REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
206º y 157º
ASUNTO: AP71-R-2016-001124
ASUNTO ANTIGUO: 2016-9555
MATERIA: MERCANTIL
(En su Lapso)
DE LAS PARTES DE AUTOS
PARTE SOLICITANTE: Sociedad mercantil INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 24 de noviembre de 1980, bajo el Nº 48, tomo 230-A-Pro.
APODERADOS DE LA SOLICITANTE: Ciudadanos ROMAN ELOY ARGOTTE MOTA y PEDRO VICENTE RIVAS MOLLEDA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 37.674 y 101.799, respectivamente.
PARTE CONTRA LA QUE OBRA LA SOLICITUD: Sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN, S.A., originalmente inscrita como CONSORCIO FINANCIERO UNIÓN, S.A., ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 1975, bajo el Nº 51, Tomo 76-A, posteriormente refundidos sus estatutos mediante asamblea de accionistas inscrita en el mismo registro en fecha 28 de enero de 1992, bajo el Nº 27, Tomo 24-A Sgdo y últimamente por cambio de nombre de la compañía CONSORCIO UNIÓN, S.A., mediante asamblea general de accionistas inscrita en ese mismo registro en fecha 8 de noviembre de 1994, bajo el Nº 13, Tomo 179-A Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos LUÍS ALFREDO ARAQUE BENZO, MANUEL REYNA PARÉS, PEDRO IGNACIO SOSA MENDOZA, MARÍA DEL PILAR ANEAS RODRÍGUEZ, INGRID GARCÍA PACHECO, PEDRO LUÍS PLANCHART POCATERRA, GABRIEL RUAN SANTOS, GONZALO PONTE-DAVILA STOLK, SIMÓN JURADO-BLANCO SANDOVAL, NATHALY DANEA GARCÍA, ANA KARINA GOMÉS RODRÍGUEZ, JHONNY GOMES GOMES, GUIDO MEJIA LAMBERTI, VERÓNICA DÍAZ HERNÁNDEZ, RODRIGO MONCHO STEFANI, NIZAR EL FAKIH EL SOUKI, MARÍA CAROLINA CANO, NANCY ZAMBRANO RAMÍREZ, ALEXIS AGUIRRE SÁNCHEZ, MARÍA EVELYN MOSCHIANO NAVARRO, VANESSA D’AMELIO GARÓFALO, DANIELA DEL VECCHIO ROSALEN, RAFAEL ANEAS RODRÍGUEZ, ANTONIO CANOVA GONZÁLEZ, LUÍS HERRERA ORELLANA Y GUISEPPE GRATEROL STEFANELLI, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.869, 15.033, 18.183, 15.106, 35.266, 24.563, 8.933, 66.371, 76.855, 118.295, 118.493, 123.681, 117.051, 164.891, 154.713, 175.573, 26.475, 187.245, 57.540, 68.072, 181.743, 186.260, 19.651, 45.088, 97.685 y 182.059, respectivamente.
MOTIVO: Denuncia por irregularidades administrativas
DECISION APELADA: SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DÉCIMO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN FECHA 21 DE OCTUBRE DE 2016.
