REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.
EXPEDIENTE Nº AP71-R-2017-000976/7.246.
PARTE DEMANDANTE:
DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A., sociedad mercantil, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, bajo el Nº 78, tomo 822-A, el 16 de octubre del 2003; representada judicialmente por el profesional del derecho RONALD ANTONIO PARACO AGUILAR, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.788.
PARTE DEMANDADA:
AGOSTINO ASDRUBAL DE MATOS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad número V- 10.531.216, representado judicialmente por los profesionales del derecho EDILIA DE FREITAS y CÉSAR PÉREZ GUEVARA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 456.454 Y 232.729, respectivamente.
MOTIVO: Apelación contra la sentencia dictada el 16 de octubre del 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que sin lugar la oposición planteada por la parte demandada contra las medida cautelar innominada decretada por el precitado Tribunal en fecha 01 de agosto del 2017, en juicio de Nulidad de Contrato.
Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 19 de octubre del 2017 por el abogado César Pérez, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 16 de octubre del 2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, ciudadano AGOSTINO A. DE MATOS, contra la medida cautelar innominada decretada el 01 de agosto del 2017, en los términos en que se transcribieran más adelante.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 06 de noviembre del 2017, acordándose remitir el cuaderno de medidas signado AH13-X-2017-000038, nomenclatura de ese despacho a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 15 de noviembre del 2017, la Secretaria dejó constancia de haber recibido el expediente en fecha 14 del mismo mes y año.
Mediante auto del 21 de noviembre del 2017, se le dio entrada al expediente, este ad quem se abocó al conocimiento del presente juicio y se ordenó la remisión del expediente al juzgado de la causa a fines de ser corregida la falta indicada en el mismo.
El 19 de diciembre del 2017, la Secretaria dejó constancia de haber recibido el expediente en fecha 15 del mismo mes y año
Por providencia de fecha 09 de enero del 2018, se fijó un lapso de diez (10) días de despacho siguientes a dicha data para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, los cuales fueron presentados oportunamente, por la representación judicial de la parte actora en 01 folio útil, y por la representación judicial de la parte demandada en 04 folios útiles ambos en fecha 29 de enero del 2018.
En fecha 30 de enero del 2018, se dictó auto mediante el cual se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes, los cuales fueron presentados oportunamente por la parte demandada.
En fecha 09 de febrero del 2018, se dictó auto mediante el cual este Juzgado dijo vistos y se reservó treinta (30) días calendarios para dictar sentencia.
Por auto del 12 de marzo del 2018, esta Alzada difirió el pronunciamiento por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a dicha data.
Estando en la oportunidad procesal para decidir, se procede a ello con arreglo al resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Fueron remitidos a esta Superioridad;
I.- Cuaderno de medidas; con ocasión a la medida de innominada peticionada por la parte actora (libelo folio 05), y a los folios 10 al 12, riela la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 1º de agosto del 2017, mediante la cual acordó la medida innominada de suspensión de la ejecución de la homologación a la transacción dictada por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la misma Circunscripción Judicial en el juicio que por cumplimiento de contrato por vencimiento de prórroga legal incoó el ciudadano AGOSTINO A. DE MATOS contra DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A., el 18 de noviembre del 2016.
Cursa a los folios 15 y 16, diligencia suscrita por la representación judicial de la parte demandada, solicitando que en virtud del principio de comunidad de la prueba se levantara la medida cautelar acordada.
Riela a los folios 17 al 19, diligencia suscrita por el ciudadano Miguel Peña, en su condición de Alguacil Titular del Circuito Judicial de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, dejando constancia de haber hecho entrega de oficio dirigido al Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, a fines de la ejecución de la cautelar innominada ordenada.
Se evidencia a los folios 20 al 22, diligencia suscrita por los abogados Edilia De Freitas y Cesar Pérez en la cual se opusieron a la medida cautelar innominada dictada el 1º de agosto del 2017, asimismo solicitaron la apertura de la incidencia, igualmente consignaron instrumento poder.
A los folios 24 al 26 riela el escrito de oposición a la medida cautelar innominada, presentado en fecha 08 de agosto del 2017, por la parte demandada, en los siguientes términos:
“-CAPITULO I-
-DE LA RATIFICACIÓN DE LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA-
Establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
(…Omissis…)
En el caso de marras, esta representación judicial se dio por citada tácitamente en fecha 03/08/2017 cuando nos opusimos primigeniamente a la presente medida, razón por la cual a tenor de lo previsto en el dispositivo legal citado ut supra el lapso de tres (3) días de despacho, exclusives, de oposición comenzó a computarse luego de dicha actuación, de ahí que estando dentro de dicha oportunidad legal procedemos a ratificar nuestra oposición a la medida y a sustentarla.
