REPÚLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, dos (2) de marzo de 2017
206º y 157º
PARTE ACTORA: IRENE JUDITH SULBARÁN VERA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nº V-9.480.425; representada judicialmente por: Over Ernesto Cipriani González, Omar Rafael Nottaro Alfonso y Dielixa Marlene Caballero Pacheco, inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 13.491, 22.920 y 70.507, en ese mismo orden; sin domicilio procesal acreditado en autos.
PARTE DEMANDADA: MANUEL GERARDO RODRÍGUEZ LUZARDO, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad nºV- 5.425.293; representado judicialmente por: María Auxiliadora Alfaro Jones, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado con la matricula nº 14.038, sin domicilio procesal acreditado en autos.
MOTIVO: PARTICION DE COMUNIDAD (Sentencia Interlocutória).
CASO: AP71-R-2016-001071
I
ANTECEDENTES
Previa insaculación por parte de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de noviembre de 2016, correspondió el conocimiento de las presentes actuaciones a esta Alzada, en razón del recurso ordinario de apelación interpuesto en fecha 12 de abril de 2016, por la abogada María Auxiliadora Alfaro Jones, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia interlocutoria proferida por el Tribunal Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transitó y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 4 de abril de 2016, que negó la solicitud de perención de instancia; siendo oído en un solo efecto por el a quo mediante auto de fecha 11 de octubre de 2016.
Por auto de fecha 11 de noviembre de 2016, esta Alzada dio por recibido el presente expediente, y fijó el décimo (10) día de despacho para que ambas partes presentaran su respectivo escrito de informes.
Por auto de fecha 30 de noviembre de 2016, se fijó el lapso de treinta (30) días continuos contados a partir de la fecha inclusive, para dictar el fallo correspondiente.
En fecha 31 de enero de 2017, esta Alzada, difirió la oportunidad para dictar sentencia por treinta (30) días continuos inclusive.
Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para proferir decisión en la presente incidencia, esta Alzada lo hace con base a las siguientes consideraciones:
II
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
De las copias certificadas presentadas ante esta Alzada, se observa que el juicio inició mediante libelo de la demanda presentado por el abogado en ejercicio de su profesión Omar Nottaro Alfonso, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Seguidamente, de la transcripción del fallo recurrido se desprende que, el tribunal de la cognición por auto de fecha 5 de febrero de 2007, admitió la pretensión postulada en la demanda, ordenando el emplazamiento de la parte demandada, ciudadano Manuel Gerardo Rodríguez Luzardo, cuya representación judicial se dio por citada en fecha 28 de febrero de 2008.
Así las cosas, mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2008, se recibió escrito de cuestiones previas, referidas a los ordinales 1º y 6º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron declaradas sin lugar en sendas decisiones de fecha 3 de abril de 2012, y 1º de agosto de 2013, respectivamente.
Según acta de fecha 1º de julio de 2014, el a quo declaró desierto el acto de nombramiento de partidor por la incomparecencia de las partes.
Mediante diligencia del 3 de julio de 2015, la representación judicial de la parte demandada pidió se declarase perimida la instancia, en virtud de haber transcurrido más de un (1) año sin actividad de las partes, a lo cual el a quo en fecha 4 de abril de 2016, dictó sentencia interlocutoria en la cual negó dicho pedimento, en los siguientes términos:
“(…) En virtud de lo antes expuesto se advierte que el presente juicio se encuentra en estado de ejecución de la sentencia dictada en fecha 1º de agosto de 2013, que emplazó a las partes para el acto de nombramiento de partidor, de modo que no puede configurarse la perención, toda vez que esta figura procesal no se verifica en fase de ejecución y así lo indica Sala Constitucional en Sentencia N° 2.238 del 23 de Septiembre de 2.002, (FONDOCOMUN en Amparo) con ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA:
“En la fase de ejecución no puede haber perención de la instancia sino prescripción de la actio judicati. En el presente caso, los accionantes solicitaron el amparo para que se suspendiera la causa en primera instancia, debido a que la apelación había sido oída en un solo efecto, lo cual no suspendía el proceso y pese a haber transcurrido todos los lapsos legales, no habían podido culminar con la ejecución. Adicionalmente también alegaron, que estaban amenazados igualmente por lo que podía ser una inminente declaración de perención de la instancia.
