionado, resultante de la modificación del mundo exterior. En conclusión el daño, para que de lugar a reparación civil, debe ser ocasionado con culpa.
Podemos referir que la culpa, es un hecho ilícito imputable a su actor. Nuestro derecho sigue distinguiendo implícitamente el daño intencional (delito) y el daño ocasionado por imprudencia o negligencia; pero es evidente que ambos producen para su actor la obligación de reparar a la víctima todo el daño producido, dado que se ha vulnerado la norma del artículo 1.185 de la ley sustantiva.
La relación de causalidad, la razón de ser de esta condición deriva de que el daño producido no acarrea responsabilidad para su actor, sino cuando él ha sido ocasionado por acto suyo, que sea culposo. No todos los elementos que concurren a la producción del daño son, para el ordenamiento jurídico causa de ese daño. El hecho productor del daño es el que objetiva y normalmente debía producirlo, de forma tal que la relación entre el hecho y el daño se requiere que sea adecuado.
Por último, para que prospere una acción de esta naturaleza, esto es, la acción de daños y perjuicios, es indispensable que se haya producido conjuntamente para cada caso, los elementos configurantes de ella; en tal forma, que si faltare cualquiera de ellos desaparecería la posibilidad de la procedencia de la acción.
Por su parte, los autores ELOY MADURO LUYANDO y EMILIO PITTIER SUCRE, en su obra “Curso de Obligaciones” Derecho Civil III, tomo I, páginas 201 a la 205, sostienen que el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado y que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la víctima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad, ya que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, puesto que reparar no significa reponer a la víctima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación, consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales.
Así mismo sostienen los referidos autores, que existen un conjunto de principios que regulan la reparación a saber: a) El daño debe ser demostrado por la víctima, ya que no basta con la existencia del daño ni con la circunstancia de que reúna las condiciones referidas, sino que es necesario que la víctima las demuestre conforme lo dispone el ordinal 7° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; b) La extensión de la reparación depende de la naturaleza del daño y la extensión del mismo, pero no de la gravedad o grado de culpa, en el sentido de que solo se extiende a los llamados daños directos y c) La reparación no depende del grado de culpa del agente, por cuanto el agente puede actuar con dolo o con culpa, pues afirman que ello no influye en la reparación por que en materia civil la reparación será la misma.
Por otra parte, en lo que se refiere a la carga del demandante de demostrar los daños, este juzgador de alzada señala que ha sido doctrina reiterada que “no basta con la existencia de un incumplimiento puro y simple para que surja la obligación de reparar; es necesario que ese incumplimiento cause un daño. Si el incumplimiento no produce daño alguno, nada habrá que indemnizar y por lo tanto no habrá lugar a la responsabilidad civil... y el incumplimiento culposo de la obligación preexistente será irrelevante desde el punto de vista del Derecho Civil... Los daños deben ser demostrados por el acreedor demandante...”, salvo en las obligaciones dinerarias, que no es el caso de autos, derivadas por ejemplo de un contrato de préstamo de dinero, de un pagaré o de una letra de cambio, en las cuales el legislador presume dichos daños y su cuantía, como por ejemplo, el interés legal artículos 1.277 y 1.746 del Código Civil y 108 del Código de Comercio, como regulación supletoria para el caso de que las partes nada hubiesen dispuesto al respecto.
En ese mismo sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 19 de mayo de 2005, caso PALTEX C.A., contra ALMACENADORA LA GUAIRA C.A., en el expediente número AA20-C-2004-000704:
“…Establece la norma denunciada como infringida lo siguiente: “...Artículo 1.273: Los daños y perjuicios se deben generalmente al acreedor, por la pérdida que haya sufrido y por la utilidad de que se le haya privado, salvo las modificaciones y excepciones establecidas a continuación...”. Estatuye la norma transcrita, que los daños y perjuicios se estiman con arreglo a la pérdida sufrida por el acreedor y a la utilidad que se le haya privado, pues la inejecución de la obligación puede hacer sufrir al acreedor una pérdida y además impedirle obtener una ganancia, provecho o beneficio; por tanto, la parte que ha violado el contrato o no ha podido cumplirlo deberá pagarle una suma de dinero a la otra como reparación de los daños y perjuicios causados (indemnización), la cual debe comprender dos elementos: el daño emergente y el lucro cesante. La Sala, en una sentencia de vieja data aplicable al caso que se estudia, estableció que “...Determina el Art. 1.273 en qué consisten, generalmente, los daños y perjuicios que se deben al acreedor, y son la pérdida que haya sufrido y la utilidad de que se le haya privado, esto es, lo que en doctrina se llama daño emergente y lucro cesante, respectivamente. Por otra parte, la doctrina y jurisprudencia exige que los daños y perjuicios se hayan causado efectivamente, es decir, que sean ciertos y determinados o determinables, no bastando con una simple eventualidad sin base o fundamento en la realidad de las cosas, por lo cual es deber de los jueces examinar cada caso en particular para ver si ha habido daño propiamente dicho (emergente) o la utilidad o ganancia de que se le haya privado; deben ser siempre perjuicios ciertos y no hipotéticos, conjeturales o eventuales, y, además, estar probados...”. (Negritas de la Sala). (JTR 12-11-59. Vol. VII, Tomo II, p. 683).” (Negrilla y subrayado de este Juzgado Superior).