DE LA DETERMINACIÓN PRELIMINAR DE LA CAUSA
Surge la incidencia, en virtud de la apelación ejercida en fecha 27 de octubre de 2016, por el abogado Pedro Vicente Rivas Molleda, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la decisión dictada el 21 de octubre de 2016, por el Juzgado Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, en el asunto AN3A-X-2016-000003, en cuyo dispositivo negó la solicitud de medida innominada propuesta por la representación judicial de la parte actora y cuyo contenido se transcribe parcialmente en la forma siguiente:
“(…)Ahora bien, éste Tribunal en acatamiento a la sentencia anteriormente citada, y en correspondencia al objeto de la pretensión que ocupa la presente causa, se evidencia que el objeto de la misma no persigue la creación de una contención a efectos de oponer pretensiones frente a terceros; por contrario la pretensión del accionante persigue las declaraciones de unos sujetos con respecto a un hecho administrativo en torno a una persona jurídica, las cuales señala en su escrito presentado en fecha 05-02-2016, con lo cual atendiendo la jurisprudencia supra citada, y al no haber un proceso de contención en donde haya de trabarse una litis entre varios sujetos, no le es dado en consecuencia al Juez rector del proceso, la posibilidad en derecho de decretar ningún tipo de medidas cautelares; por lo que forzosamente este Juzgado NIEGA como en efecto lo hace, la solicitud de Medida Innominada propuesta por la representación judicial de la parte actora en la causa. Así se decide.…”
Dicho recurso fue oído en un solo efecto en fecha 04 de noviembre 2016, por el juzgado a quo, motivado a la solicitud por IRREGULARIADES ADMINISTRATIVAS presentada por la sociedad mercantil INVERSIONES OCEAN CITY, C.A., contra el CONSORCIO UNIÓN, S.A., ordenándose la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, que por distribución correspondiera, para que conociera de la misma.
ACTUACIONES ANTE ESTA ALZADA
En esta alzada obra el presente asunto, en razón que el referido medio recursivo, le fuere asignado una vez cumplido el respectivo sorteo de ley, el cual lo dio por recibido en fecha 22 de noviembre de 2016 y por auto de la misma fecha, se le dio entrada y se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente, para que las partes presentaren informes por escrito de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, advirtiendo que una vez ejercido ese derecho por alguna de las partes se aperturaría un lapso de ocho (8) días de despacho siguientes para la presentación de observaciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 519 eiusdem y que vencidos dichos lapsos la causa entraría en período legal de sentencia por un lapso de treinta (30) días continuos de acuerdo al artículo 521 ibídem, o inmediatamente en caso de no presentarlos.
Llegada la oportunidad para presentar informes ante este juzgado superior, la representación judicial de la sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN S.A., consignó escrito en fecha 06 de noviembre de 2016, constante de quince (15) folios útiles y anexos, constantes de veinte (20) folios, en el cual alegaron lo siguiente:
Primeramente la representación judicial de la compañía CONSORCIO UNIÓN, S.A., expusieron una reseña sobre la decisión dictada por el tribunal de instancia y sobre naturaleza de la presente solicitud, indicaron que la denuncia por irregularidades administrativas debe entenderse como un procedimiento de jurisdicción voluntaria, por cuanto en el mismo no existe contención propiamente dicha, sino que el juez actúa suplantando momentáneamente a los administradores o comisarios de la sociedad, para convocar a una asamblea de accionistas, siendo esta última en realidad la que procederá a decidir sobre las irregularidades denunciadas. Por lo que el tribunal, en este tipo de juicios no ejercer una función jurisdiccional propiamente dicha sino que ejerce una especie de función administrativa.
Igualmente señalan que el presente procedimiento ha sido aceptado por la actora en forma tacita, por cuanto instauró el proceso ante los Tribunales de Municipio del Área Metropolitana Caracas y no ante el Juez de Primera Instancia, puesto que consideró que dichos tribunales eran los competentes con base a lo dispuesto en el artículo 3 de la Resolución Nº 2009-0006, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 18 de marzo de 2009 y publicada en Gaceta Oficial Nº 39.152.
Exponen que por ser un procedimiento de jurisdicción voluntaria, en el mismo no existe una sentencia condenatoria que resuelva el conflicto intersubjetivo de intereses, lo que trae como consecuencia la imposibilidad de que se decrete medida preventiva de cualquier tipo, puesto que carecería de instrumentalidad que debe contener toda medida.
