PARTE ACTORA: Sociedad Mercantil CORPORACION INLACA C.A, domiciliada en Caracas e inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 22 de Septiembre de 1999, bajo el Nº 74, Tomo350-A-Qto, y posteriormente inscrito en el mismo registro por reforma total del documento constitutivo estatutario el 03 de noviembre de 2003, bajo el Nº 36, Tomo 829-A.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogados Juan Raffalli, Rafael de Lemus, Andrés Halvorssen, José Ortega, Juan Oliveira, Aarón Cohen, Anny Milgram, Luis Atuve, Alejandro Ramón Scovino, Guillermo de Armas y Jhonatan Levi, Gherson Pernia, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.402, 35.927, 49.144, 49.231, 117.971, 173.055, 145.900, 209.979, 180.104, 220.805, 209.979 y 53.026, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil SANFER C.A., constituida y domiciliada en Barcelona, Distrito Bolívar del Estado Anzoátegui, e inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en fecha 22 de abril de 1994, bajo el Nº 40, Tomo A-28, y los ciudadanos ARMENIO NUÑEZ DOS SANTOS y MARIA TORRES DE NUÑEZ, venezolano el primero y española la segunda, titulares de las cédulas de identidad Nos. V-2.747.203 y E-787.182, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadano GABRIEL ALFREDO CABRERA IBARRA, Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 13.497.202, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nro.86.979.
MOTIVO: Apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora
CAUSA: Ejecución de Hipoteca.
EXPEDIENTE: AP71-R-2018-000259.
CAPITULO I
NARRATIVA
Se inicia el presente juicio en virtud de la demanda interpuesta por la representación judicial de la parte actora, que por insaculación de ley correspondió el conocimiento al Tribunal Primero de Primera Instancia En Lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, la cual fue admitida en fecha 29 de septiembre de 2005, en esa misma fecha se libro oficio al Registrador Inmobiliario del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, a los fines que tomara nota correspondiente de la Prohibición de Enajenar y Gravar que fuera decretada.
Seguidamente, en fecha 04 de octubre de 2005, compareció ante el Tribunal de instancia el abogado GERHSON PERNIA, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, consigno copias a los fines de la elaboración de la compulsa respectiva, librando el despacho al Juzgado Distribuidor de los Municipios Diego Bautista y Urbaneja del estado Anzoátegui, para la intimación de los ciudadanos Armenio Núñez Dos Santos y Maria J. Torres de Núñez, y a la sociedad SANFER C.A, esto último el 11 de octubre de 2005.
En fecha 19 de septiembre de 2006, el Juzgado de Instancia dictó auto mediante el cual ordenó agregar las diferentes resultas proveniente del Juzgado de Municipio del Municipio Diego Bautista Urbaneja de la Circunscripción Judicial del estado Anzoátegui, dichas comisiones fueron infructuosas.
Posteriormente, en fecha 18 de octubre de 2006, compareció ante el Tribunal de instancia el ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ, en su carácter de apoderado de la parte demandada, asistido por el profesional del derecho Gabriel Alfredo Cabrera, mediante la cual se dio por intimado en el presente Juicio y consigna el poder que acredita la representación que ostenta.
En fecha 31 de octubre de 2006, compareció ante el Juzgado de Instancia el ciudadano FRANCISCO JAVIER NUÑEZ TORRES, en su carácter de apoderado de la parte demandada, asistido por el profesional del derecho Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra mediante la cual consignó escrito de cuestión previa relativa a la competencia del tribunal y escrito de oposición a la intimación al pago y solicitud de ejecución de hipoteca.
En fecha 10 de noviembre de 2006, comparece ante él A quo el abogado Gerhson Pernia, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, consignó escrito de promoción de pruebas.
En esa misma fecha, es decir 10 de noviembre de 2006, el Tribunal de instancia dictó auto mediante el cual admitió las pruebas promovidas por la parte actora e igualmente ordenó librar despacho de comisión al Juzgado de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 15 de noviembre de 2006, compareció ante el Juzgado de instancia el Abogado Gerhson Pernia, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, y solicitó se deje sin efecto el escrito de oposición a la intimación señalada por la parte demandante por cuanto carece de postulación para actuar en juicio.
En fecha 20 de noviembre de 2006, el Tribunal de instancia dictó auto mediante el cual se ordenó reponer la causa al estado de designarle a los demandados defensor Judicial y anulo los actos realizados por el ciudadano Francisco Javier Núñez Torres.
Posteriormente, en fecha 07 de diciembre de 2006, compareció ante el Juzgado de Instancia, el Abogado GABRIEL CABRERA, en su carácter de apoderado Judicial de la parte demandada, mediante la cual se da por intimado en el presente juicio. Asimismo, corre a los folio 217 al 222 poderes que acreditan su representación tanto de los ciudadanos Armenio Núñez y Maria Josefa Torres, como de la sociedad mercantil Santos y Ferreira, C.A, (SANFER),
De seguidas, comparece la representación judicial del demandado y codemandado, abogado Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra, consigna dos escrito en los cuales interpone cuestión previa relativa a la incompetencia del tribunal, se opone a la intimación y a la solicitud de ejecución de hipoteca. Esto en fecha 18-12-2006.
El 10 de enero de 2007, compareció ante el Juzgado de Instancia el Abogado GERHSON PERNIA, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual consignó escrito en el cual contradice la cuestión previa alegada y promueve pruebas.
En fecha 25 de febrero de 2010, compareció ante el Juzgado de Instancia el Abogado GERHSON PERNIA, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicita pronunciamiento en la presente causa.
Seguidamente, en fecha 05 de mayo de 2010, compareció ante él A quo el Abogado Gerhson Pernia, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual ratificó la diligencia de fecha 25 de febrero de 2010.
En fecha en fecha 03 de octubre de 2011, comparece ante el Juzgado de instancia el Abogado GERHSON PERNIA, en su carácter de apoderado Judicial de la parte actora, mediante la cual solicito se pronuncie en la presente ejecución de hipoteca.
Ulteriormente, en fecha 13 de junio del 2016, compareció el Abogado Guillermo Andrés de Armas, quien consignó poder que acredita su representación y procedió a desistir del procedimiento reservándose la acción, solicitando su homologación.
Mediante auto de fecha 19 de julio de 2016, el Juez de Instancia se abocó al conocimiento de la presente causa.
Ulteriormente, el Juzgado de Instancia dicto decisión en fecha 21 de julio de 2016, mediante la cual declara improcedente el desistimiento presentado en fecha 13 de junio de 2016 y consumada la perención anual de la instancia, como consecuencia extinguido el proceso.
Notificadas como fueron las partes integrantes de la presente causa, la parte demandada fue notificada mediante cartel de notificación dejando constancia de la formalidad el secretario de ese Tribunal en fecha 6 de octubre de 2017, esto de conformidad con la norma contenida en el artículo 231 de C.P.C.
Posteriormente, comparece la representación judicial de la parte actora consigna diligencia mediante la cual solicitó abocamiento y notificación del mismo.
El Tribunal de Instancia mediante auto de fecha 27 de febrero de 2018, se aboca al conocimiento de la presente causa y ordena la notificación respectiva.