De la doctrina precedente así como del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito se desprende que para que la indemnización por daños y perjuicios sea procedente, es necesario que el acreedor demuestre además de la ocurrencia del daño, que el mismo pueda verificarse estableciéndose el quantum de los daños causados.
Con vista a las anteriores determinaciones y bajo la óptica del derecho común, luego del análisis probatorio realizado en el caso en particular bajo estudio, estima quien suscribe, en relación a la indemnización por daños y perjuicios reclamada por la representación judicial de la parte accionante, que la misma es improcedente en virtud que no fue comprobado en autos por parte de la accionante de manera clara, precisa y efectiva los daños y perjuicios que se le pudo haber ocasionado a su representada, conforme con lo establecido convencionalmente, lo cual no puede generar sin dudas un resarcimiento a su favor, puesto que en materia de daños, la regla es que estos deben quedan efectivamente demostrados en los autos. Así se decide.
De lo ut supra, se ha de concluir que la pretensión principal resolutoria forzosamente debe ser declarada parcialmente con lugar al no haber quedado efectivamente demostrada la indemnización por daños y perjuicio invocada, básicamente por falta de elementos probatorios. Así se decide.
Resuelto como ha quedado el juicio principal, procede esta alzada a verificar la procedencia o no de la reconvención ejercida por la parte demandada, en la forma siguiente:
La representación judicial de la parte demandada reconvino formalmente a la parte actora por resolución de contrato, al sostener que esta última lo incumplió, ya que el anticipo de obra por la cantidad de cuatro millones cuatrocientos dos mil quinientos veintinueve bolívares (Bs. 4.402.529,00), fue cancelado de forma fraccionada, y puesto que el cliente no había cancelado la totalidad del anticipo, mal podría ser amortizado por valuaciones, ni cumplió con la obligación de cancelar la totalidad de los avances de obra física realizadas por su representada, convirtiendo los pagos realizados en simples abonos que causaban desequilibrio en la balanza de P&R CONSORCIO, C.A. y que la obra contratada y ejecutada para el día 30 de mayo de 2016, arroja un saldo a favor por la cantidad de treinta y cinco millones novecientos noventa y un mil trescientos veintiún bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 35.921.321,36), lo cual evidencia su mala fe y su designio de no honrar sus obligaciones contractuales, por lo cual solicita judicialmente la resolución del contrato, el pago de la referida cantidad y el pago de la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00) por concepto de daño moral, en virtud de la lesión sufrida por P&R CONSORCIO, C.A., por el mal proceder de la parte demandante reconvenida al atribuirle hechos falsos, los cuales afectan su reputación, así como la devolución de herramientas, equipos y maquinarias depositadas en la obra y la indexación de las cantidades reclamadas, más las costas y costos, incluyendo honorarios de abogados, cuyas circunstancias fueron rechazadas por la representación de la parte actora al sostener que la reconvención adolece de los requisitos legales, que la pretensión de resarcimiento por daños morales es improcedente puesto que el mismo presupone un hecho ilícito; que al alegar el secuestro de maquinarias y materiales, constituye una prueba evidente del abandono de la obra y por ello pide sea declarada sin lugar la reconvención y con lugar la demanda en todos los pronunciamientos de ley.
En relación al alegato resolutorio por incumplimiento que la imputa la parte demandada reconviniente a la parte actora reconvenida, se pudo determinar del material probatorio anteriormente analizado, entre lo que destacan las comunicaciones contenidas en los folios 105 al 111 de la primera pieza, así como las actuaciones realizadas por los distintos tribunales de municipio referentes a la inspección y la notificación que realizaren a solicitud de la demandada y que cursan a los folios 117 al 123, 124 al 130, 131 al 135 y 272 al 486 de la pieza Nº 1 y finalmente las testimoniales que fueron desechadas, permite determinar que la circunstancia resolutoria no quedó efectivamente demostrada, pues era carga de su representación judicial evidenciar durante el iter procesal que el pago fraccionado del anticipo sea un incumplimiento de la negociación para la ejecución de la obra, ni que se haya dejado de cancelar la totalidad de los avances de obra física, ni que se hayan convirtiendo los pagos realizados en simples abonos que causaren un desequilibrio en la balanza de P&R CONSORCIO, C.A., por consiguiente resulta forzoso declarar sin lugar el argumento de resolución invocado. Así se decide.
