REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, DIECIOCHO (18) DE OCTUBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017)
207º y 158º
Visto con informes
PARTE ACTORA: M.C.S.D.J., M.A.D.L.E.J.D.T., C.L.J.S. Y M.F.J.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédula de identidad números V-244.259, V-4.084.847, V-5.536.280 y V-9878.403, en su orden; representados judicialmente por: H.A.A., C.D.G.F. y E.A.S., inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 19.519, 52.055 y 52.533, respectivamente; con domicilio procesal en: Esquina de Ño Pastor a Puente Victoria, Edificio Centro Villasmil, Piso 14, Oficina 14-07, Parque Carabobo, Caracas.
PARTE DEMANDADA: J.R.J.S. Y R.T.J.S., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad números V-3.587.899 y V-4.350.569, en su orden; el segundo de los nombrados representado judicialmente por: H.C.M. y R.L.R., inscritos en el Inpreabogado con las matriculas números 17.630 y 16.053, en su orden; quienes nos constituyeron domicilio procesal en autos.
MOTIVO: (MEDIDA PREVENTIVA INNOMINADA)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
CASO: AP71-R-2017-000553
I
ANTECEDENTES
Conoce esta alzada del recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de mayo de 2017, por el abogado en ejercicio de su profesión J.A.M.C., con el carácter de mandatario judicial del codemandado R.T.J.S., ya identificado, contra la sentencia que profirió el a quo en fecha 24 de mayo de 2017, en que declaró sin lugar la oposición ejercida por dicho codemandado contra la medida preventiva innominada decretada en fecha 27 de marzo de 2017, en el juicio que por partición de bienes incoaran los ciudadanos M.C.S.d.J., M.A.d.L.E.J.d.T., C.L.J.S. y M.F.J.S. contra J.R.J.S. y R.T.J.S., seguido ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial; admitido por auto de fecha 17 de marzo de 2017.
A tales efectos, resulta menester hacer un breve recuento de las actuaciones acaecidas en este proceso cautelar, advirtiéndose que el cuaderno separado que lo contiene se abrió por auto de fecha 23 de marzo de 2017; seguidamente, el 27 del mismo mes y año, el a quo decretó medida preventiva innominada, consistente en la designación de la ciudadana A.C.C., cédula de identidad N° V-6.246.762, como veedora judicial de la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil M.S.S., C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Falcón, en fecha 15 de noviembre de 1993, bajo el N° 73, tomo 72-A-1993.
La referida veedora judicial, mediante diligencia estampada en fecha 29 de marzo de 2017, se dio por notificada y aceptó el cargo recaído en su persona; y, el 31 del mismo mes y año, el a quo le expidió credenciales a los fines legales consiguientes.
Por auto de fecha 5 de abril de 2017, previa solicitud de parte, el a quo libró comisión al Juzgado de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del estado Falcón, a los fines de imponer a la veedora judicial en el ejercicio de sus funciones.
Mediante escrito de fecha 5 de mayo de 2017, la representación judicial del codemandado R.T.J.S. se opuso al decreto de la medida preventiva en cuestión, conforme lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; lo cual fue contradicho por la representación judicial de su antagonista mediante escrito de fecha 15 de mayo de 2017.
En fecha 16 de mayo de 2016, la representación judicial del referido codemandado R.T.J.S., estampó diligencia en la que ratificó en todo y cada una de sus partes el escrito de oposición a la medida cautelar innominada. Asimismo, solicitó se abra la articulación probatoria correspondiente.
El 18 de mayo de 2017, se recibieron las resultas de la comisión, proveniente del tribunal municipal con sede en el estado Falcón, librada a los fines de la ejecución de la medida cautelar bajo examen.
Mediante diligencia de fecha 22 de mayo de 2017, la representación judicial de R.T.J., nuevamente ratificó el escrito de oposición a la medida cautelar que suscribió el 5 del mismo mes y año.
En fecha 24 de mayo de 2017, el tribunal de la cognición dictó el fallo en que declaró sin lugar la oposición a la medida cautelar innominada decretada el 27 de marzo del mismo año, manteniéndola vigente y ordenando a la veedora designada comparecer a prestar juramento de cumplir con su encargo. Este fallo fue recurrido el 26 de mayo de 2017.
Mediante diligencia del 30 de mayo de 2017, la veedora judicial manifestó su aceptación a la designación efectuada jurando cumplir fiel y responsablemente su rol como auxiliar de justicia.