En relación al decreto de las medidas cautelares innominadas establece el parágrafo primero del artículo 588 eiusdem:
(…omissis…)
Es decir, el mencionado dispositivo legal no solo exige como en el caso del artículo 585 ibídem, la existencia del fumus boni iuris (presunción del buen derecho) y periculum in mora (peligro de que el fallo quede inejecutable) sino que exige el periculum in damni (peligro de los daños que pueda causar el acto). Al respecto ha señalado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 23/11/2010, expediente Nº AA20-C-2010-000207 lo siguiente:
(…omissis…)
Conforme a lo anteriormente planteado, se entiende que el fundamento de una medida cautelar innominada como la decretada en la presente causa, consta de que la parte solicitante, fundamente y pruebe tanto el fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, debiendo demostrar particularmente este último. Ahora bien, no consta en el expediente ninguna prueba fehaciente del daño que alega, verbigracia que el presente juicio solo es un ardid realizado por la parte demandante a fin de desconocer la manifestación de voluntad que realizó al suscribir la transacción con mi representado en el expediente AP31-V-2016-000624 del Juzgado Duodécimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, toda vez que solo demuestra su actuar totalmente ilícito de no entregar el local objeto del litigio a pesar de haberlo pactado con mi representado y haberlo suscrito en la transacción debidamente homologada por el mencionado tribunal.
Conforme a lo anterior a nuestro, solicito respetuosamente que este ESCRITO DE OPOSICIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DICTADA EN FECHA 01/08/2017 sea admitido y tramitado conforme a nuestro pronunciamiento jurídico vigente, a fin que este digno Despacho LEVANTE LA REFERIDA MEDIDA Y OFICIE LO CONDUCENTE AL TRBUNAL DUODÉCIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.”
Al folio 27 riela auto dictado por el juzgado de la causa, ordenando la corrección de la foliatura en fecha 06 de octubre del 2017.
Riela a los folios 28 al 32, el fallo dictado en fecha 16 de octubre del 2017, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en donde declaró sin lugar la oposición formulada por la parte demandada, contra la medida innominada decretada el 1º de agosto del 2017.
Al folio 34 riela diligencia de apelación de fecha 19 de octubre de 2017, ejercida por la representación judicial de la parte demandada.
Cursa al folio 35 auto dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en el que oyó en un solo efecto el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y ordenó la remisión del cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
Distribuido el expediente por la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, correspondió el conocimiento del recurso a esta Superioridad.
Lo anterior constituye, en opinión de quien decide, una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia.
MOTIVOS PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo el análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.” Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”
De conformidad con lo anterior, observa esta alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.-
El Tribunal pasa a examinar el mérito de la incidencia, a cuyo fin, se observa:
De la oposición efectuada tempestivamente por la parte demandada a la medida cautelar innominada de suspensión de la ejecución de la homologación dictada por el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la misma Circunscripción Judicial, el 18 de noviembre del 2016.
En el escrito de informes rendido ante esta Superioridad, la parte actora, adujo entre otras cosas lo siguiente;
Que el juzgador de instancia consideró demostrado, el temor expresado por el solicitante de la medida, además de los requisitos de procedencia de las medidas establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
Que su contraparte en la oportunidad de realizar la oposición de la medida, lo hace únicamente alegando que no se encuentran llenos los extremos exigidos por la ley para el otorgamiento de la medida.
Que la parte demandada al oponerse no indica ningún fundamento de hecho o derecho de su oposición, o señalamiento del error de juzgamiento por parte del tribunal de la causa.
Que tampoco fue mencionado cuales de los documentos evaluados por el juzgado de la causa eran falsos, o no eran pertinentes para probar los extremos exigidos para el otorgamiento de la medida.
Que no basta con manifestar su oposición, debiendo su contraparte indicar los vicios o errores en los que incurrió el tribunal de la causa, en el otorgamiento de la medida.
Finalmente, solicitó que la apelación sea declarada sin lugar y se confirme la medida cautelar.
Por su parte, la demandada en sus informes y observaciones, señaló entre otras cosas;
Que el juzgado de la causa, no hizo pronunciamiento alguno de los instrumentos consignados por la parte accionante en el fallo que acordó la medida cautelar, por lo que tampoco determinó los motivos por los cuales decreto la medida cautelar.