En lo referente al pago por la cantidad de treinta y cinco millones novecientos veintiún mil trescientos veintiún bolívares con treinta y seis céntimos (Bs. 35.921.321,36), expuesto por la parte accionada, este tribunal considera que no fueron promovidos elementos probatorios fehacientes que logren determinar que dicha suma se haya generado a su favor, para que pueda originar la responsabilidad de tal pago por parte de la contratante, tomando en consideración que las pruebas que señala aportar para demostrar tales alegatos, que constan a los folios 143 al 146 de la primera pieza del expediente, quedaron desechadas del juicio conforme al principio de alteridad conocido como “nemo sibi adcribit”, mediante el cual nadie puede crear sus propias pruebas, al no estar selladas, ni firmadas por la actora, en señal de recibidas por su destinatario, por lo consiguiente es forzoso declarar sin lugar dicha petición. Así se decide.
En lo que respecta a la indemnización por concepto de daño moral demandada por la cantidad de cien millones de bolívares (Bs. 100.000.000,00), como consecuencia del incumplimiento del contrato de obra, cuya petición fue rechazada por la representación de la parte accionada, se infiere previamente en lo siguiente:
El daño moral está conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona. Por esa razón, su naturaleza es extracontractual –sin que ello obste que con ocasión de un contrato pueda causarse daño moral-, y tiene también por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 1.185 del Código Civil. De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños en personas jurídicas, los cuales no son tolerados, ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales, como los morales, por disposición del artículo 1.196 del mismo Código.
La invocación de la misma supone la necesidad de que se acredite en el devenir de la controversia que, la parte demandada reconviniente ha padecido un daño en la esfera íntima de su personalidad; que la parte a quien le irroga el carácter de agente causante del daño desplegó una conducta activa u omisiva tendente a degradarle como persona jurídica y; la relación de causalidad entre tales elementos.
Conforme al principio de carga y distribución de la prueba contenido en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, correspondía a la representación judicial de la parte demandada reconviniente acreditar en autos los elementos antes mencionados. No obstante, la representación de esta no promovió ningún medio capaz de probar que padeció el daño cuya indemnización reclama, mucho menos la culpa de la demandante reconvenida y la relación de causalidad, en razón de lo cual, atendiendo al dispositivo 254 del Código Adjetivo Civil, resulta forzoso para quien decide desechar la pretensión deducida. Así se decide.
En relación a la solicitud de devolución de herramientas y equipos depositados en la obra, se evidencia conforme a las pruebas de autos que la representación judicial de la parte demandada reconviniente, tenia la carga de demostrar efectivamente a que bienes se refiere y que ciertamente estos se encuentran en poder de la parte actora reconvenida como consecuencia de la obra encomendada, a fin de poder determinar su naturaleza que permita a este juzgado de alzada acordar o no su devolución en este juicio, por consiguiente se desestima tal petición. Así se decide.
En función de lo antes descrito es evidente que la reconvención o mutua petición por resolución de contrato, cobro de bolívares e indemnización de daño moral, forzosamente debe declararse sin lugar en razón que las argumentaciones explanadas no fueron demostradas en ninguna forma de derecho, conforme los términos expuestos. Así se decide.
De lo antes transcrito, infiere este tribunal superior, obrando según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad, al determinar el justo alcance de las obligaciones contractuales y de acuerdo a las atribuciones que le impone la ley al juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas del derecho, sin sacar elementos de convicción fuera de lo alegado y probado en autos y tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, inevitablemente se debe declarar SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación de sentencia interpuesto por la representación judicial de la parte demandada reconviniente, PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda principal por resolución de contrato de obra intentada y SIN LUGAR la acción reconvencional ejercida y la consecuencia legal de dicha situación es confirmar el fallo recurrido, conforme las determinaciones señaladas ut retro; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste operador superior del sistema de justicia.