El 1° de junio de 2017, la representación judicial del codemandado R.T.J. pidió que se efectuare cómputo de los días de despacho transcurridos desde la fecha en que consta en autos el recibo de las resultas de la comisión librada para la práctica de la notificación de la medida cautelar innominada, exclusive, hasta la fecha en que fue dictada la sentencia que declaró sin lugar la oposición.
El 2 de junio de 2017, se oyó el recurso de apelación propuesto contra el mencionado fallo; por lo cual en fecha 8 de junio de 2017, esta alzada le dio entrada al expediente, otorgando los lapsos de ley para que las partes presentaran sus informes, siendo este derecho ejercido por ambas representaciones judiciales.
En razón de lo anterior, estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, este ad quem procede a hacerlo sobre la base de las siguientes consideraciones:
II
SÍNTESIS DEL ASUNTO
De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, observa este sentenciador que en fecha 24 de mayo de 2017, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia interlocutoria declarando sin lugar la oposición formulada por la representación judicial del codemandado R.T.J., en los términos siguientes:
“…No obstante lo anterior y en concatenación con los argumentos que tuvo la representación demandada para oponerse a la medida decretada y practicada, juzga quien sentencia que, en primer lugar, este Tribunal al momento de decretar la cautelar innominada, verificó minuciosa y detalladamente cada uno de los requisitos de procesabilidad anteriormente descritos sin entrar a analizar la pretensión de la parte actora en la incidencia, estos son, la mora en la cual pudo haber incurrido la parte demandada, además de todos los instrumentos que acompañaron el libelo de demanda.
Así pues, en el caso de la oposición, corresponde a la parte interesada desvirtuar la procedencia de la cautelar requerida mediante alegatos y pruebas que traiga a los autos para demostrar la no verificación de los requisitos exigidos por la Ley para ello, para así lograr la suspensión de la medida en cuestión; sin embargo, la representación judicial de ésta, al sólo limitarse a traer a colación los motivos ya expuestos y analizados, en ningún momento, contradice o altera negativamente las exigencias ya verificadas para el decreto de la medida. Es decir, no basta con alegar que el documento fundamental de la pretensión no es suficiente, sino que debió acompañar un medio de prueba capaz de hacer surgir en la mente sentenciadora del Juez, la necesidad de solicitar caución o fianza.
Respecto del alegato de que: …” el VEEDOR JUDICIAL designado por el Tribunal como un AUXILIAR DE JUSTICIA al aceptar el cargo no prestó el debido juramento de ley, tal como imperativamente lo establecen los Artículos 1 y 7 de la ley de Juramento, por tanto todo lo actuado es nulo y debe ser revocado…” este Juzgado señala al respecto que tal alegato es un defecto de forma contenido en el presente asunto el cual puede ser subsanado, sin que el mismo sea materia cuestionable para el decreto de la medida. Por tal motivo visto se ordena a la veedora Judicial designada prestar el juramento de Ley respectivo, ello conforme la norma ut supra señalada.
Así pues, el Tribunal, verificado el cumplimiento los extremos concurrentes anteriormente señalados; considera que la oposición planteada debe ir dirigida a desvirtuar los extremos legales concurrentes que llevan al Juez a decretar la medida cautelar. Es decir, oponerse a la medida preventiva es requerir al Juez la revisión de una medida decretada y ejecutada, por considerar que se decretó y se ejecutó sin la fundamentación legal exigida, violando la normativa expresa o las condiciones de existencia que le son propias a dicha cautela. Así la oposición de la parte debe ir dirigida a demostrar el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida, a destruir aquéllos fundamentos fácticos que el Juez de mérito consideró para decretar la medida.
En consecuencia, de acuerdo a las atribuciones que le impone la Ley al Juez, pues, tiene por norte descubrir la verdad de los hechos y actos de las partes, a fin de procurar conocer la causa en los límites de su oficio, ateniéndose a las normas de derecho, y al tener como límite de actuación y juzgamiento lo que hubiese sido alegado y probado en autos. En este orden de ideas, considera este Juzgador que mal puede la representación judicial de la parte demandada pretender enervar la medida Preventiva Innominada decretada en el presente juicio, con la sola argumentación de que el Juez no analizó los extremos para decretar la medida puesto que a su decir de haberlo efectuado habría declarado improcedente la misma.