El 28 de febrero del año en curso, mediante nota de secretaria la secretaria dejo constancia de haber fijado boleta notificación en la cartelera del Juzgado.
De seguidas, el 16 de marzo del año que discurre, la representación judicial de la parte actora ratifica apelación de la sentencia dictada.
En fecha 16 de abril de 2018, el Tribunal de Instancia oyó la apelación y ordeno la remisión del expediente, librando oficio signado Nro. 156-2018.
El 24 de abril de 2018, este Tribunal dicta auto mediante el cual fija el decimo día de despacho a los fines que las partes consignen los informes correspondientes.
Igualmente, el 10 de mayo de 2018, la representación judicial de la parte actora consigna escrito de informes.
Posteriormente, el 23 de mayo de 2018 este Tribunal dicto auto mediante el cual fijo 30 días continuos a los fines de dictar sentencia; cuyo diferimiento se dicto el 21 de junio de 2018.
CAPITULO II
MOTIVA
Corresponde el conocimiento de la presente apelación a esta superioridad en virtud de la insaculación de ley; cuya apelación fue ejercida por la representación judicial de la parte actora, en fecha 16 de marzo de 2018, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
A los fines de pronunciarnos respecto a la apelación que nos concierne, pasa quien suscribe a señalar los alegatos planteados por ambas partes, tanto en su escritos iníciales, es decir libelo y en la oposición planteada, como su respectivo escrito de informe.
En Cuanto A Los Alegatos De La Parte Actora En Su Libelo De Demanda:
“que según consta de documento de Garantía Hipotecaria protocolizado ante la oficina subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, de fecha 25 de septiembre de 1995, anotado bajo el numero 42, folio 279 al 285, protocolo primero, tomo tercero, del primer trimestre de 1995, y 12 de marzo de 1999, bajo el numero 35, folio 220 y 225, protocolo primero, tomo decimo primero, primer Trimestre de 1999, anexo marcado con letra “ B” y “C”, y documento de ampliación de crédito inscrito ante la misma oficina de Registro en fecha 17 de enero de 2005, anotado bajo el numero 13, folio 111 al 116, protocolo primero, tomo tercero, primer trimestre del año 2005, la cual anexo marcada “D”, en el cual Armenio Núñez Dos Santos y Maria J Torres de Núñez, venezolanos, mayores de edad, titular de la cedula de identidad Nro. V- 2.747.203 y E-787.182, respectivamente, ambos domiciliados en calle el morro, G-16, la Fundación, Parroquia Pozuelos, Municipio Sotillo, del estado Anzoátegui, constituyeron garantía hipotecaria para el fiel y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que contrajera la empresa SANFER c .a, sociedad mercantil constituida ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en fecha 22 de abril de 1994, bajo el numero 40, Tomo A-28, quien mantuvo relación comercial con la empresa CONCENTRADOS CARABOBO, S.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 05 de junio de 1975, bajo el Nro. 03, Tomo 32-A-Adc, siendo su última modificación en fecha 1 de diciembre de 1.998, bajo el numero 4, tomo 261 Pro, y cuya garantía hipotecaria fue cedida a favor de CORPORACION INLACA C.A, ya identificada, según documento debidamente protocolizado en fecha 14 de junio de 2000, anotado bajo el numero 31, folio 233 al 239, Protocolo primero, Tomo Decimo Segundo trimestre de 2000 de la oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, anexo a la presente demanda marcado con letra “E”, quien actúa con el carácter de parte demandada de la presente ejecución de hipoteca, y de la que consta un Crédito Insoluto representado por las facturas cuyas características se enumeran a continuación y las cuales anexo, produzco y opongo marcada con la letras “F1,F2,F3 y F4. Todas firmadas y selladas por Sanfer C.A. y cuyas características son Nro. 3000151586, Fecha de emisión 23/05/05, fecha de vencimiento 22/06/05, por monto de veintiocho millones ochocientos cuarenta y tres mil quinientos veintiún bolívares con noventa y un céntimo (Bs. 28.843.521,91); Factura Nro.3000151622, fecha de emisión 24/05/05, fecha de vencimiento 23/06/05, por monto de veintiséis millones trescientos setenta y nueve mil quinientos Bolívares con noventa céntimos (Bs. 26.379.500,90); Factura 300152124, fecha de emisión 30/05/05, fecha de vencimiento 30/05/05, por monto de ciento seis mil seiscientos dos bolívares con ochenta y siete céntimos ( Bs. 106.602,87); Factura Nro. 3000151968, fecha de emisión 28/05/05, fecha de vencimiento, por monto de veintiséis millones quinientos diecinueve mil ochocientos setenta y dos bolívares con ochenta y tres céntimos ( Bs. 26.519.872,83) todas las anteriores facturas están vencidas y no fueron candeladas sumando un total de por la cantidad de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 81.849.498,51).
Que con el objeto de garantizar el cumplimiento de sus obligaciones, gasto de cobranza judiciales o extrajudiciales y los honorarios profesionales de abogado, estimados por ello en dicha garantía hipotecaria por 20%, dicho ciudadano en nombre propio constituyó garantía hipotecaria en primer grado a favor de CONCENTRADOS CARABOBO S.A, ya identificada, sobre un inmueble constituido por un apartamento ubicado en la avenida moniapal, edificio San Martin, piso 4, Nro. 4-D, Puerto la Cruz, Distrito Sotillo, Estado Anzoátegui, también está constituido dentro de la hipoteca el estacionamiento 4-D, que es anexo del mismo apartamento, cuyos demás determinaciones se encuentran determinada suficientemente descritas en el documento de condominio. El mencionado inmueble pertenece a los ciudadano ARMENIO NUÑEZ DOS SANTOS Y MARIA J. TORRES DE NUÑEZ, ya identificado y parte demandadas en la presente ejecución de hipoteca, según consta de documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Sotillo del Estado Anzoátegui, en fecha 30 de marzo de 1978, bajo el Nro. 52, folios 190 al 198, protocolo Primero, Tomo Tercero, Segundo Trimestre de 1978.
Las partes eligieron como domicilio especial a la ciudad de Caracas, jurisdicción a la cual convienen las partes someterse.
Asimismo, los constituyentes de la garantía hipotecaria declararon, que si se sobreviniere la ejecución de dicha garantía hipotecaria bastara la publicación de un solo cartel de remate y la intervención, asimismo, un solo perito designado por el juez.
Por último y como han resultado infructuosas las diligencias amistosas para hacer efectivo dicho monto y de conformidad con lo establecido en el documento de garantía hipotecaria y de conformidad con la norma contenida en lo establecido por el art. 661 y siguiente del Código de Procedimiento, la ejecución del inmueble hipotecado, a fin de que con el precio del remate se le cancele a su poderdante las siguientes cantidades: PRIMERO: la suma de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CONCINCUENTA Y UN CENTIMOS ( Bs. 81.849.498,51) por el monto de las facturas insolutas ya descritas anteriormente. SEGUNDO: la suma por concepto de intereses que se le adeuden a la rata o tipo del cinco por ciento (5%) anual, calculados sobre el capital adeudado, desde la fecha de vencimiento hasta la definitiva cancelación del mismo. TERCERO: la cantidad que por concepto de costas y costos contemplados estime prudencialmente el Tribunal.