VII
DE LA DISPOSITIVA
Por las razones anteriores, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión definitiva emitida en fecha 10 de agosto de 2017, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la referida Circunscripción Judicial, la cual queda confirmada.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA intentada por la representación judicial de la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., contra la empresa P&R CONSORCIO, C.A., ambas ampliamente identificadas ut retro, al no haber prosperado la indemnización de pago por concepto de daños y perjuicios solicitada.
TERCERO: RESCINDIDO jurisdiccionalmente el contrato de obra instrumentado mediante presupuesto de fecha 19 de mayo de 2015, librado por la sociedad mercantil P&R CONSORCIO, C.A, en su condición de contratista, a la sociedad mercantil PROYECTOS E INVERSIONES 3000, C.A., en su condición de contratante, con ocasión de la ejecución que lleva por objeto la “Construcción de la Parte Estructural de la Edificación asentada sobre la Parcela Nº 175, situada en la calle Los Curtidores (A-9) de la Urbanización Alto Hatillo, del Municipio El Hatillo del Estado Miranda”, conforme las determinaciones ut supra establecidas.
CUARTO: SIN LUGAR la acción reconvencional o mutua petición por RESOLUCIÓN DE CONTRATO intentada por la representación judicial de la parte demandada, al no haber demostrado el incumplimiento alegado de la parte actora y al no haber quedado demostrado el pago de dinero demandado, ni el daño moral invocado, por falta de elementos probatorios.
QUINTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, se condena en las costas del recurso a la parte demandada apelante, por haber sido confirmada la sentencia en todas sus partes.
SEXTO: De conformidad con lo establecido en el artículo 274 eiusdem, se condena en costas a la parte demandada por haber resultado perdidosa en la acción reconvencional.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de mayo de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
EL JUEZ,

LA SECRETARIA
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS

ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER

En esta misma fecha, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.), previo anuncio de ley, se publicó, registró y se agregó la anterior decisión en la sala de despacho de este juzgado.
LA SECRETARIA.


ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER








JCVR/AJMB/DANIELA/PL-B.CA
ASUNTO: AP71-R-2018-000055
ASUNTO INTERNO: 2018-9727

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