Asimismo hacen referencia a diferentes criterios jurisprudenciales, referidos a la instrumentalidad y a la imposibilidad de dictar medidas preventivas en los procedimientos mercantiles de jurisdicción voluntaria, por lo que alegan que en los procedimientos de jurisdicción voluntaria donde por voluntad de los peticionantes se solicita al juez efectúe un determinado acto o declare derecho a favor de los solicitantes, sin que exista controversia alguna se puede concluir que ante la inexistencia de un conflicto intersubjetivo de intereses, como el caso de autos, no puede existir la posibilidad de que se acuerden medidas cautelares.
Finalmente solicitan se declare sin lugar la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte denunciante.
Por su parte, la representación judicial de la parte solicitante recurrente, presento escrito constante de diecinueve (19) folios útiles, sin anexos, en el cual manifestó lo siguiente:
Alega que el presente recurso de apelación se interpone contra la decisión dictada por el Juez Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó las medidas precautelares solicitadas en el capitulo cuarto del escrito de irregularidades administrativas. Que dicha sentencia interlocutoria viola principios fundamentales de la constitución, como son el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela judicial efectiva, aunado a que la misma incurrió en los vicios de incongruencia e inmotivación.
Manifiesta que la decisión recurrida se fundamentó en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de agosto de 2002. Adicionalmente que no tomó en consideración las medidas solicitadas en los particulares segundo y tercero de la solicitud e indican que dichas medidas no atentan contra el giro u operación comercial de la empresa sino que son simples solicitudes a organismos del estado, a los fines de que remitan una información y que la misma no debe ser interpretada como una intervención del juez en los asuntos de la administración del comercio, por lo que al no pronunciarse incurrió en incongruencia negativa.
Expone que a su representada la ampara la reforma del artículo 291 del Código de Comercio, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 12 de mayo de 2015, que asentó cuales son los requisitos para que pueda acudir cualquier socio minoritario a los tribunales, ante sospechas de graves irregularidades por parte de los administradores y comisarios, por lo que su mandante cuenta con la cualidad activa para incoar la presente solicitud, además de ello justifica los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la existencia de la teoría del levantamiento del velo corporativo, que permite al juez aún de oficio prescindir de la personalidad jurídica de dicha sociedad mercantil erradicando los límites de responsabilidad que existen entre la sociedad y sus accionistas.
Indica que el criterio utilizado por el a quo para fundamentar su negativa es de vieja data, por lo que debe ser desechado en estos procesos de jurisdicción voluntaria, ya que el tribunal al reformar el contenido del artículo 191 (sic) del Código de Comercio, estableció que todos los accionistas que deseen denunciar irregularidades administrativas dentro de su empresa deben ser tratados de forma igualitaria, pues el diferenciarlos y limitarles sus derechos por el solo hecho de contar con un capital reducido no es una desigualdad justificada.
Por lo antes expuesto, solicita se revoque el auto dictado por el juez de municipio, el cual niega las medidas solicitadas en el escrito de solicitud de irregularidades administrativas y acuerde las medidas precautelares contenidas en el capitulo IV y las que se encuentran en el capitulo V.
Posteriormente, en fecha 19 de diciembre de 2016, ambas partes consignaron escrito de observaciones.
Asimismo en fecha 03 de febrero de 2017, compareció el abogado PEDRO RIVAS MOLLEDA, en su condición de apoderado judicial de la solicitante y consignó copias certificadas y simples de diferentes decisiones dictadas por otros órganos superiores y en virtud de ello, en fecha 10 de febrero de 2017, los abogados RAFAEL ANEAS RDORÍGUEZ y GUIDO FRANCISCO MEJIA, consignaron escrito y sus respectivos anexos, a fin de refutar lo pretendido por la solicitante.
Ahora bien, verificado lo anterior y estando dentro de la oportunidad para ello pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Ahora bien, esta superioridad considera que antes de pasar a analizar la procedencia o no de las medidas requeridas, en el escrito de informes consignado por la representación judicial de la parte solicitante, fueron denunciados los vicios de incongruencia e inmotivación en el fallo dictado por el Juzgado Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial, objeto de revisión.