Estiman la presente demanda en OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CONCINCUENTA Y UN CENTIMOS ( Bs. 81.849.498,51),
Por último, solicitaron medida de prohibición de enajenar y gravar.
En La Oportunidad Procesal Correspondiente, La Parte Accionada Santos Y Ferreira, C.A (Sanfer) Y Armenio Núñez y Maria Josefina Torres de Núñez, Consignan Escrito De Cuestión Previa Y Oposición A La Ejecución De Hipoteca, El Cual Es Del Tenor Siguiente:
“En el capitulo signado I, oponen cuestión previa relativa a la incompetencia territorial de ese Tribunal para conocer de la presente causa en virtud de la norma contenida en el ordinal primero (1°) del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que, en atención a lo preceptuado por el ultimo aparte del artículo 60 del Código de Procedimiento Civil el Tribunal competente territorialmente para conocer de la presente causa es cualquiera de los cuatro (4) Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de la Circunscripción Judicial de Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona.
Aduce que si bien es cierto en su libelo de demanda (folio 2 del cuaderno principal de la presente causa) afirman que las partes eligieron en el documento de garantía hipotecaria que se elegía como domicilio procesal a la ciudad de Caracas, y que el primer supuesto del art. 47 del Código de Procedimiento Civil permite la derogación de la competencia territorial por convenio de entre las partes, no es menos cierto que ese mismo artículo 47 de nuestro actual texto adjetivo civil también expresa textualmente que “ la derogación no podrá efectuarse cuando se trate de causas en las que debe intervenir el Ministerio Publico, ni en cualquier otro en que la ley expresamente lo determine”. Por otra parte, el mismo convenio de supuesta derogación de competencia establece textualmente, como todos los contratos leoninos de esta especie, que “Para todos los efectos derivados de este Documentos se elige como domicilio especial a la ciudad de Caracas a la Jurisdicción de cuyos tribunales declaran someterse las partes”. Nótese entonces que no se trata de la elección de la ciudad de Caracas como domicilio exclusivo y excluyente. Ahora bien, aunado a que las partes son sociedades mercantiles, en las que se involucran supuestos actos de comercio, resulta claro que, por la naturaleza del asunto, no hallamos en una causa mercantil. Precisamente nuestro código de comercio contiene una serie de normas específicas para los procedimientos de carácter mercantil, y una de ellas es la contenida en su artículo 1094.
Señala que en atención a la referida norma procesal en materia mercantil el juez competente es, en primer lugar el del domicilio del demandado, y que el Código de Comercio nada establece sobre la derogación de competencia en materia mercantil o comercial.
Arguyen que con base al art. 1094, consideran que la derogación de la competencia territorial efectuada entre las partes en el contrato de garantía hipotecaria no es válida por contravenir una norma de procedimiento contenida en el art. 1094 del código de comercio y que es de estricto orden público, razón por la cual no puede ser derogada por las partes en convenios privados. Tal derogación de la competencia territorial es tan invalida como el acuerdo suscrito entre las partes en el documento de garantía hipotecaria según la cual bastara la publicación de un solo cartel de remate y la intervención de un solo perito designado por el juez de la causa para la práctica del avaluó correspondiente. Y decimos que aquella derogación es tan invalida como este acuerdo porque la ley expresamente ordena que se publiquen tres (3) carteles y que el avaluó lo hagan tres (3) peritos, y no uno. Señala que contraria la disposición legal de carácter general que es de orden público, por cuanto el acuerdo no se celebro durante la práctica de la ejecución. En este mismo sentido afirmamos que la derogación de la competencia territorial efectuada por acuerdo entre las partes en el documento constitutivo de hipoteca es absolutamente inválida o nula porque contraviene lo dispuesto por el artículo 1094 del Código de comercio, en concordancia con el ultimo supuesto del artículo 47 del Código de Procedimiento Civil.
En tal sentido, y por todo lo expuesto, es que consideramos que este Tribunal es incompetente por el territorio para conocer de la presente causa, siendo que el competente para conocer de la presente solicitud de ejecución de hipoteca es el juez del domicilio del demandado, que como ya se ha dicho antes, es el juez de primera instancia civil y mercantil de la circunscripción judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona. Por todo ello es que, en atención a lo dispuesto por el parágrafo único del artículo 664 del código de Procedimiento Civil, solicita se sirva sustanciar la presente oposición de cuestiones previas en la forma allí indicada.
En el capitulo signado II, se oponen a la intimación, en atención a lo dispuesto en el ordinal sexto (6to) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil se oponen formalmente al pago, así como al procedimiento de ejecución de hipoteca que constituye la presente causa por cuanto el ordinal primero (1°) del artículo 1907 del Código Civil expresamente se refiere a que las hipotecas se extinguen por la extinción de la obligación principal que ella garantiza. En efecto, el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil establece en su ordinal sexto que será motivo de oposición al pago a que se nos intima cualquiera de las causas de extinción de la hipoteca las establecidas en el artículo 1907 y 1908 del Código Civil. Y es justamente en el ordinal primero del artículo 1907 del Código Civil que nos basamos para hacer formal oposición al pago que allí se nos intiman. En el caso particular, hay que tomar consideración algunos aspectos de suma importancia que, obviamente han sido pasados por este Tribunal al admitir la demanda.
Arguyen que de un análisis del expediente de la causa se desprende que la hipoteca que constituyeron los ciudadanos Armenio Núñez Dos Santos y Maria Josefina Torres, lo fue para garantizar una línea de crédito concedida a la supuesta deudora “SANFER, C.A”. En efecto, del documento constitutivo de hipoteca, cursante en copia certificada a los folios 24 al 30, ambos inclusive, así como de la última de sus ampliaciones cursante a los folios 8 al 10, del cuaderno principal de la presente causa, se deriva que los ciudadanos Armenio Núñez Dos Santos y Maria Josefina Torres constituyeron a favor del demandante “Corporación Inlaca, C.A” garantía hipotecaria de primer grado sobre el inmueble allí descrito situado en la ciudad de Puerto la Cruz, estado Anzoátegui, con el objetivo de garantizar un cupo de crédito a la sociedad “SANFER C.A”. Para la compra venta, distribución y mayoreo de productos que esta le suministre (véase folio 25 del cuaderno principal de la presente causa) hasta por catorce millones de bolívares (Bs. 14.000.000,00) y que dicho cupo de crédito fue ampliándose paulatinamente hasta llegar a la cantidad de sesenta y dos millones de bolívares (Bs. 62.000.000,00) (véase folio ocho y su vuelto en el cuaderno principal de la presente causa).
