REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
El
JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL,
TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL
DEL ÁREA MERTROPOLITANA DE CARACAS
PARTE ACTORA
Ciudadana RAQUEL YACQUELIN HERNÁNDEZ OVALLES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-6.497.211. APODERADOS JUDICIALES: HUGO ALBARRÁN ACOSTA y CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión del Abogado bajo los números 19.519 y 52.055, respectivamente.
PARTE DEMANDADA
Ciudadano LUCIO TUFANO PERRETTI, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V- 5.970.870, sin apoderado judicial constituido en autos.
MOTIVO
PARTICIÓN DE COMUNIDAD
(CUADERNO DE MEDIDAS)
OBJETO DE LA PRETENSIÓN: un inmueble constituido por “(…) Un (1) apartamento identificado con las letras PENT HOUSE RAYA B (Nº PH-B), ubicado en el Nivel Pent House de la Torre APAMATE de las Residencias Lagunita Country”, el cual está construido en un Lote de terreno signado con el número Tres (Nº 3), ubicado al Norte del sector Sur, en el lugar conocido con el nombre de El Arroyo, situado en la entrada de la Urbanización Lagunita Country Club, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, y cuyos linderos, medidas y demás determinaciones constan en el Documento de Condominio debidamente protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, en fecha 15 de marzo de 2002, anotado bajo el Nº 24, Tomo 11, Protocolo Primero, y su aclaratoria debidamente protocolizada ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda en fecha 28 de mayo de 2002, anotado bajo el Nº 3, Tomo 9, Protocolo Primero, los cuales se dan aquí íntegramente por reproducidos. El apartamento tiene un área aproximada de TRESCIENTOS TREINTA Y DOS METROS CUADRADOS CON VEINTIRÉS CENTÍMETROS CUADRADOS (332.23 Mts.2), según se detalla: Terraza con área aproximada de CUARENTA Y NUEVE METROS CUADRADOS CON TREINTA Y CUATRO CENTÍMETROS CUADRADOS (49,34 Mts.2), Terraza descubierta de uso exclusivo que se encuentra ubicada en el nivel Azotea y que se accede por la escalera interna del apartamento con un área aproximada de CIENTO SESENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (166,40 Mts.2), y un área techada de aproximadamente CIENTO SESENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA CENTÍMETROS CUADRADOS (166,90 Mts.2) (sic), integrado por un salón comedor, cocina, lavandero, un dormitorio principal con vestier y baño, un baño de visita, cuarto de servicio, baño de servicio, una escalera interna que comunica el área de uso exclusivo ubicado en el Nivel Azotea. Siendo sus linderos particulares los siguientes: NORTE: En parte con apartamento PH-A, con núcleo de escaleras, foso de ascensores y con vacío del Edificio; SUR: Con apartamento PH-C; ESTE: Con fachada lateral Este del edificio; y OESTE: Fachada lateral Oeste del Edificio. Así mismo, le corresponde en uso exclusivo los puestos de estacionamiento de vehículos ubicados en el Sótano Uno e identificados con los números 7, 8 y 31 y maletero en el mismo Sótano e identificado con el número 6. Y le corresponde un porcentaje de condominio de DOS ENTEROS CON VEINTICINCO CENTESIMAS POR CIENTO (2,25%) sobre los bienes, derechos y obligaciones del edificio)…”.
I
Con motivo de la decisión dictada el 06 de febrero del 2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el juicio que por PARTICIÓN DE COMUNIDAD sigue la ciudadana RAQUEL YACQUELIN HERNÁNDEZ OVALLES contra el ciudadano LUCIO TUFANO PERRETTI, ejerció recurso de apelación el 09 de febrero del 2017 el abogado CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, co-apoderado judicial de la parte accionante.
Oído en un solo efecto el referido recurso el 22 de febrero del 2017, se remitieron los autos a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual los asignó a esta Alzada para su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el ciudadano Juez Titular de este Despacho Judicial el 15 de marzo del 2017, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha data para que tuviese lugar el acto de informes.