Para decir al respeto, se observa:
El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil establece los requisitos indispensables que debe contener toda sentencia, entre ellos los ordinales 4º y 5° establecen:
“Toda sentencia debe contener: (…) 4° Los motivos de hecho y de derecho de la decisión. 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. …”.
Igualmente, el artículo 244 del citado Código Adjetivo dispone:
“Será nula la sentencia por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior; por haber absuelto de la instancia; por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y cuando sea condicional, o contenga ultrapetita.”
Dichas normas son de orden público, conforme a pacifica jurisprudencia tanto de la Sala Constitucional como de las otras Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia y el precedente jurisprudencial relaciona esos principios con el derecho a la defensa y al debido proceso, por lo tanto la infracción de esas normas debe ser sancionada, aún de oficio, por el sentenciador en alzada.
Con respecto, a la inmotivación, la Sala de Casación Civil, en sentencia dictada en fecha 03 de marzo de 2012, con ponencia del Magistrado Luís Antonio Ortiz Hernández, en el expediente Nº AA20-C-2011-000627, estableció:
“Este Alto Tribunal ha establecido en innumerables fallos que el requisito de motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido.”
En relación a la incongruencia, la doctrina ha establecido que el juez incurre en dicho vicio cuando no resuelve todo lo alegado por las partes en el proceso, pudiendo incurrir en incongruencia positiva o negativa. En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 07 de junio de 2005, expediente Nº AA20-C-2004-000840, expresó que:
“…esta Sala, en reciente sentencia publicada el 19 de agosto de 2004, caso Luz Amparo Caldas De León y otro en contra la Sociedad de Comercio Promotora 1.610, C.A., señaló lo siguiente: “...Tiene establecido la jurisprudencia de este Máximo Tribunal, que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa). Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad. En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...”
En este sentido, cuando un tribunal examina una solicitud de medida preventiva está obligado a emitir un juicio claro, suficientemente motivado y referido a las actas del expediente acerca de si están configurados o no, en el caso específico bajo análisis, los supuestos de procedencia de toda medida cautelar. Al hacerlo debe ser cuidadoso en la redacción de su pronunciamiento para no emitir opinión sobre el fondo, pero debe examinar los recaudos y los alegatos de las partes, para decidir en forma expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones opuestas por las partes en la incidencia de medidas preventivas con examen, naturalmente, de todos los recaudos incorporados al expediente, en cuanto tengan relación con las medidas solicitadas.
Ahora bien, del fallo recurrido considera este juzgador de alzada que en el mismo se fundamentaron las razones de hecho y de derecho que conllevaron al juez de instancia, a dictar la negativa de la medida requerida, motivo por el cual, no se configura el alegato efectuado por la representación judicial de la parte solicitante, con respecto a la inmotivación de la sentencia, sin embargo, de la minuciosa revisión efectuada a la indicada decisión, se desprende que dicho juzgador, no emitió pronunciamiento alguno relacionado con el resto de las medidas solicitadas en el escrito libelar, por lo tanto, al no resolver la totalidad de lo planteado, se verifica que el juez de municipio incurrió en el vicio delatado, razón por la cual considera quien decide que el fallo recurrido infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil y en consecuencia debe ser anulado. Así se decide.