Nótese, entonces, lo genérica de la constitución de la garantía hipotecaria. Y no solo lo genérica sino lo vago de lo establecido en tales documentos, por cuanto no se dice en ninguno de ellos la forma en la cual se haría efectivo ese cupo de crédito. Nunca explica si se hará efectivo a través de entrega de dinero, contra la firma de pagares o letras de cambio, por ejemplo. Solo indica el documento constitutivo original que se concede el cupo de crédito s “SANFER, C.A””para la compra-venta, Distribución y Mayoreo de productos que esta le suministre conforme al contrato suscrito entre ellas (…) hasta por un monto de máximo de Bolívares Catorce Millones (Bs. 14.000.000,00), el plazo del indicado de crédito es de doce (12) meses contados a partir de la protocolización del presente documento ( véase el folio 25 del cuaderno principal de la presente causa) el último documento de ampliación del crédito y de la garantía hipotecaria, cursante a los folios 8 al 10 del cuaderno principal de la presente causa amplia ese crédito y la garantía hipotecaria hasta cubrir la cantidad de SESENTA y DOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 62.000.000.00) como ha sido dicho antes y expresamente textualmente que “quedan con toda su fuerza y vigor los demás términos y condiciones contenidos en el supra identificado documento original de constitución de hipoteca no modificado por este” con lo cual también la última ampliación del crédito nada, absolutamente nada, establece en relación con la modalidad en cual sería efectivo tal crédito. Ahora bien, en su libelo de solicitud de ejecución de hipoteca la representación de la parte accionante, en el aparte I de su solicitud argumenta que la supuesta deudora, la sociedad mercantil “SANFER, C.A” ha supuestamente dejado de pagar la “Corporación Inlaca, C.A”, cuatro (4) facturas que allí se determinan. Según afirma la parte accionante el monto al cual ascienden las supuestas cuatro facturas de OCHENTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS ( Bs. 81.849.498, 51). Y precisamente por la supuesta falta de pago de esas facturas es que la accionante solicita la ejecución de la hipoteca que los ciudadanos armenio Núñez y Maria Josefa de Núñez constituyeron a su favor para garantizar el crédito que su representada SANFER, C.A, recibió de “Corporación Inlaca, C.A”
Arguye que el documento que sirve de fundamento para la solicitud de ejecución de hipoteca no es el documento original constitutivo de la misma, ni tampoco ninguna ampliación de sus ampliaciones, especialmente la última de ellas, sino las supuestas facturas que, insistimos en ello, supuestamente, han dejado de ser pagadas por la supuesta deudora. Ahora bien, tal circunstancia no tiene sentido alguno por cuanto el documento constitutivo de hipoteca y sus posteriores ampliaciones fueron hechos para garantizar un crédito que “Corporación Inlaca, C.A” otorgo a la supuesta deudora, la sociedad mercantil “SANFER, C.A” y no para garantizar la emisión o existencia de factura alguna, lo cual jamás aparece mencionado ni en el documento constitutivo de la hipoteca ni tampoco en ninguna de sus ampliaciones, la última de las cuales, como ha sido dicho antes, deja en absoluto vigor todas las demás condiciones establecidas eme ñ documento original de crédito con garantía hipotecaria, salvo el aumento del crédito y de la garantía de la misma.
En este caso en particular en el mismo documento constitutivo de la hipoteca jamás se dice nada sobre la emisión de facturas alguna ni de ningún otro tipo de titulo valor para hacer valer la línea de crédito ni tampoco nada se dice en ninguna de sus ampliaciones, razón por la cual no es posible endilgar a dicho crédito las cuatro facturas (04) a que hace mención la representante de la parte accionante en este proceso, cuando de hecho no consta en ninguna parte que esa línea de crédito fuese utilizada por la supuesta deudora. En el expediente contentivo de la presente causa reposan, de los folios treinta y nueve al cuarenta y cuatro, ambos inclusive, copia fotostática simpes de las referidas facturas, las cuales no tiene valor probatorio alguno por tratarse de documentos privados no reconocidos. Y como tales no pueden tener valor alguno mientras no sean reconocidos por la actora la cual son opuestas.
Señala que si no existe esa acreencia porque nunca se produce, entonces no es posible exigir ni la intimación al pago ni la ejecución de la hipoteca porque, en ese caso, la hipoteca no existiría, ya que sin existir la obligación principal a la cual se garantizar, no puede existir la hipoteca, no es exigible su ejecución. Arguye que la facturas que la representación que la accionante utiliza como fundamento para intentar la solicitud de ejecución de hipoteca y la intimación al pago no constituyen en modo alguno la obligación principal que fue garantizada con la hipoteca.
Señala que no puede considerarse existente la hipoteca en cuyo documento constitutivo no se establece la forma en que quien otorga el crédito pondrá en disposición del cliente la apertura o línea crediticia.
En el caso particular, es claro que no es posible solicitar la ejecución de una hipoteca al garante hipotecario que no es el deudor basándose en unos simples documentos privados no reconocidos por parte del supuesto deudor.
En este caso se trata que la solicitud de ejecución de hipoteca no pueda basarse en instrumentos privados no reconocidos ni tenidos legalmente por tales porque los mismos nada prueban y no pueden afectar al garante hipotecario. Frente al garante hipotecario, cuando es una persona distinta al deudor hipotecario los documentos, cualquiera que sean (facturas, pagare etc.) en los que conste la obligación principal deben estar registrado o deben haber sido reconocidos para poder afectar al garante o bien deben estar “aceptados” por el tercero garante para que puedan afectarlo.
Señalan pues que la hipoteca de la cual se trata en este caso no existe por cuanto no se estableció ni en el documento constitutivo de la misma ni en las ampliaciones, ninguna forma en la que quien otorga el crédito, es decir, la sociedad mercantil “ Corporación Inlaca, C.A, podría a disposición del cliente, nuestra representada, SANFER, C.A, la apertura o línea crediticia, tal y como ha sostenido nuestra casación en repetidas sentencias.
Por otra parte, las firmas que aparecen en las copias de las facturas que cursan a los folios 39, 40, 41, 42,43 y 44 del cuaderno principal de la presente causa, así como las originales de las mismas que se hallan en poder del Tribunal y que hemos podido ver, como señal de supuesta aceptación por parte de la supuesta deudora no contienen ningún tipo de aceptación del tercero garante. Ni se encuentran registradas, y han sido plenamente desconocidas por la supuesta deudora.
Siendo entonces que las supuestas facturas que sirven de fundamento para la solicitud de ejecución iniciada en contra de nuestros representados, Armenio Núñez Dos Santos y Maria Josefina Torre de Núñez, son solo documento privados no reconocidos ni tenidos legalmente por tales, nada prueba frente a terceros, y habiendo sido desconocidas formalmente por la supuesta deudora, no oponemos formalmente a la intimación al pago así como a la ejecución de hipoteca de recae sobre el bien que hemos dado en garantía hipotecaria y cuya identificación consta suficientemente en autos, por cuanto esa supuesta obligación principal de la supuesta deudora “ SANFER, C.A” hacia “Corporación Inlaca, C.A, no existe respecto de nuestros representados en su cualidad de garante hipotecario que no puede ser afectada por documentos privados no reconocidos que no pueden afectar a terceros; y por otra parte tampoco puede considerarse como existente la hipoteca para su exigibilidad, ya que jamás se indico en el documento constitutivo de la misma ni en sus ampliaciones la forma se indico en el documento constitutivo de la misma ni en sus ampliaciones la forma en la que “ Corporación Inlaca, C.A” hará practica esa línea de crédito, todo ello a tenor de lo dispuesto por el ordinal sexto (6to) del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, 1907 del Código Civil.