No ve, la Sala, los motivos por los cuales pudiera producirse la perención, por cuanto en el caso en examen, y por tratarse el proceso de ejecución de hipoteca de un proceso monitorio la falta de oposición del demandado lo coloca en el mismo estado en que se encuentra el que ha sido condenado por una sentencia definitivamente firme, ya que la intimación en su contra, que es la sentencia provisoria en esta clase de procesos, se hace firme al no ser objeto de oposición; y como lo ha señalado la jurisprudencia con relación a la fase ejecutoria “…no puede haber perención de la instancia sino prescripción de la actio judicati…”(obra citada. Pag. 154) y en cuanto a la ejecución del acto por haber sido oída la apelación en un solo efecto, producto de la misma apelación mientras la sentencia no sea definitiva…”
De igual manera en conceptos doctrinales asentados por el Dr. RICARDO HENRÍQUEZ LA ROCHE (Modos Anormales de Terminación del Proceso Civil. Editorial Paredes. Caracas. 1990. Pág. 128), ha establecido que si la sentencia ha sido puesta en estado de ejecución (artículo 524 CPC) se ha fijado judicialmente el plazo para su cumplimiento voluntario, o si el decreto intimatorio del procedimiento monitorio, o de ejecución de créditos fiscales, ejecución de hipoteca, o de prenda, a pasado a la autoridad de cosa juzgada, por falta de oposición oportuna del intimado, o por haber sido desechada esa oposición, no procederá la perención de la instancia. La palabra instancia alude necesariamente al juicio de conocimiento y por tanto, solo opera la perención cuando está pendiente la fase declarativa o cognoscitiva de la jurisdicción.
Igualmente refiere la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en Sentencia de fecha 22 de Febrero de 1.972, publicada en Gaceta Forense N° 75, Pág. 286, ha establecido que:
“… dictar una sentencia definitiva, si ésta llega a alcanzar el carácter de definitivamente firme y en estado de ejecución, a lo que pueda haber lugar es a la prescripción de la “Actio Judicati” (acción de los juzgados y sentenciados) transcurrido el lapso que señala el artículo 1.977 del Civil y no a la perención, por cuanto no hay lugar a ésta cuando la instancia ya esta concluía y se ha entrado en la fase de ejecución…”
Por los motivos expuestos este Tribunal NIEGA la solicitud de perención de la instancia bajo análisis. Así se decide.-
-IV-
DISPOSITIVA
Por las razones antes expuestas, este Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
ÚNICO: Se NIEGA la PERENCIÓN DE LA INSTANCIA solicitada por la Abogada MARÍA AUXILIADORA ALFARO JONES, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada.- (…)”
Visto de esta forma, observa esta Superioridad que en la presente causa el thema decidendum queda circunscrito a juzgar sobre la perención de la instancia solicitada por la representación judicial de la parte demandada, con el argumento de que hubo inactividad durante más de un (1) año.
Al respecto se observa
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Se defiere a esta Superioridad el conocimiento del asunto debatido, en virtud del recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de abril de 2016, por la abogada María Auxiliadora Alfaro Jones, inscrita en el Inpreabogado bajo el nº 14.038, apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano Manuel Gerardo Rodríguez Luzardo, contra el fallo proferido en fecha 4 de abril de 2016, por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual negó la perención de la instancia con fundamento en que “el presente juicio se encuentra en estado de ejecución de la sentencia dictada en fecha 1º Agosto de 2013, que emplazó a las partes para el acto de nombramiento de partidor”.
En este sentido, teniendo en cuenta que pretensión postulada en la demanda tiene por objeto la partición de bienes comunes entre las partes de la relación procesal, resulta conveniente considerar lo siguiente:
La partición es un derecho a favor del comunero de acudir a los órganos jurisdiccionales en virtud de lo establecido en el artículo 768 del Código Civil que consagra el principio de que “a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad”. En tal sentido, se comprende que cada uno de los comuneros es titular de la acción de partición y, al propio tiempo, puede ser demandado por ese mismo concepto, por todos y cada uno de los demás comuneros.
Este juicio especial establecido en nuestro ordenamiento jurídico en el Título V, Capitulo II del Código del Procedimiento Civil, se divide en dos fases: una contenciosa y otra no contenciosa, que a saber son:
1) Si en el acto de contestación, no hubiera oposición al acto de partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere sustentada en instrumentos fehacientes que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes, y
2) En caso de no obtener esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el juez será quien designe al partidor.
Para mayor abundamiento, se advierte que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00188 de fecha 9 de abril de 2008, estableció:
“…En este orden de ideas, es oportuno destacar que al no existir oposición, tal supuesto puede equipararse a un convenir de los demandados, de manera que en este estado de cosas, la labor del juez, en esta fase del proceso denominada “contradictoria”, debe limitarse a emplazarlas para que designen al partidor, quien en definitiva, posee la potestad de realizar la división sobre los bienes ya que ninguno de ellos fue objeto de oposición, fijando para ello las cuotas que corresponderán a cada comunero, dentro de la segunda etapa del procedimiento llamada “ejecutiva”.