Sobre tal afirmación, es menester señalar que negar la tutela cautelar, a quien cumple con las exigencias de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, implicaría una violación al derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, uno de cuyos atributos fundamentales es el derecho a la ejecución del fallo, lo cual solo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar, ahora bien cuando el juez verifica el cumplimiento de los extremos para la procedencia de la cautelar solicitada, no puede negarla, por el contrario, está obligado a decretarla, por lo que este Tribunal al acordar la medida innominada no violó derecho alguno de la parte demandada.
Ahora bien, visto que no quedó probada la oposición formulada por la representación demandada, este Juzgado forzosamente debe DECLARAR SIN LUGAR LA OPOSICIÓN A LA MEDIDA INNOMINADA, que fuere opuesta por la representación de la parte demandada conforme las determinaciones señaladas Ut Supra.
A los efectos de subsanar el error material indicado por la parte, se ordena a la Veedora Judicial designada ciudadana A.C.C., a que comparezca ante este Tribunal al Tercero (03) día de despacho siguiente a la presente fecha a que preste el Juramente de Ley; y pueda cumplir con la misión para lo cual fue designada; es decir, garantizará una sana administración de la sociedad mercantil M.S.S., C.A., tendrá en el desempeño de sus funciones las más amplias facultades de fiscalización, administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que tanto la Ley, como los Estatutos Sociales, confieren a la Asamblea de Accionistas, a los Administradores y a los demás órganos de administración de la mencionada compañía, observar y determinar como está siendo manejada la administración de los bienes (activos y pasivos) de la Sociedad Mercantil M.S.S. C.A., empresa de este domicilio e inscrita ante el Registro Mercantil Primero del Estado Falcón, en fecha 15 de Noviembre de 1993, bajo el No. 73, Tomo 72-A-1993. Revisar los balances, estados de ganancias y pérdidas, así como todo registro administrativo y contable, y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante este Tribunal de manera mensual; Asistir a las reuniones de los miembros de la empresa M.S.S. C.A., así como a las asambleas de accionistas con voz, pero sin voto. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos de las acciones propiedad de cada uno de los socios; incluyendo inventario de todo el dinero circulante, cuentas bancarias, de los clientes, de los bienes, y en general, de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación. En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión y vigilancia, en lo que respecta al número de acciones que le corresponden a cada socio dentro de la empresa, debiendo realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de los bienes se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración, debiendo informar periódicamente a este Tribunal del desarrollo de su gestión. Se hace constar que el veedor no sustituirá al comisario de la empresa M.S.S. C.A., pero tiene facultad administrativa. Asimismo dicho auxiliar de justicia en aras de garantizar una sana administración de la sociedad mercantil M.S.S., C.A., tendrá en el desempeño de sus funciones las más amplias facultades de fiscalización, administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que tanto la Ley, como los Estatutos Sociales, confieren a la Asamblea de Accionistas, a los Administradores y a los demás órganos de administración de la mencionada compañía. Vale destacar, que el Director Operativo, queda suspendido en sus funciones, por tanto, estará impedido de: 1) movilizar fondos de las cuentas bancarias de la empresa, 2) girar instrucciones a los clientes, arrendatarios, proveedores de la empresa y/o relacionados comercialmente, a través y/o utilizando medios electrónicos y cualquier tipo de comunicación, en el sentido, de solicitar sean depositadas, transferidas y/o consignadas, cantidades de dinero, por concepto de arrendamiento o cualquier titulo, relacionado con el objeto social de la empresa M.S.S., C.A., en cuentas bancarias cuyos titulares sean particulares o terceros extraños a la compañía. Al tomar posesión de su cargo el Administrador Judicial, éste tendrá atribuciones, facultades y/o poderes, para solicitar y ejecutar auditorias, inventarios de contratos, convenios, negociaciones, compromisos, proyectos, documentación, bases de datos y sistemas de información de la empresa M.S.S., C.A., y podrá realizar los actos administrativos necesarios a objeto de mantener la continuidad, funcionalidad y operatividad de la compañía. Del mismo modo deberá presentar al Tribunal, dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la aceptación de su cargo, el primer informe preliminar, con vista a los estados financieros y la situación encontrada en la mencionada sociedad mercantil M.S.S. C.A., tal y como quedará establecido en forma expresa y precisa en el dispositivo de este fallo, con arreglo a lo pautado en el Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así lo decide finalmente este Operador de Justicia.