Resuelto lo anterior, este juzgador superior con base al principio iura novit curia procede a pronunciarse respecto a las medidas solicitadas, con base a las siguientes consideraciones:
De la revisión efectuada al capitulo IV del escrito libelar, se desprende que la parte denunciante pretende se decreten las siguientes medidas cautelares: “…De conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, solicitamos se decrete en los términos que a continuación explanamos la siguiente MEDIDA INNOMINADA, de VEEDOR JUDICIAL como auxiliar de justicia, en la sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN, S.A., cuya función seria vigilar e informar al Tribunal sobre la actividad comercial en virtud de la OPERACIÓN de alquiler de sus vehículos (activos). (…) Por cuanto nuestro mandante desconoce los movimientos bancarios de la sociedad mercantil RENTA MOTOR, C.A., solicitamos de este Tribunal se sirva a oficiar a Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Bancarias a los fines de que emitan información detallada de las cuentas de ahorro, corrientes, tarjetas de crédito corporativas y consumos realizados en los último (sic) doce (12) meses de poseerlas, así como cualquier otra figura bancaria de la cual sea titular RENTA MOTOR, C.A. (…) Por último solicitamos respetuosamente de este Tribunal, se OFICIE al SERVICIO INTEGRADO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y ADUANERA (SENIAT), a los efectos de que envíen a este Tribunal los últimos TRES (3) AÑOS de las declaraciones de IMPUESTO SOBRE LA RENTA y las declaraciones del IMPUESTO AL VALOR AGREGADO (IVA) de la sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN S.A….”
A tal efecto, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil establece:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”
Por su parte, el artículo 588 del citado Código Adjetivo dispone:
“En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”
En materia de medidas preventivas, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia dictada en fecha 21 de junio de 2005, con ponencia de la Magistrada Isbelia Pérez de Caballero, estableció:
“Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus boni iuris”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (“periculum in mora”). Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem. Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador. En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: (Omissis) El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar. En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución. Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad. Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad. En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.”.
De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio y no discrecional del juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios y concurrentes, es decir, el fumus bonis iuris y el periculum in mora.
En cuanto a las medidas cautelares, la doctrina ha establecido que se trata de una cuestión de hecho pudiendo los jueces acordar o negar cualquier medida preventiva, con vista y apreciación de los elementos que en la solicitud de dicha medida hayan sido alegados. No obstante, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho de quien solicita la medida preventiva (periculum in mora) lo que indica que el juez antes de proceder a decretar la medida solicitada, debe previamente indagar sobre el derecho que se pretende (fumus bonis iuris), lo que se traduce que deben llenarse concurrentemente los extremos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico adjetivo, es decir, si no son demostrados los requisitos antes indicados, el juez aplicando la interpretación literal con respecto al poder discrecional, negara la medida solicitada.
En el caso de las medidas innominadas, adicional a los requisitos señalados con anterioridad, el solicitante deberá demostrar el supuesto específico contenido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código Adjetivo Civil, consistente a que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra (periculum in damni).
En este sentido, para la procedencia de una medida cautelar innominada, se encuentra condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el Juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
Por otra parte, solo se hace imperativo decretar la medida solicitada si se encontrasen satisfechos los extremos exigidos en el mencionado artículo 585, acción esta que se encuentra respaldada por la norma contenida en el artículo 601 ejusdem, el cual establece lo siguiente:
“Cuando el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar las medidas preventivas, mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Si por el contrario hallase bastante la prueba, decretará la medida solicitada y procederá a su ejecución...” (Subrayado del tribunal superior)
Ahora bien, en el caso de autos tal y como se indicó, la parte solicitante requiere se decrete medida innominada y en consecuencia, se designe veedor judicial a la sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN S.A., además que se oficie a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Bancarias (SUDEBAN) y al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a fin de que informen lo requerido en relación a la sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN S.A., y la empresa RENTA MOTOR C.A., por lo que está alzada observa:
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de agosto de 2005, en el expediente 04-1797 con ponencia del magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en la cual estableció lo siguiente:
““…En este sentido, se observa que el referido artículo 291 del Código de Comercio contempla un procedimiento de jurisdicción voluntaria, que la doctrina y jurisprudencia han calificado como tal, por verificarse dos de sus características propias y fundamentales, a saber, i) que las decisiones que adopte el juez en dichos procesos no crea cosa juzgada, y ii) que no exista verdadera contención.(…) En efecto, de la lectura de la norma se evidencia que se trata de un proceso que permite al juez mercantil acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria, para resolver si existen irregularidades en la administración de una empresa. De allí, que la finalidad del proceso reside en la protección que el legislador presta a los socios minoritarios ante el control en la administración que ejercen los grupos mayoritarios de la sociedad; sin embargo, esa protección, no permite al juez intervenir en las decisiones de la empresa, pues el procedimiento sólo contempla que el juez mercantil, en caso de urgencia y de manera cautelar, antes de que se reúna la asamblea, ordene la inspección de los libros de la compañía, orden que debe verificarse luego de oídos a los comisarios y administradores de la sociedad.(…) En este orden de ideas, la Sala reitera su criterio establecido en sentencia del 26 de julio de 2000 (Caso: Rosa María Aular Ruiz) en el que expuso: “Habiendo estimado esta Sala que dicho procedimiento (el previsto en el artículo 291 del Código de Comercio) goza de las cualidades del procedimiento de jurisdicción voluntaria, se deduce, entonces, que el juez presunto agraviante no estaba facultado para dictar medidas cautelares de ningún género ya que éstas sólo pueden ser dictadas pendente lite so pena de violentar el artículo 588 del vigente Código de Procedimiento Civil infracción, que efectivamente ocurrió en el presente caso. Al dictar estas medidas preventivas previstas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil sin que existiera un juicio de carácter contencioso pendiente, se violentó en forma flagrante el derecho a la defensa y el debido proceso, consagrado en el artículo 68 del Texto Constitucional derogado, hoy expresamente prescrito por el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ...”. En razón de lo expuesto, la Sala estima que el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Tránsito, Trabajo, Bancario y Marítimo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, al decretar las medidas cautelares contenidas en el auto del 2 de octubre de 2003, no actuó apegado al procedimiento previsto en el artículo 291 del Código de Comercio y se excedió en la potestad cautelar que permite dicho procedimiento, incurriendo en violaciones de los derechos a la defensa y al debido proceso de los hoy accionantes, razón por la cual se desestima la apelación del ciudadano Camilo Pereira Losada y se confirma la sentencia dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, del Trabajo, y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 14 de junio de 2004. Así se decide.” (Subrayado de esta alzada).
Asimismo, la referida Sala en sentencia Nº 452 del 21 de agosto de 2003, expediente Nº 02-565, dispuso:
“…A las actuaciones que forman el presente asunto, el Juez de la causa les aplicó las disposiciones pertinentes que corresponden a la jurisdicción voluntaria previstas en la parte segunda, del Título I, del Libro IV del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, se regula en dicho Título un procedimiento simple y sencillo compuesto esencialmente de tres fases: admisión de la solicitud, reconocimiento del asunto, personas que deben ser oídas y resolución que corresponda sobre la solicitud. Esta estructura procedimental revela el carácter esencialmente sumario de la jurisdicción voluntaria, en el cual corresponde al Juez instruir en forma casi unilateral el expediente del caso, sin abrir un auténtico debate judicial entre las partes, a pesar de que admite dicho procedimiento la apertura de una articulación probatoria... De esta manera el legislador acata la directriz impartida por la doctrina, según la cual la jurisdicción voluntaria debe ser breve y sumaria. En efecto se trata de un procedimiento caracterizado no sólo por la forma unilateral e inquisitiva para la instrucción de los hechos, sino que debe cumplir con la brevedad exigida por el legislador para hacer eficaz dicha jurisdicción... Por otra parte, si bien es cierto que el artículo 896 del Código de Procedimiento Civil concede la apelación a las determinaciones dictadas en la jurisdicción voluntaria, lo cual supondría que también es admisible en dicho procedimiento el recurso de casación; sin embargo, no son compatibles las características del procedimiento precedentemente comentado, con la mención “juicios civiles” o “juicios especiales”, a los cuales se refiere el artículo 312 ejusdem, como requisito de admisibilidad del recurso de casación....”.