Debe enfatizarse, el hecho de que no es al juez a quien corresponde pronunciarse sobre las proporciones en las que deban liquidarse los bienes integrantes del acervo comunitario, su función es la de decidir sobre la procedencia o no de la partición, pues, se repite, esa labor corresponde al partidor que al efecto y por mandato del sentenciador, deberán nombrar los integrantes de la comunidad...”
Ahora bien, según se lee en el fallo recurrido, la representación judicial de la parte demandada solicitó al a quo mediante diligencia de fecha 3 de julio de 2015, declarase la perención de instancia en virtud de que el expediente tiene más de un año sin haber ejecutado ninguna actividad por la parte actora en el procedimiento.
Sobre la figura procesal de la perención, ha de considerarse que, luego de admitida la demanda, el proceso se considera sustanciado a impulso de parte, y sólo perime en los supuestos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, es decir, la perención se distingue y verifica, una vez que existe la falta de impulso procesal, considerándose de igual manera, un modo de extinguir el procedimiento; producido por la inactividad de las partes en juicio, presumiendo el Tribunal, que si las partes observaren la paralización, deben, para evitar la perención, solicitar oportunamente al órgano judicial su activación, puesto que el Estado, por ser garante del proceso, está en la necesidad de evitar que éstos se prolonguen indefinidamente.
Pues bien, teniendo como fundamento que corresponde a las partes dar impulso al juicio y la falta de éste podría considerarse un tácito abandono de la causa, el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil establece que: “Toda instancia se extingue por el transcurso de un año sin haberse ejecutado ningún acto de procedimiento por las partes. La inactividad del Juez después de vista la causa, no producirá la perención...”.
En efecto, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27 de julio de 2004, Exp. n° 03-891, señaló que:
“…En análisis del encabezamiento del artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra que la norma es palmaria, clara y de su contenido se concluye que el impulso procesal requerido deben darlo los litigantes, vale decir, que es responsabilidad de ellos el mantener con vida jurídica el proceso, conducta que, por otra parte denota interés en que se resuelva la controversia en los lapsos procesales establecidos; lo contrario, el abandono del juicio, lleva a concluir que los intervinientes al no realizar ningún acto capaz de impedir que transcurra cualquiera de los lapsos en comentarios, manifiestan tácitamente su intención de no continuar con el litigio. Ahora bien, no cualquier actuación lleva consigo la interrupción de los lapsos aludidos, debe tratarse de actos de procedimiento que demuestren la voluntad de activar el proceso hacia su destino final, que se realizará con la sentencia. Y es que la norma prevé los supuestos abstractos en los cuales tendrá que encuadrarse el caso concreto para que, evaluando los sucesos procesales, puede declararse la perención…”.
En este orden de ideas, siendo la perención la figura mediante la cual se sanciona la conducta omisiva de las partes y con la correlativa función de cooperar al exigir el efectivo y oportuno actuar de los litigantes, requiere de la concurrencia de tres condiciones: a) la instancia, que es el conjunto de actos procesales que realizan las partes para obtener una decisión judicial, desde la interposición de la demanda hasta el llamamiento de autos para la sentencia, por lo cual es necesario la existencia de una litis, aunque no haya controversia, bastando que las partes tengan interés en el pronunciamiento judicial para la determinación de sus derechos; b) en segundo término debe mediar la inactividad procesal, es decir, que el proceso debe quedar paralizado, pero esa inactividad debe ser imputable a las partes y no del tribunal, porque si el último de los prenombrados pudiese producir la perención, se habría puesto en sus manos la terminación arbitraria de los procesos, por consiguiente, es suficiente un acto de procedimiento ejecutado por cualquiera de las partes, o de oficio por el Juez, que tenga por objeto y efecto activar el procedimiento, para que desaparezcan los efectos de la perención y comience a correr para ella un nuevo término; y c) por último, esa inactividad debe durar un espacio de tiempo, que la ley fija teniendo en cuenta el Tribunal ante el cual tramita el proceso.
En el caso que nos ocupa, es conveniente precisar la cronología de los actos procesales, según se deduce de la copia de la sentencia recurrida, a saber:
Mediante diligencia de fecha 13 de mayo de 2013, el abogado Over Cipriani, mandatario judicial de la parte actora, solicitó pronunciamiento con respecto a “las cuestiones previas, la fijación de la audiencia y la hora para el nombramiento del partidor”.