Por escrito de fecha 03 de abril del 2017, la representación judicial de la recurrente consignó escrito de informes constante de treinta folios útiles y un anexo contentivo de los siguientes recaudos: (i) marcada “A” (folios 58 al 65), copia certificada del documento mediante el cual el ciudadano CÉSAR ENRIQUE ZAMBRANO MEJÍAS, actuando en nombre y representación de BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., dio en venta a la ciudadana RAQUEL YACQUELIN HERNÁNDEZ OVALLES, un inmueble constituido por el apartamento identificado con las letras PENT HOUSE RAYA B (Nº PH-B), ubicado en el Nivel Pent House de la Torre APAMATE de las Residencias Lagunita Country, el cual está construido en un Lote de terreno signado con el número Tres (Nº 3), ubicado al Norte del sector Sur, en el lugar conocido con el nombre de El Arroyo, situado en la entrada de la Urbanización Lagunita Country Club, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda el 16 de abril del 2003, bajo el Nº 15, Tomo 6, en el mismo instrumento se constituyó hipoteca de primer grado a favor de BANESCO sobre el inmueble dado en venta; (ii) marcada “B” (folios 66 al 72), copia certificada del documento mediante el cual la ciudadana RAQUEL YACQUELIN HERNÁNDEZ OVALLES dio en venta al ciudadano LUCIO TUFANO PERRETTI el cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad y posesión que le pertenecen sobre el apartamento identificado con las letras PENT HOUSE RAYA B (Nº PH-B), ubicado en el Nivel Pent House de la Torre APAMATE de las Residencias Lagunita Country, el cual está construido en un Lote de terreno signado con el número Tres (Nº 3), ubicado al Norte del sector Sur, en el lugar conocido con el nombre de El Arroyo, situado en la entrada de la Urbanización Lagunita Country Club, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, protocolizado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda el 11 de diciembre del 2014, quedando inscrito bajo el Nº 2014.1979, Asiento Registral 1 del inmueble matriculado con el Nº 243.13.19.1.14033 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2014; (iii) marcada “C” (folios 73 al 81), copia certificada del documento de cancelación de la hipoteca constituida sobre el bien inmueble constituido por el apartamento identificado con las letras PENT HOUSE RAYA B (Nº PH-B), ubicado en el Nivel Pent House de la Torre APAMATE de las Residencias Lagunita Country, el cual está construido en un Lote de terreno signado con el número Tres (Nº 3), ubicado al Norte del sector Sur, en el lugar conocido con el nombre de El Arroyo, situado en la entrada de la Urbanización Lagunita Country Club, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, propiedad de la ciudadana RAQUEL YACQUELIN HERNÁNDEZ OVALLES, autenticado el 21 de enero del 2013 ante la Notaría Pública de Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital anotado bajo el Nº 14, Tomo 6, y debidamente archivado ante la ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda el 11 de diciembre del 2014, bajo el Nº 36, Tomo 37, Protocolo Transcripción.
Vencido el lapso previsto para las observaciones a los informes, se dejó constancia que las partes no hicieron uso de su derecho, en fecha 25 de abril del 2017 se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de sentencia.
II
MOTIVA
Vista la apelación interpuesta el 09 de febrero del 2017, por el abogado CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT co-apoderado judicial de la parte accionante, en contra de la decisión dictada el 06 de febrero del 2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.
En el juicio que por partición de comunidad sigue la ciudadana RAQUEL YACQUELINE HERNÁNDEZ OVALLES contra el ciudadano LUCIO TUFANO PERRETTI, el juzgado de la causa negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en el libelo de demanda, por no verificarse el segundo de los requisitos exigidos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, el periculum in mora.
Mediante decisión del 06 de febrero del 2017 (folios 19 al 21), el juzgado de la causa señaló lo siguiente:
“En este orden de ideas, el Tribunal observa que si bien es cierto, las normas antes transcritas establecen el derecho del actor a solicitar medida, no es menos cierto que, para que una medida preventiva pueda ser acordada, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor que la parte alega, y de una verdadera y real justificación conforme lo disponen las referidas normativas legales, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas.
En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.