Que sin fundamentación alguna, dio por probados los requisitos indispensables para el decreto de la medida, fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, sin haber valorado las pruebas, lo que configura el vicio de inmotivación en el referido decreto.
Que al negar la oposición realizada, el juzgado de la causa, pretendía que fuera consignada por su parte alegatos y medios de prueba que desvirtuarán la motivación que a su decir, no existe en el fallo que decretó la medida.
Que la carga probatoria correspondía a la parte accionante para sustentar su solicitud de medida cautelar innominada, y por su parte el tribunal de cognición, debió indicar cuáles fueron los instrumentos de los que consideraba se desprendía fumus boni iuris, periculum in mora y periculum in damni, y no realizar el señalamiento de su existencia únicamente.
Que el error cometido en la sentencia recurrida se hace grave al no constar ninguna prueba fehaciente del daño que alegó su contraparte, ya que a su decir, el presente juicio es realizado con el fin de desconocer la manifestación de voluntad que suscribió en la transacción en el expediente AP31-V-2016-000624 del Juzgado Duodécimo de Municipio de esta misma Circunscripción Judicial.
Finalmente solicitó fuese declarada con lugar la apelación realizada y revocada la decisión recurrida.
En este orden de ideas, visto lo alegado por las representaciones judiciales de ambas partes, este Juzgado Superior pasa a realizar las siguientes consideraciones a los fines de determinar la procedencia o no de la oposición a las medidas decretadas por él a quo.
La sentencia recurrida que declaró sin lugar la oposición formulada por la hoy apelante (parte demandada), fue fundamentada en los siguientes términos (folios 28 al 32):
“No obstante lo anterior y en concatenación con los argumentos que tuvo la representación demandada para oponerse a la medida decretada y practicada, juzga quien sentencia que, en primer lugar, este Tribunal al momento de decretar la cautelar innominada, verificó minuciosa y detalladamente casa uno de los requisitos de procesabilidad anteriormente descritos sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora en la incidencia, estos son, la mora en la cual pudo haber incurrido la parte demandada, además de todos los instrumentos que acompañaron el libelo de demanda.
Así pues, en el caso de la oposición, corresponde a la parte interesada desvirtuar la procedencia de la cautelar requerida mediante alegatos y pruebas que traiga a los autos para demostrar la no verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, para así lograr la suspensión de la medida en cuestión; sin embargo, la representación judicial de ésta al sólo limitarse a traer a colación los motivos ya expuestos y analizados, en ningún momento, contradecir o altera negativamente las exigencias ya verificadas para el decreto de la medida. Es decir, no basta con alegar que el documento fundamental de la pretensión no es suficiente, sino que debió acompañar un medio de prueba capaz de hacer surgir en la mente sentenciadora del Juez, la necesidad de solicitar caución o fianza.
(…omissis…)
Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.
(…). En este orden de ideas, considera este Juzgador que mal puede la representación judicial de la parte demandada pretender enervar la medida Preventiva Innominada decretada en el presente juicio, con la sola argumentación de que el Juez no analizó los extremos para decretar la medida puesto que a su decir de haberlo efectuado habría declarado improcedente la misma.”
Como se desprende de la lectura de la sentencia recurrida, la misma consideró que se encontraban plenamente cumplidos los requisitos necesarios para la declaratoria cautelar, y que no eran suficientes los alegatos esgrimidos por la parte demandada en su escrito de oposición para la procedencia de ésta, al afirmar que no fueron llenos los extremos establecidos en los artículos 585 y 558 del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien esta Alzada a los fines de determinar la procedencia o no de la oposición propuesta por la parte demandada a la medida cautelar observa;
El Código de Procedimiento Civil en relación a las medidas preventivas prevé en sus artículos 585 y 588 lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
“Articulo 588: En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado…” Resaltado añadido.
En este orden de ideas, considera esta alzada pertinente transcribir en forma parcial la sentencia N° 134, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado CARLOS OBERTO VÉLEZ, caso: José Texeira y Otro contra José Durán Araujo y Otra, de fecha 21 de mayo del 2001; reiterada en sentencia 99-866 del 08 de marzo de 2002, expediente N° 99866, suscrita por el mismo magistrado, caso CARMELO DE STEFANO y otro, contra ARNOLDO BRETO FLORES y otros, con relación al criterio asumido en cuanto a las medidas preventivas, la cual es del tenor siguiente:
“…Además, el Juez debe limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarias para garantizar las resultas del juicio. Así lo disponen los artículos 585 y 586 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente.