En fecha 1º de agosto de 2013, el a quo dictó sentencia interlocutoria sobre las cuestiones previas, declarándolas sin lugar.
En fecha 11 de junio de 2014, la representación judicial de la parte actora consignó diligencia dándose por notificado de esa decisión dictada en fecha 1º de agosto de 2013.
En fecha 1º de julio de 2014, se declaró desierto el acto de nombramiento de partidor, por incomparecencia de las partes.
En este estado, mediante diligencia de fecha 3 de julio de 2015, el apoderado judicial de la parte demandada solicitó al tribunal de la cognición la perención de la instancia, en virtud de que el expediente tiene más de un año sin haberse ejecutado ninguna actividad por la parte actora en el procedimiento.
De lo evidenciado anteriormente se llega a una primera conclusión y es que, la representación judicial del demandado no contestó la demanda alegando alguna de las causales establecidas en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, lo cual hubiese dado paso al procedimiento ordinario; y en segundo lugar, que al no haberse formulado oposición a la partición, el juicio entró en fase de ejecución debiendo seguirse con el procedimiento especial que tramita la partición propiamente dicha.
En efecto, dicho precepto contenido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil, es del siguiente tenor:
“Artículo 778: En el acto de la contestación, si no hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente.
El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.”
De su inteligencia se patentiza que, luego de juramentado, el partidor presentará el informe de la partición en el cual expresará “(...) los nombres de las personas cuyo bienes se dividen y de los interesados entre quienes se distribuyen, se especificarán los bienes y sus respectivos valores, se rebajarán las deudas; se fijará el líquido partible, se designará el haber de cada partícipe, y se le adjudicará en pago bienes suficientes para cubrirlo en la forma más conveniente, siguiendo a tal efecto las previsiones del Código Civil. (…)” (Vid. artículo 783 del Código de Procedimiento Civil).
Y esto fue lo que ordenó el a quo en su decisión de fecha 1º de agosto de 2013, que al parecer no fue recurrida, emplazando a las partes para el acto de nombramiento de partidor; lo cual, posteriormente en fecha 1º de julio de 2014, declaró desierto por la incomparecencia de las partes.
Entonces, no es posible que en el caso de marras se haya verificado la perención de la instancia, conforme delata la representación judicial de la parte demandada, para lo cual es oportuno referir el fallo proferido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, nº 1530 del 13 octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Dr. Omar Alfredo Mora Díaz, en el cual estableció:
“…En este orden de ideas, resulta preciso destacar por esta Sala que en el derecho procesal, para que haya perención, resulta necesario que exista instancia, no en el sentido de las etapas o grados del proceso que se tiene según el sistema de apelaciones o recursos, sino en el sentido de la existencia de una litis, de la cual se presume que las partes han renunciado por su inactividad prolongada en el tiempo. En este sentido se entiende por instancia el ejercicio de la acción en juicio, desde la contestación de la demanda hasta la sentencia definitiva, por tanto concluida la instancia por sentencia firme y estando el proceso en fase de ejecución, no puede haber lugar a la perención, toda vez que hay una ausencia de litis…”
Como puede verse del citado fallo, no es aplicable la perención de instancia en etapa de ejecución de sentencia; y, se insiste, visto que en el presente asunto se ventila la partición de bienes comunes, en el cual no hubo oposición por el demandado, forzosamente entró en fase de ejecución, siendo que el paso siguiente a seguir es precisamente el nombramiento de partidor, para lo cual el tribunal fijar deberá fijar el día y la hora para tal acto, como en efecto lo hizo; ergo, esta alzada determina que no se subsume en alguno de los supuestos previsto en el artículo 267 del Código de Procedimiento Civil, por lo que el recurso de apelación bajo examen debe ser declarado sin lugar; así se decide.
IV
DISPOSITIVO
Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de abril de 2016, por la abogada en ejercicio de su profesión María Auxiliadora Alfaro Jones, representante judicial de la parte demandada, Manuel Gerardo Rodríguez Luzardo, contra el fallo proferido por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 4 de abril de 2016, el cual se confirma en todas sus partes.
SEGUNDO: Se condena en costas del recurso a la parte demandada.
Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dos (2) días del mes de marzo de dos mil diecisiete (2017). Años 206º de la Independencia y 157º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO
ABG. RICHARD RODRIGUEZ BLAISE
LA SECRETARIA
ABG. DAMARIS IVONNE GARCÍA
En esta misma fecha, siendo las ___________ (_______), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA
ABG. DAMARIS IVONNE GARCÍA