En este sentido, de los criterios jurisprudenciales parcialmente transcritos, se observa que las facultades que la ley mercantil le otorga al juez, en el caso del procedimiento contenido en el artículo 291 del Código de Comercio, son limitadas y su única función es ordenar la convocatoria o no de la asamblea de accionistas, no teniendo previsto, por ser un proceso de jurisdicción voluntaria, el decreto de medidas cautelares.
Sin embargo, a fin de garantizar el pronunciamiento con base a lo requerido, es necesario señalar que de la revisión efectuada a las actas que conforman el presente expediente, se desprende que los apoderados de la empresa solicitante no consignaron a los autos documentación alguna a fin de demostrar la condición de accionista de la sociedad mercantil CONSORCIO UNIÓN S.A., por que al no quedar comprobado que es el aparente titular del derecho reclamado, no se puede tener como cumplido el primero de los requisitos, referidos al fumus bonis iuris. Con relación al periculum in mora, se observa que por ser un procedimiento de jurisdicción voluntaria en el cual no se emitirá ninguna decisión que conlleve algún tipo de condena o declaratoria, puesto que la obligación del juez únicamente recaerá en decidir si convoca o no a la asamblea de accionistas que requiere el solicitante, se puede concluir que no queda verificado el segundo de los supuestos que se refiere a la necesidad evitar que la ejecución del fallo quede ilusorio. Así se decide.
Finalmente, en lo que se refiere al supuesto referido al periculum in damni, se desprende que la parte interesada, tal y como se indicó con anterioridad no consignó a las actas pruebas que resulten suficientes para producir en este sentenciador el convencimiento de que se encuentra satisfecho este tercer requisito, es decir, no se evidencia el fundado temor de que la sociedad mercantil contra la que obra la presente solicitud le pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la parte solicitante y tomando en cuenta el principio general establecido en el artículo 506 eiusdem, que determina que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, a pesar de haber consignado fuera de la oportunidad legal diversas sentencias con la finalidad de ilustrar el cumplimiento los requisitos concurrentes, pero al no quedar comprobado los supuestos establecidos por la ley para el decreto de las medidas cautelares solicitadas, a saber, el nombramiento del veedor judicial, así como los oficios dirigidos a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Bancarias (SUDEBAN) y al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), a criterio de quien aquí decide lo procedente es negar las mismas. Así se decide.
En tal razón, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema Social de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, inevitablemente se debe declarar PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN invocada por la representación de la parte solicitante, en virtud de la omisión del pronunciamiento y la consecuencia legal de dicha situación es declarar NULA la decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2016, conforme las determinaciones señaladas ut retro. Se NIEGAN las medidas cautelares innominadas de designación del veedor judicial al CONSORCIO FINANCIERO UNIÓN, S.A., así como los oficios dirigidos a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Bancarias (SUDEBAN) y al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) lo cual quedará dispuesto de forma positiva, expresa y precisa en la parte dispositiva del presente fallo, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así finalmente lo determina éste operador superior de justicia.
DE LA DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta por la representación judicial de la parte demandante contra la decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2016, por el Juzgado Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto AN3A-X-2016-000003, motivado a la solicitud de IRREGULARIDADES ADMINISTRATIVAS interpuesta por la sociedad mercantil INVERSIONES OCEAN CITY, C.A.
SEGUNDO: se declara NULA la decisión dictada en fecha 21 de octubre de 2016, por el Juzgado Décimo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
TERCERO: Se NIEGAN las medidas cautelares innominadas referentes a la designación del veedor judicial al CONSORCIO FINANCIERO UNIÓN, S.A., así como los oficios dirigidos a la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Bancarias (SUDEBAN) y al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), requeridas por la representación judicial de la solicitante.
CUARTO: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay especial condenatoria en costas.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de febrero de dos mil diecisiete (2017). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
DR. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER
En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión en la Sala de Despacho de este Juzgado.
LA SECRETARIA,
ABG. AURORA J. MONTERO BOUTCHER
Asunto: AP71-R-2016-001124 (9555)
JCVR/AMB/ Iriana.-