En consecuencia de todo lo anterior, solicita que se declara la incompetencia del Tribunal, y en el supuesto negado de declarar sin lugar la cuestión previa opuesta, solicitan en virtud de la inexistencia de la hipoteca, y de la impugnación efectuada de las copias simples de las supuestas facturas que consta en autos así como el desconocimiento de las firmas que en supuesta señal de aceptación por parte de la supuesta deudora Sanfer, C.A, se hallan estampadas tanto en esas copias como en los originales de las mismas, solicitan se sirva declarar la presente oposición abierta a pruebas y continuar el tramite mediante el procedimiento ordinario en el cual se resuelve el fondo del asunto, en cuyo caso solicitan se declare sin lugar la solicitud de ejecución de hipoteca por no existir hipoteca alguna ni obligación alguna para sus representados, ciudadanos Armenio Núñez Dos Santos y Maria Josefina Torres Núñez, hacia la demandante y que haya sido incumplida pata que de pie a la solicitud de ejecución de hipoteca.”
ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA.
Siendo la oportunidad para presentar los informes, la representación judicial de la parte actora consigna el mismo en fecha 10/05/2018, siendo del tenor siguiente:
“Aduce la accionada que el día 13 junio de 2016, por la falta de pronunciamiento por parte del Tribunal por un tiempo bastante prolongado, su representada judicial presento diligencia mediante la cual desistíamos del procedimiento y al mismo tiempo habíamos consignado copia certificada del poder que acredita su representación.
Seguidamente el Tribunal de Primera Instancia se pronuncio sobre la referida diligencia dictando el fallo en el cual declaro improcedente el desistimiento del Procedimiento, debido a que la representación judicial de la parte demandada había presentado oposición a la solicitud de ejecución de hipoteca, junto con la cuestión previa del ordinal 1° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 18 de diciembre de 2006. Por lo que no encuadraba en los presupuestos del artículo 265 del referido código.
En el precitado fallo no solo declaro improcedente el desistimiento, sino que además declaro la perención por más de un año de inactividad procesal, ya que menciona el Tribunal que la última actuación de las partes se verifico el 3 de diciembre de 2011 y que hasta la fecha no ha sido decida la cuestión previa, aplicando erradamente el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil.
Arguyen respecto a la perención de instancia, que la causa se encontraba en espera de ser sentenciada la procedencia de la solicitud de ejecución de hipoteca que había sido opuesta junto con una cuestión previa.
Señalan una serie doctrina y jurisprudencia nacional, para concluir que la sentencia apelada no se ha ajustado al criterio reiterado contenido en las precitadas sentencias de nuestro máximo Tribunal, al haber declarado la perención de la instancia encontrándose pendientes la sentencia sobre la oposición y la cuestión previa presentada por la accionada en este proceso. Vale decir, obvio el juez de primera instancia en este caso que no puede decretarse consumada la perención anual en las causas que se encuentran en estado de sentencia-interlocutorias y/o definitivas, porque, con ello se castiga a las partes por actuaciones que dependen del juez, por lo que la jurisprudencia de la Sala Constitucional y de Casación Civil, en aras de salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso son cónsonas en el criterio de que no procede la perención cuando la carga procesal para la continuación del juicio no recae sobre las partes, siendo este un caso aplicable. Lo anterior es más que motivo suficiente para que prospere esta apelación y se anule el fallo apelado, y así solicitan sea declarado.
En cuanto a la revocabilidad del desistimiento de procedimiento.
Al respecto señala que en nombre de su representada rechazan lo resuelto por la sentencia apelada, en el sentido de declarar improcedente la manifestación expresa de su mandante de dejar sin efecto el desistimiento presentado por ella en este proceso, ya que no se encontraban cumplidos los extremos legales para que operara tal desistimiento en el estado en el que se encontraba la causa al momento en que ocurrió, señalan el artículo 265 y el 263 del Código de Procedimiento Civil.
Aducen que el referido artículo es tajante al referirse a que el desistimiento que regula recae sobre la demanda, es decir sobre la pretensión y no sobre el procedimiento.
Distinguen la figura del desistimiento de la acción frente a la del desistimiento del procedimiento y la incidencia de cada uno de ellos en la esfera de derechos del accionante, podemos decir que el desistimiento que fue presentado en el presente caso recae sobre el procedimiento, regulado de manera expresa y suficiente por el artículo 265 del Código de Procedimiento.
El mencionado artículo señala que el desistimiento no tendrá validez después de la contestación sin el consentimiento de la parte contraria. Por lo que en el presente caso bien podemos decir que nuestra manifestación de desistir del procedimiento no ha sido perfeccionada, toda vez que la parte demandada nada ha manifestado hasta la presente fecha.
En virtud de lo anterior, y considerando que el desistimiento del procedimiento, a diferencia del desistimiento de la pretensión o demanda, si es revocable, en este acto en nombre de mi representado revocamos y dejamos sin efecto nuestra petición de desistimiento del procedimiento presentada en fecha 13 de junio de 2016, la cual debe atenderse como no hecha dado que además no se dio el extremo del consentimiento de la accionada como lo requiere expresamente el artículo 265 del Código de Procedimiento Civil y lo ha resuelto este Tribunal en el presente caso.
Por último, antes que fuera dictada la sentencia recurrida, la presente causa se encontraba a la espera de una sentencia y su representada estuvo esperando pronunciamiento por años sin que se viera satisfecha de su experiencia, por lo que nos encontramos ante una dilación al derecho a la tutela judicial efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que en un juicio cuyos plazos breves no guardan proporción alguna con el tiempo que lleva nuestra representada a la espera de que se decida la procedencia de su solicitud de ejecutar la garantía hipotecaria objeto de este procedimiento especial.
Se permite concluir que la causa, al tener un tiempo considerable a la espera de un fallo hace que nuestra representada quede impedida de ver satisfecha su pretensión y que la misma quede ilusoria, por lo que vemos procedente, pues, la posibilidad de solicitar que el Tribunal proceda a pronunciarse en la presente causa en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva.
Solicita que la presente apelación sea declarada con lugar el presente recurso de apelación y ordene al Tribunal de instancia emita pronunciamiento sobra la procedencia de la ejecución de la hipoteca objeto de este procedimiento, conforme al artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. “
La sentencia recurrida es como sigue:
“En atención a lo expuesto, observa quien juzga que quien desiste tiene facultad expresa para ello conforme al instrumento poder que trajo a los autos, sin embargo, consta en autos que en fecha 18 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada efectuó formal oposición alegando incluso cuestiones previas, todo lo cual se equipara en el procedimiento de ejecución de hipoteca a la contestación de la demanda, siéndole aplicable entonces la norma contenida en el artículo 265 procedimental, según el cual: “…si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación a la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria”, en virtud de lo cual debe forzosamente quien decide concluir en la improcedencia de desistimiento efectuado. Así se decide.