Aunado a todo lo antes expuesto, al dictar una providencia sin cumplir los extremos, se corre el riesgo de que, el juez examine elementos, que no pueden ser analizados en este estado procesal pues, de hacerlo seria tocar el fondo de la materia controvertida (constituyendo un adelantamiento de opinión).
Finalmente, es importante destacar que si bien es cierto que, de las actas procesales se evidencia la existencia del buen derecho que tiene la acora, no es menos cierto, que no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva y el periculum in danni, que es la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación; por tal motivo, en el presente caso no se puede decretar medida alguna, ya que, debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la cautelar requerida, los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, porque la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas cautelares durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aún, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sin acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro o daño; por las razones antes expuestas considera este tribunal y con fundamento a las normas antes citadas, lo que corresponde a este juzgado es negar la medida innominada solicitada por la parte actora, y así se decide”. (Copia textual).
Negada la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada, el abogado CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, co-apoderado judicial de la parte accionante, recurrió la mencionada decisión, cuyo recurso fue oído en un solo efecto.
Con respecto a la referida decisión, el abogado CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, en su carácter de co-apoderado judicial de la parte demandante, compareció ante esta Alzada consignando su respectivo escrito de informes y señaló lo siguiente:
• Que el juzgado de conocimiento dio por existente uno de los requisitos para su procedencia, el fumus boni iuris, pero que incurrió en error al negarla porque se trata de una medida preventiva específicamente la contenida en el ordinal 3º del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil;
• Que el a quo negó la medida porque exige el cumplimiento de los requisitos propios de una medida cautelar innominada al razonar que “no se desprende la existencia del otro requisito, es decir, el periculum in mora, que constituye el riesgo real y comprobable de que en un posible fallo a su favor resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva y el periculum in danni, que es la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación”;
• En relación con los requisitos para la procedencia de una medida cautelar, invocó y dio parcialmente por reproducida la sentencia Nº 218 del 27 de marzo del 2006, caso AGNET JOSEFINA CHIRINOS OCHSNER contra C.A. CENTRAL BANCO UNIVERSAL, A.F.C. ALLIED FUND CORPORATION A.V.V. y SILFREDO PASTOR PINTO TORREALBA, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Asimismo, invocó lo previsto en los artículos 585 y 588.3º del Código de Procedimiento Civil;
• Adujo que las cautelares están destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, que para su otorgamiento, tiene que existir una prueba fehaciente de la existencia del fundado temor alegado por la parte y una certera justificación como lo disponen las normas citadas;
• Que las medidas preventivas son de carácter preventivo, a los fines de evitar el peligro que entraña la inevitable demora de los trámites judiciales, así como la posibilidad de insolventación por parte del accionado, que no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios probatorios traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que señala la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas;
Esta Alzada Observa:
El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, que tienen que concurrir copulativamente, ellas son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.
Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil.
En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, significando que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.
En el caso de autos, se peticiona una prohibición de enajenar y gravar sobre el PH-B de la Torre Apamate de “Residencias Lagunita Country Club” (identificado ab initio).
En relación con la exigencia del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, (fumus boni iuris), se observa de la revisión de la copia certificada del libelo de demanda remitida por el a quo (folios 2 al 14), las cuales tienen el valor procesal contenido en el artículo 1.384 del Código Civil, sirven de fundamento a la pretensión y son elementos suficientes que generan la presunción del buen derecho, conllevando a la posible viabilidad de la pretensión solicitada. Dicho requisito fue verificado por el a quo y la existencia del mismo se mantiene incólume.
En lo atinente al segundo requisito (periculum in mora), referido al peligro de que la ejecución quede ilusoria, se observa que para que pueda verificarse el mismo, como presupuesto de la medida cautelar, deben existir circunstancias de hecho que hagan presumir que el caso está verdaderamente enmarcado en un temible daño inherente a la no satisfacción del derecho, por lo que, para que proceda el decreto de la medida, no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el demandante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho. En tal sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, estableció lo siguiente:
“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.
De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.
Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”
De la precitada jurisprudencia, se desprende que el solicitante de la medida tiene la carga procesal de probar el aludido Periculum in Mora, con el fin de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es realmente necesario, pudiendo así determinar la certeza del gravamen o el perjuicio que justifique la necesidad de la cautela y así el juzgador resolver con fundamento a lo existente en autos.
Sin embargo, al momento de verificar el segundo requisito de causalidad, observa esta Alzada que la parte recurrente produjo copias de un legajo de instrumentos (folios 58 al 81), al parecer producidos primigeniamente con el libelo ante el juzgado A quo, fechados 20-09-2016, 31-08-2007 y 21-01-2013, signados “A”, “B” y “C”, sin que los mismos se encuentren debidamente certificados para que generen confianza en el jurisdicente de la verosimilitud de aquellos.
En efecto, a los fines de la procedencia del segundo requisito, se observa del contenido del libelo que la acción incoada es la de partición de comunidad, y que la parte accionante produjo ante esta Alzada legajo de copias simples (folios 58 al 81), contentivo de: (i) fotostato de documento de compra venta con constitución de hipoteca, sobre el apartamento identificado con las letras PENT HOUSE RAYA B (Nº PH-B), ubicado en el Nivel Pent House de la Torre APAMATE de las Residencias Lagunita Country, el cual está construido en un Lote de terreno signado con el número Tres (Nº 3), ubicado al Norte del sector Sur, en el lugar conocido con el nombre de El Arroyo, situado en la entrada de la Urbanización Lagunita Country Club, en jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda; (ii) marcado “B” (folios 66 al 72), fotostato de documento de venta del cincuenta por ciento (50%) de los derechos de propiedad y posesión que le pertenecen sobre el descrito bien inmueble; y (iii) marcada “C” (folios 73 al 81), fotostato del documento de cancelación de la hipoteca constituida sobre el descrito bien inmueble autenticado el 21 de enero del 2013 ante la Notaría Pública de Cuadragésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Capital anotado bajo el Nº 14, Tomo 6, y debidamente archivado ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda el 11 de diciembre del 2014, bajo el Nº 36, Tomo 37, Protocolo Transcripción.
Ahora bien, dichos documentos no son susceptibles de ser presentados en fotostatos, sino en originales o en copias certificadas, por interpretación del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil, y corresponde a la parte recurrente, conforme al artículo 12 eiusdem, la carga de aportar los mismos.
De ahí, que lamentablemente, la parte recurrente, al no haber suministrado las copias certificadas de los instrumentos por ella invocados, no cumplió con lo pautado en el artículo 520 ibídem, lo cual era necesario para la comprobación de la subsunción del segundo elemento de causalidad (fumus periculum in mora).
De manera que, no contando este Órgano Jurisdiccional con elementos de juicio que permitan constatar el periculum in mora, la medida peticionada por la actora debe negarse y confirmarse la decisión del A quo (del 06-02-2017), con la correspondiente imposición de costas a la recurrente, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
III
DECISIÓN
Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:
PRIMERO: Se confirma la decisión dictada el 06 de febrero del 2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, en el juicio que por partición de comunidad sigue la ciudadana RAQUEL YACQUELINE HERNÁNDEZ OVALLES contra el ciudadano LUCIO TUFANO PERRETTI, la cual alude al inmueble identificado ab initio;
SEGUNDO: Se declara sin lugar la apelación interpuesta el 09 de febrero del 2017 por el abogado CARLOS DAVID GONZÁLEZ FILOT, apoderado judicial de la parte actora la decisión dictada el 06 de febrero del 2017 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con imposición de costas del recurso.
Regístrese y publíquese la presente sentencia.
Dada, y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del dos mil diecisiete (2017). Años 207° y 158°.
EL JUEZ,
Dr. ALEXIS J. CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA TEMPORAL,
Abg. JEANETTE LIENDO A.
En esta misma fecha 31/05/2017, siendo las tres y treinta minutos de la tarde (03:30 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA TEMPORAL,
Abg. JEANETTE LIENDO A.
EXP. Nº AP71-R-2017-000217/11.310
AJCE/JLA/mcs.