No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio.
De forma y manera que, no estando obligado el Juez al decreto de ninguna medida aun cuando estén llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, no se le puede censurar por decir, para negarse a ella, que “...de los recaudos presentados no se determinan los elementos contenidos en la norma invocada” y que “... no se observa que se haya dado los supuestos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil”, desde luego que podía actuar de manera soberana.
En efecto, muy bien podía el sentenciador llegar a la conclusión de que se le habían demostrado los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, sin embargo, negarse al decreto de la medida requerida por cuanto el artículo 588 eiusdem lo faculta y no lo obliga a ello.
Consecuencialmente, si el Juez en estos casos está facultado para lo máximo, que es el decreto, también lo está para lo menos, que es su negativa.
Es decir que la negativa a decretar una medida preventiva es facultad soberana del Juez por lo cual su decisión no está condicionada al cumplimiento estricto del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual no es susceptible de censura por no adaptarse a sus previsiones...(Subrayado de la Sala)” (negrillas de este Juzgado).
En relación a los requisitos necesarios para la procedencia de las medidas cautelares innominadas, esta alzada considera oportuno citar el criterio reiterado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 03/04/2014, en el expediente Nº AA20-C-2013-000654, con ponencia de la magistrada YRAIMA ZAPATA LARA, la cual señala:
“(…). Es decir, como se explicó antes, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto, dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible tanto para las partes involucradas, como para la comunidad.
Sobre este particular, es oportuno reiterar el criterio sentado por esta Sala de Casación Civil, entre otras, en la decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, expediente N° 2002-000024, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, en la cual dejó sentado:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem)
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
Si el juez de alzada omite el examen de alguno de esos extremos de procedencia, no puede la Sala realizar el control de legalidad dentro de los límites de la casación, pues tendría que examinar las actas procesales, para determinar si es aplicable al caso concreto la disposición sobre medidas innominadas.
En efecto, al no poderse determinar del propio fallo si la regla legal rige o no el caso concreto, no es posible el control de legalidad. El propósito central del requisito de motivación del fallo es permitir al juez de alzada, o en el caso a la Sala de Casación Civil, dicho control, por lo cual es necesario concluir en que una decisión que no examina uno de los extremos de procedencia de la aplicación de la norma, carece, en ese aspecto de la controversia, de expresión de los motivos que la sustentan…”. (Negritas de la Sala).”
Del contenido de las normas y jurisprudencia supra transcritas, se infiere que la medida cautelar no es facultativa, el juez debe acordarla cuando están satisfechos los requisitos de procedencia, como una manifestación del derecho constitucional de tutela judicial efectiva. Por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
Tal como ha señalado la jurisprudencia, las medidas innominadas requieren las concurrencia de varios requisitos, en primer lugar, 1) el fumus bonis iuris, referido a la verosimilitud de buen derecho, éste no es un juicio de verdad, por cuanto ello corresponde a la decisión de fondo, simplemente es un juicio de probabilidades por medio del cual se llega a la presunción que quien solicita la providencia cautelar es el aparente titular del derecho reclamado, sin perjuicio de que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario; 2) en segundo lugar, está el periculum in mora, es decir, el peligro de infructuosidad en la ejecución del fallo, consiste en determinar si hay suficientes elementos que constituyan una presunción grave de que la ejecución del mismo pueda quedar ilusoria, ello en atención a la precisión que se tenga del posible fallo que habrá de dictarse; y por último, 3) el tercer requisito que el periculum in damni, que consiste en el fundado temor de daño inminente o continuidad de la lesión, dicho requisito está constituido por el real y efectivo temor de que durante el procedimiento, la parte pueda sufrir perjuicios en la esfera de sus derechos, que la sentencia no esté en capacidad de reparar, o se vislumbra como de difícil reparación. El eventual daño cuya “presunción” debe constar en el expediente, puede ocurrir a través de un acto aislado en el tiempo, o puede provenir de alguna situación que se presente sucesiva y ello justifica que se puedan adoptar cautelas necesarias para evitar la continuidad.
Cabe destacar que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos; y, al contrario, la negación de la tutela cautelar a quien cumple plenamente los requisitos implica una violación de ese mismo derecho fundamental.