No obstante lo anterior se observa, que el 18 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1º del artículo 346 del Código Adjetivo, sin que hasta la fecha conste decisión alguna, verificándose igualmente que la última actuación -antes del desistimiento declarado improcedente- se efectuó el 03 de octubre de 2011, debiendo hacerse menciona a que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que la perención de la instancia opera de pleno derecho y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda que existe en cabeza del juzgador margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, toda vez que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia, en el entendido que el mencionado estado de sentencia es referido exclusivamente a la sentencia de fondo, más no cuando en la causa esté pendiente una decisión interlocutoria.
En atención a ello, y siendo que -tal como se acotó- la última actuación de las partes se verificó el 03 de diciembre de 2011, luego de promovida la cuestión previa que hasta esa fecha aún no ha sido decidida, resulta aplicable el contenido del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, que regula lo concerniente a la inactividad de las partes, estableciendo al efecto lo siguiente: “…Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes...”.
Conforme a la citada norma, toda instancia se extingue por la inactividad de las partes durante un año en el que no se realiza ningún acto de impulso procesal, por lo que al observarse que desde el 03 de diciembre de 2011, hasta la presente fecha transcurrió MÁS DE UN AÑO en el cual la parte no impulsó el proceso en forma alguna, se impone la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, consistente en la perención, y por ende, la extinción del proceso, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de esta fallo. Así finalmente se decide.
Capítulo III DECISIÓN
En mérito de las consideraciones precedentemente expuestas, este JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL del ÁREA METROPOLITANA de CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: IMPROCEDENTE EL DESISTIMIENTO del procedimiento presentado en fecha 13 de junio de 2016, por el apoderado judicial de la parte demandante Abogado Guillermo de Armas, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 220.805. Segundo: CONSUMADA LA PERENCIÓN ANUAL DE LA INSTANCIA, y como consecuencia de ello, EXTINGUIDO EL PROCESO, en el juicio de ejecución de hipoteca que incoara la CORPORACION INLACA C.A, contra la Sociedad Mercantil SANFER C.A., y los ciudadanos ARMENIO NUÑEZ DOS SANTOS y MARIA TORRES DE NUÑEZ, todos identificados al inicio del presente fallo… ”
Ahora bien, establecido lo anterior pasa quien aquí suscribe a pronunciarse respecto a la apelación planteada por la representación judicial de la parte accionante, la cual se circunscribe en si efectivamente en el presente caso a operado la perención de la instancia y respecto a la revocabilidad del desistimiento.
En este sentido quien suscribe se pronunciara en el mismo orden en que fueron esgrimidos los informes, es decir, en primer lugar tocaremos el punto referido a la perención, en el caso de marras el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta misma circunscripción Judicial, declaró consumada la perención anual de la instancia y como consecuencia de ello extinguido el proceso en virtud que desde el 18 de diciembre de 2006, el apoderado judicial de la parte demandada opuso la cuestión previa contenida en el ordinal 1° del artículo 346 del Código Adjetivo, y se opuso a la ejecución, sin que hasta la fecha (21 de julio de 2016) conste decisión alguna, verificándose igualmente que la última actuación antes del desistimiento declarado improcedente se efectuó el 03 de octubre de 2011, asimismo, el Tribunal de Instancia argumento su decisión en que independientemente la causa se encuentre en estado de sentencia, este es referido exclusivamente a la sentencia de fondo, mas no cuando en la causa este pendiente una decisión interlocutoria, por lo que en aplicación del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, referido a la perención anual declaro consumada la misma.
Como ya es sabido, se entiende por perención la extinción del proceso por el transcurso del tiempo, en este caso de un año, sin que las partes integrantes del litigio hayan producido en juicio actos para su continuación, es decir, en nuestro sistema judicial opera la perención si pasado que sea un año las partes no han realizado actos para la prosecución del proceso, ocasionando con ello una sanción por parte del juzgador, la cual no es otra que la extinción del proceso en virtud del abandono del procedimiento por las partes que lo integran.
En nuestra legislación, la perención se encuentra taxativamente señalada en el Código de Procedimiento Civil, específicamente en su art. 267, el cual es del tenor siguiente:
“Toda Instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención. “
De la precita norma, se observa y como bien ya señalamos, que toda instancia se extingue al haber transcurrido un año sin que las partes ejecuten ningún acto de procedimiento, no obstante a ello, todo acto no interrumpe la perención, pues los actos deben estar dirigidos a dar impulso procesal, en consecuencia, los actos de mero trámite o sustanciación de la causa no constituye un acto de procedimiento, verbi gracia, la sustitución de un poder no puede considerarse un acto de impulso procesal suficiente para la interrupción de la perención.
En este mismo hilo de ideas, la precitada norma legal, en su último párrafo señala lo que se considera la excepción a la perención, al indicar que “La inactividad del juez después de vista la causa, no producirá la perención”, de modo pues, que la norma es concluyente al señalar expresamente que después de vista la causa por el juez, la inactividad de este no traerá como sanción a las partes la perención.
Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 05 de mayo de 2006, ponente Magistrado Dr. Carmen Zuleta de Merchán, Gobernación del Estado Anzoátegui en recurso de revisión, Exp. Nro. 02-0694, S.N 0853. Ha señalado:
“…la declaratoria de perención opera de pleno derecho, y puede ser dictada de oficio o a petición de parte, sin que se entienda en esta frase que existe en cabeza del juzgador un margen de discrecionalidad para el decreto de la misma, ya que la sanción debe ser dictada tan pronto se constate la condición objetiva caracterizada por el transcurso de más de un año sin actuación alguna de parte en el proceso, salvo que la causa se encuentre en estado de sentencia. Es necesario destacar, que el mencionado estado de sentencia es el referido a la sentencia de fondo, y que nace luego de que se ha dicho vistos, de conformidad con lo dispuesto en el Capítulo I, del título III, del Libro Segundo del C.P.C, por lo que no impide el decreto de la perención la espera de cualquier otro pronunciamiento del juzgador, distinto al del merito…”
De la sentencia parcialmente transcrita, se desprende en primer término que la perención opera de pleno derecho, la cual puede ser dictada bien sea de oficio o a petición de partes, asimismo, deja establecido la referida sentencia que no opera la perención cuando la causa se encuentre en estado de sentencia, destacando que dicho estado está referido a la sentencia de merito, es decir, no se consuma la perención cuando la sentencia se encuentre en estado que el juzgador dicte sentencia definitiva.
Ahora bien, es el caso que en fecha 18 de diciembre de 2006, compareció la representación judicial de la parte demandada Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nro. 86.979, y consignó escrito mediante el cual se opuso a la intimación del pago y a la solicitud de la ejecución de hipoteca e interpuso cuestión previa contenida en el art. 346 ordinal primero (1°) relativa a la incompetencia del Tribunal por el territorio.
Asimismo, en fecha 10 de enero de 2007, la representación judicial de la parte actora Gerhson J. Pernia R, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nro. 53.026, consigno escrito de promoción de pruebas, de conformidad con la norma contenida en el art. 664 y 657, del Código de Procedimiento Civil.