A fines de determinar la procedencia de la oposición planteada resulta necesario para quien aquí decide, revisar si en efecto la medida cautelar acordada cumple los requisitos de Ley los cuales han sido ampliamente descrito en el presente fallo.
En el presente caso la parte accionante en su escrito libelar (folio 05), señaló como motivos para fundamentar su solicitud de cautelar, lo siguiente:
“A los fines de evitar que la ejecución de la Transacción celebrada ocasione lesiones graves o de difícil reparación a la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A. y por estar llenos los extremos para que sea dictada una medida cautelar innominada, (…), a saber la presunción grave del derecho que se reclama o fumus bonus iuris, representado por el legítimo derecho que tiene la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A.” de presentar la presente demanda de nulidad y la presunción grave del concomitando riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora, presente cuando existe el riesgo de que una vez ejecutada la transacción, quede ilusoria la ejecución del fallo. Adicionalmente y como fundamento adicional requerido para la procedencia de la Medida Cautelar Innominada se encuentra el extremo exigido por el Parágrafo Primero del artículo 588 como lo es periculum in damni o fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, presentes con el fundado temor que la ejecución de transacción mediante la entrega de los locales comerciales distinguidos con los números 7 y 8 ubicados en la Avenida Santander, Edificio Santander, Parroquia “El Paraíso”, Municipio Libertador del Distrito Capital, limitando de manera grave las capacidades operativas de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A.”. Lo que conlleva la paralización de sus actividades comerciales por una ilegal causa lo que constituye un daño irreparable. Decretada la medida solicitada debe ser participada al Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Expediente Nº AP31-V-2013-000624, por último solicito se me expida copia certificada del libelo de la demanda y auto de admisión, a los efectos legales pertinentes”.
Por su parte el a quo, al momento de acordar la medida cautelar innominada, lo hizo de la siguiente manera (folios 10 al 12):
“-II-
La parte presuntamente agraviada solicitó la medida cautelar de la manera siguiente:
“Vistos los hechos narrados y el derecho invocado en el presente escrito, solicito de conformidad con el articulo 858 y parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil, Medida Cautelar Innominada a favor de la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A”, para que se suspenda la ejecución de la transacción celebrada entre los ciudadanos Manuel Januario Nacimiento Quintal y Agostinho Asdrúbal de Matos…” “… A los fines de evitar la ejecución de la transacción celebrada ocasiones lesiones graves o de difícil reparación a la Sociedad Mercantil “DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A., y por estar llenos los extremos para que sea dictada una media cautelar innominada como son la necesaria presencia de dos condiciones fundamentales….”
El Tribunal considera pertinente establecer los parámetros para decretar medidas innominadas, en este sentido la norma adjetiva exige como requisito de procedencia de las medidas cautelares innominadas, la materialización de los requisitos que en doctrina se ha denominado como periculum in damni, expresado en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
(…omissis…)
En cuanto al requisito antes mencionado la doctrina patria, mediante el auto (Sic) Rafael Ortiz Ortiz, ha expresado en su texto Las Medidas Cautelares Innominadas, pág 48 lo siguiente
(….omissis…)
De tal manera que, según la legislación adjetiva, la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante de la misma el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos, por ello este Tribunal al analizar detenidamente la circunstancia contextuales y fácticas en las que se desenvuelven la presente acción, ha determinado que el temor expresado por la solicitante se encuentra demostrado, asó como los requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En el mismo orden de ideas, es preciso señalar que en materia de Nulidad de Contrato, la medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, atendiendo a lo antes razonado, y la documentación consignada por la parte actora, considera este órgano jurisdiccional que los extremos antes analizados se encuentran cubiertos y así se declara.” Copia textual.