De igual forma, consta a los autos del presente expediente una serie de diligencias en la cual, la parte actora solicito en varias oportunidades al Juez de Instancia se pronunciara respecto a la oposición planteada por la parte demandada.
Es de importancia señalar, que estamos frente a un Procedimiento De Ejecución De Hipoteca, y de conformidad con la norma contenida en el art. 664 del Código de Procedimiento Civil, la cual indica la oportunidad para interponer cuestiones previas en la ejecución de hipoteca, señalando expresamente, lo siguiente:
“Si junto con el motivo en que se funde la oposición, el deudor o el tercero poseedor, alegare cuestiones previas de las indicadas en el art. 346 de este Código, se procederá como se dispone en el Parágrafo Único del Articulo 657.”
Al respecto el art. 657 del Código de Procedimiento Civil, norma a que nos remitió el 664 del C.P.C, en su parágrafo único, establece:
“Si junto con los motivos en que se funde la oposición el demandado alegare cuestiones previas de las indicadas en el artículo 346 de este Código, se entenderá abierta también una articulación probatoria de ocho días para promover y evacuar pruebas, sin necesidad de decreto o providencia del Juez, y el Tribunal decidirá dentro de los diez días siguientes al vencimiento de la articulación, sin perjuicio de que antes del fallo, la parte pueda subsanar los defectos u omisiones invocadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 350. En estos casos, no se causarán costas para la parte que subsana el defecto u omisión. La sentencia que se dicte en la articulación no tendrá apelación, sino en el caso de la incompetencia declarada con lugar, caso en el cual la parte podrá promover la regulación de la competencia, conforme al artículo 69 y en los casos de las cuestiones previas previstas en los ordinales 9º, 10º y 11º del artículo 346. En ambos casos, las costas se regularán como se indica en el Título VI del Libro Primero de este Código. Los efectos de las cuestiones previas declaradas con lugar en la sentencia de la articulación definitivamente firme, serán los indicados en los artículos 353, 354, 355 y 356, según los casos.
Referido a lo anterior, la Sala de Casación Civil, en expediente 06-958 de fecha 21-05-2007, respecto al procedimiento cuando se formulan cuestiones previas y oposición en forma simultánea, señalo:
Cuando la parte accionada, una vez intimada, formula cuestiones previas, y adicionalmente, en la misma oportunidad realiza formal oposición de conformidad con lo dispuesto en el art. 663 CPC, bajo tales circunstancias lo idóneo y correspondiente al caso es que el Tribunal de la causa, de considerar tempestivos tales medios de defensa, proceda en primer término a decidir o pronunciarse respecto a la cuestión o cuestiones previas opuestas, siempre respetando la articulación probatoria que al efecto queda abierta de manera automática una vez realizada la formulación de las mismas. Acto seguido, se debe analizar si la oposición realizada cumple con los extremos de Ley y, de resultar afirmativo, se deberá abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente, y continuar los tramites de la causa conforme a las normas previstas para el juicio ordinario.
En resumen, en los Juicios de Ejecución de Hipoteca, se podrán interponer en conjunto a la oposición, cuestión o cuestiones previas, como lo establece la norma adjetiva, la oportunidad para ello es la oposición a la ejecución de la hipoteca ya que esta es considerada como la contestación a la demanda.
Una vez la accionada se opone a la ejecución e interpone la cuestión o cuestiones previas, se apertura de oficio una articulación probatoria, y el juez deberá pronunciarse primeramente respecto a la cuestión previa opuesta, y luego si encontrare fundada la oposición, deberá abrir de manera expresa el lapso probatorio correspondiente, y continuar los tramites conforme a la norma previstas para el juicio ordinario.
Como ya señalamos, en el caso de marras la accionada opuso en conjunto a la oposición de la ejecución, cuestión previa relativa a la incompetencia del Tribunal en razón del territorio, de manera que lo procedente era que el juez se pronunciara respecto a la cuestión previa opuesta y a la oposición planteada.
Es de advertir, que el juez de instancia no se pronuncio respecto a la cuestión previa planteada por la accionante, ni emitió pronunciamiento referido a la oposición de ejecución de hipoteca, lo que sí hizo fue declarar mediante sentencia fechada 21 de julio de 2016, la perención de instancia en virtud de que desde el 03 de diciembre de 2011, hasta la fecha en que se produjo el fallo apelado había transcurrido más de un año sin que la parte impulsara el proceso.
No obstante a lo anterior, como ya hemos señalado, la parte accionada se opuso a la ejecución de la hipoteca e interpuso cuestión previa, lo procedente en este tipo de procedimiento era que el juez se pronunciara primeramente respecto a la cuestión previa y a la oposición planteada, por lo que, no constando en autos pronunciamiento por parte del Tribunal referido a tales alegatos planteados por la accionada, a todas luces el presente caso se encuentra en la espera de pronunciamiento por parte del juzgador referido a la cuestión previa de incompetencia del Tribunal y respecto a la oposición de la ejecución.
Establecido lo anterior, es necesario para quien suscribe a los fines de pronunciarnos respecto a la perención, determinar la naturaleza de la sentencia que decida la oposición planteada, toda vez que el juez de Instancia fundamenta su perención en que efectivamente el presente caso se encuentra en estado de sentencia no obstante a ello, es una sentencia interlocutoria, por lo cual declaro la perención.
Como ya señalamos up supra, la Sala constitucional el 05 de mayo de 2006, ponente Magistrado Dr. Carmen Zuleta de Merchán, Gobernación del Estado Anzoátegui en recurso de revisión, Exp. Nro. 02-0694, S.N 0853, estableció que la excepción a la perención es que la causa se encuentre en estado de dictar sentencia definitiva, no cuando se encuentre en estado de dictar sentencia interlocutoria.
Es de advertir, que en el procedimiento de ejecución de hipoteca como ya indicamos si el intimado se opone a la ejecución, el juez debe pronunciarse sobre la oposición planteada, de manera que el presente caso se encuentra efectivamente en espera de una decisión por parte del juzgador.
Ahora bien, respecto a la naturaleza de la sentencia que decide la oposición, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 24/01-2002, Ponente Magistrado Dr. Antonio Ramírez Jiménez, juicio Oriente Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A, Vs. Alfobaños, S.A, Exp. N° 00-0234, S. N° 0034, ha señalado:
“…la sentencia que declara sin lugar la oposición formulada, es una interlocutoria con fuerza definitiva por cuanto, pone fin a la incidencia de oposición e inmediatamente se procede al remate del inmueble hipotecado. En consecuencia, esa sentencia interlocutoria causa un gravamen a la parte ejecutada que no puede ser reparado o subsanado con otra sentencia posterior, porque con la declaratoria sin lugar de la oposición, se pone fin a esa fase y se abre la fase ejecutiva del procedimiento es decir se procede a implementar la ejecución…”( subrayado el nuestro)
De lo anterior se desprende claramente que la sentencia que decida la oposición en el procedimiento de ejecución de hipoteca es interlocutoria con fuerza definitiva, en virtud del gravamen que eventualmente pudiera tener al ser declarada con lugar la ejecución, por cuanto dicha declaratoria sin lugar trae como consecuencia el remate del bien hipotecado, a todas luces la sentencia que decide la oposición puede producir un gravamen irreparable para el ejecutado.
Es por lo que, la sentencia que decide la oposición en el procedimiento de ejecución de hipoteca, ciertamente es una sentencia interlocutoria, pero en virtud del gravamen irreparable que pudiera causar, es considerada como una sentencia interlocutoria con fuerza definitiva. Y así se declara.
Así las cosas, y de una revisión de las actas que conforman el presente expediente, se observa que el 18 de diciembre de 2006, compareció la representación judicial de la parte demandada Gabriel Alfredo Cabrera Ibarra, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nro. 86.979, consignó escrito mediante el cual se opuso a la intimación del pago y a la solicitud de la ejecución de hipoteca e interpuso cuestión previa contenida en el art. 346 ordinal primero (1°) relativa a la incompetencia del Tribunal por el territorio.
El tribunal de instancia declaro la perención anual por haber transcurrido más de un año sin que las partes dieran el impulso procesal para la continuación del juicio, no obstante, como y ya hemos señalado, la excepción a la perención es que la causa se encuentre en estado de dictar sentencia de merito, no constando en el presente caso decisión alguna referida a la oposición planteada, por lo es evidente que el presente caso se encuentra en estado que el Tribunal de Instancia se pronuncie respecto a la oposición, cuya sentencia es considerada como interlocutoria con fuerza definitiva, por lo cual a criterio de quien aquí decide mal se pudo haber declarado la perención de Instancia, cuando el presente juicio, de naturaleza especial ejecutiva, se encuentra en estado de sentencia cuya naturaleza pudiera causar un gravamen irreparable, siendo que lo procedente era que decidiera la cuestión previa y la oposición planteada.
Así las cosas, y en atención a las razones de hecho y de derecho esgrimidas supra, y como quiera que el presente caso se encuentra en la espera de una decisión por parte del Juzgador de Instancia, referida a la oposición y a la cuestión previa opuesta, esta Alzada en aras de la tutela judicial efectiva y el debido proceso consagrado en nuestro texto Constitucional, declara que en el presente caso no ha operado la perención anual, en consecuencia, ordena que el juez de instancia se pronuncie en relación a la cuestión previa y a la oposición planteada por el accionado, debiendo continuar el presente procedimiento su curso legal correspondiente. Y así se declara.
Por último, la representación judicial de la actora, solicito en los informes se deje sin efecto su petición de desistimiento del procedimiento presentada en fecha 13 de junio de 2016, cursante al folio 253 del presente expediente, al respecto quien aquí suscribe considera:
En primer lugar, el Tribunal de Instancia declaro Improcedente el desistimiento formulado por la actora, apegada a la norma procedimental que expresamente señala:
Art. 264 Código de Procedimiento Civil “…Si el desistimiento se efectuare después del acto de la contestación a la demanda, no tendrá validez sin el consentimiento de la parte contraria,”
Tal como lo señala la norma parcialmente transcrita, si el desistimiento tuviera lugar después de la contestación a la demanda, se deberá contar con el consentimiento de la parte accionada, en el caso de marras, el acto de contestación es semejante al de la oposición, así pues, consta a los autos que la parte demandada realizo oposición a la ejecución de la hipoteca, de manera que se considera este acto como contestación a la demanda, así las cosas, para que el desistimiento tuviera validez se requiere el consentimiento de la parte contraria, por lo que, al no constar en auto el referido consentimiento, el Aquo actuó ajustado a derecho al declarar improcedente el desistimiento por falta de este requisito, y así se declara.
Ahora bien, la parte demandada solicita ante esta alzada, que se tenga como no efectuado el desistimiento, al respecto y de conformidad con la norma contenida en el art. 263 del Código de Procedimiento Civil, la cual expresamente indica que “…el acto por el cual desiste el demandante o conviene el demandado en la demanda es irrevocable aun antes de la homologación del Tribunal”
De manera que, el desistimiento es un acto irrevocable aun antes de la homologación por parte del Tribunal, en tal sentido y en atención a la norma adjetiva que establece la irrevocabilidad del desistimiento, mal podría declarar quien suscribe la no presentación del desistimiento efectuado por la actora, es por lo que en atención a dicha norma se niega el pedimento realizado por la accionante respecto a este particular y así se declara.
En consecuencia y en razón de todos los argumentos antes expuestos considera quien suscribe por una parte que la presente causa se encuentra en estado de dictar sentencia sobre la cuestión previa opuesta, e interlocutoria con fuerza definitiva referida a la oposición planteada por la accionada, por lo cual no opera en el presente caso la perención de la instancia, y por la otra, que la decisión del Aquo referida al desistimiento se encuentra ajustada a nuestra norma adjetiva, por lo que la presente apelación forzosamente debe declararse Parcialmente Con Lugar, en consecuencia, se confirma el dispositivo contenido en el punto primero referido a la improcedencia del desistimiento, y se revoca el dispositivo signado como segundo, referido a la perención de la instancia, quedando de esta manera modificada la sentencia recurrida por la representación judicial de la parte actora, conforme a las determinaciones señaladas en el texto del presente fallo, lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así lo decide este órgano jurisdiccional Superior.
DISPOSITIVO DEL FALLO.
En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora Corporación INLACA, C.A, ciudadano Guillermo De Armas, abogado en ejercicio e inscrito en el inpreabogado Nro. 220.805, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de julio de 2016.-
SEGUNDO: SE CONFIRMA el Dispositivo Primero de la sentencia de fecha 21 de julio de 2016, en cuanto a la IMPROCEDENCIA DEL DESISTIMIENTO presentado por la representación judicial de la parte actora fechado 13 de junio de 2016.
TERCERO: SE REVOCA EL DISPOSITIVO SEGUNDO, de la sentencia de fecha 21 de julio de 2016, por cuanto en el presente procedimiento no se ha configurado la perención de la instancia, en consecuencia, se ordena que el Tribunal de Instancia se pronuncie respecto a la cuestión previa y a la oposición opuesta por la accionante, debiendo la presente causa continuar su curso legal correspondiente.
CUARTO: QUEDA MODIFICADA, sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 21 de julio de 2016.-
QUINTA: No hay condenatoria en costa por la naturaleza del presente fallo.
Publíquese, regístrese, diarícese, déjese copia certificada, y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los Dieciséis (16) días del mes de julio de dos mil dieciocho (2018). Años: 208° de la Independencia y 159° de la Federación.
ELJUEZ,
DR. LUIS TOMAS LEÓN SANDOVAL.
EL SECRETARIO.
ABG. MUNIR SOUKI
En la misma fecha, siendo las Dos (2:00) de la tarde, se publicó y registró la anterior sentencia previo anuncio de Ley.-
EL SECRETARIO
ABG. MUNIR SOUKI.
Expediente Nº AP71-R-2018-000259.- (1045)
LTLS/MJSU/ymcp*)