En este orden de ideas, no se desprende de la motivación efectuada por el juez de la recurrida, que éste hubiere efectuado un análisis de cada uno de los elementos concurrentes que requiere el decreto de toda medida innominada, tales como el fumus bonis iuris, periculum in mora y periculum in damdi, en este sentido, tal como se indicó supra, es menester dejar establecido que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia viola flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos, y ello es así por cuanto al no haberse subsumido los hechos en el derecho, mal pudo el juez a-quo haber decretado la medida innominada que nos ocupa, sin señalar según su criterio, cuáles fueron los parámetros que tomó en cuenta para decretarla, pues solo se limitó a decir que “…la cautela innominada procederá cuando exista en el peticionante de la misma el fundado temor, respecto de que su contrario en el debate jurisdiccional pueda ejecutar conductas que le ocasionen eventualmente lesiones graves o de difícil reparación en la esfera de sus derechos, por ello este Tribunal al analizar detenidamente la circunstancia contextuales y fácticas en las que se desenvuelven la presente acción, ha determinado que el temor expresado por la solicitante se encuentra demostrado, asó como los requisitos generales de procedencia de las medidas cautelares a que hace referencia el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
En el mismo orden de ideas, es preciso señalar que en materia de Nulidad de Contrato, la medidas cautelares pueden ser decretadas siempre teniendo en consideración la magnitud del presunto agravio causado, en razón de ello, atendiendo a lo antes razonado, y la documentación consignada por la parte actora, considera este órgano jurisdiccional que los extremos antes analizados se encuentran cubiertos…” No constituyendo dicho pronunciamiento un análisis exhaustivos de cada uno de tales requisitos.
En cuanto a la medida solicitada por la actora, considera esta juzgadora, que no basta únicamente con los señalamientos realizados por la accionante, pues, como ha sido establecido en el presente fallo, no consta en el expediente recaudo alguno consignado por la parte solicitante a fin de probar la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada, por lo que dicha solicitud cautelar no cumple con los requisitos necesario para la procedencia de la cautelar innominada solicitada, ya que, no fue consignado medio de prueba a fin de demostrar que pudiere existir un temor real y efectivo que durante el presente juicio los derechos de la parte accionante pudieran sufrir algún perjuicio, y que éste, en caso de existir, no se repararía con el fallo definitivo o fuere difícil su reparación, por lo que evidentemente no quedó demostrada la concurrencia de los tres requisitos necesarios para la procedencia de la medida cautelar innominada solicitada. Y así se establece.-
Determinado lo anterior, y analizados los términos en que fue acordada la medida cautelar innominada, esta Juzgadora considera, que en efecto tal y como fue indicado por la parte demandada, en su escrito de oposición a la medida cautelar innominada decretada por el juzgado de la causa el 1º de agosto del 2017, dicha cautelar no cumple con los requisitos exigidos por la ley para su procedencia, al no evidenciarse de autos ningún medio probatorio que diera certeza de los alegatos señalados por la parte actora solicitante de la medida, por lo que yerró el juzgado de la causa, considerar llenos los extremos de ley, y acordar la medida cautelar innominada, cuando, como se establecido ut supra, no consta en ninguno de los folios que conforman el presente cuaderno de medidas, prueba alguna de los señalamientos realizados por la parte actora, a los fines de su decreto, en consecuencia dada la falta de los requisitos para la procedencia de la cautelar, concluye esta Alzada, procedente la oposición interpuesta por la parte demandada. Y así se establece.-
En fuerza de todo lo explicado se concluye que debe prosperar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión dictada el 16 de octubre del 2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, analizado en líneas anteriores, y así se resolverá en la sección resolutiva de este fallo. Y así se decide.
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 19 de octubre del 2017 por el abogado César Pérez, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandada, ciudadano; AGOSTINO ASDRUBAL DE MATOS, contra la decisión dictada el 16 de octubre del 2017 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR la oposición formulada en fecha 08 de agosto del 2017 por el abogado CÉSAR PÉREZ GUEVARA, en su carácter de apoderado judicial del ciudadano AGOSTINHO ASDRÚBAL DE MATOS, parte demandada en esta causa. TERCERO: SE ORDENA el levantamiento de la medida cautelar innominada decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 1º de agosto del 2017; consistente en la suspensión de la ejecución de la homologación a la transacción suscrita por las partes en el Juzgado Duodécimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictada en el juicio que por cumplimiento de contrato por vencimiento de la prórroga legal sigue el ciudadano AGOSTINHO ASDRUBAL DE MATOS, contra la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA AVANCA, C.A., en el expediente Nro. AP31-V-2016-000624 de la nomenclatura de ese Juzgado.
Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
Queda Revocada la sentencia recurrida.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los once (11) días del mes de abril del dos mil dieciocho (2018). Años: 207º y 159º.
LA JUEZA,
Dra. MARÍA F. TORRES TORRES LA SECRETARIA,
Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
En esta misma fecha 11 de abril de dos mil dieciocho (2018), siendo las 2:23 p.m., se público y registró la anterior decisión, constante de quince (15) páginas.
LA SECRETARIA,
Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
EXP. Nº AP71-R-2017-000976/7.246.
MFTT/EMLR/ ana-
Sent. Interlocutoria.