III
Por las razones precedentemente expuestas, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley declara SIN LUGAR la oposición a la medida cautelar innominada decretada por este Juzgado en fecha 27 de Marzo de 2017, es decir, se mantiene vigente la medida antes indicada, sin embargo; se ordena a la Veedora Judicial designada ciudadana A.C.C., a que comparezca ante este Tribunal al Tercer (03) día de despacho siguiente a la presente fecha a que preste el Juramente de Ley; y pueda cumplir con la misión para lo cual fue designada descritas anteriormente. Así se decide...”.
Contra dicho fallo, la representación judicial del codemandado R.T.J. interpuso recurso de apelación, y en los informes rendidos ante esta alzada, expuso, en síntesis, lo siguiente:
Manifestó, que el a quo dictó su fallo de forma extemporánea por adelantado, sin haber dejado transcurrir el lapso probatorio de la oposición de 8 días hábiles como lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y que con ello se ha violado el derecho a la defensa y del debido proceso
Señaló, que la medida preventiva de designación de veedor fue decretada y ejecutada sin que el auxiliar de justicia hubiese prestado previamente juramento legal, lo cual pretendió ser subsanado en el fallo recurrido como si fuera un defecto de forma o error material
Alegó, que dicho fallo viola la doctrina del tribunal supremo de justicia que expresamente fue acogida por el tribunal que decretó la medida, en el cual se exponen claramente las funciones de vigilancia del veedor judicial como funcionario auxiliar de justicia; es decir, adujo que el juez se extralimitó cuando le confirió funciones de administración y disposición de todos los bienes y activos de la sociedad mercantil M.S.S., C.A.
Finalmente, adujo que el a quo omitió pronunciarse con respecto a los argumentos vertidos en el escrito de oposición a la medida, entre otros, que el decreto es contradictorio, viola el principio de proporcionalidad de la medida cautelar, que no hay falta absoluta de directores en la sociedad mercantil M.S.S., C.A. y que se afectan los derechos de esta, por no ser parte en el juicio.
Por su parte, la representación judicial de los actores indicó que el decreto de medida cautelar fue solicitado para evitar que a sus representados se les ocasionen daños económicos y materiales; así como para evitar una posible y eventual dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes que integran la totalidad de los activos de la comunidad hereditaria entre las partes en litigio, entre ellos, el 50 % de las acciones pertenecientes al causante R.J.T. en M.S.S., C.A.
Refirió, la situación en que se encuentra el referido ente mercantil desde el punto de vista de su representación legal, y que existen “irregularidades en el manejo de los fondos de la empresa” por parte del accionista y codemandado R.T.J.S..
Insistió, en que se encuentran satisfechos los extremos de procedencia para el decreto de la medida cautelar innominada bajo examen.
Dentro de este marco, deduce quien acá sentencia que el problema jurídico a resolver se circunscribe a verificar la juridicidad del decreto –por parte del a quo- de la medida preventiva innominada, consistente en la designación de un veedor judicial a la sociedad mercantil M.S.S., C.A., y por ende, si se encuentran satisfechos los requisitos de procedibilidad exigidos por el artículo 588 parágrafo primero del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, el tribunal observa:
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Es conveniente comenzar por referir, que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, no obstante, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad, siendo precisamente esto la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva. En tal sentido, las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional.
Sobre este particular, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el fallo N° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.
De acuerdo con el citado extracto, deduce quien aquí decide que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
Por otra parte, aun siendo las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; sin embargo, se conceden solo cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Esto se patentiza, en el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia nº 00287, de fecha 18 de abril de 2006, expediente Nº AA20-C-2005-000425, con ponencia del Dr. A.R.J., al expresar lo siguiente:
“…Esta sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez mas, que el otorgamiento de providencias cautelares solo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) La presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), 2) que exista riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y las pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello….Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión. Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serian tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo….El peligro de mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada, otra causa es los hechos del demandado para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada...Adicionalmente el legislador exige al solicitante, la presentación de un medio de prueba que sustente o apoye la solicitud, ello con la finalidad de proveer al juzgador de los elementos necesarios para obtener un juicio valorativo de probabilidad sobre la pertinencia de lo reclamado y así determinar la procedencia del decreto de la medida solicitada...”.
Por otro lado, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00870, de fecha 5 de abril de 2006, con ponencia de la magistrada Dra. Y.J.G., expediente Nº 2003-0202, estableció lo siguiente:
“…el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuiris); el peligro grave de que quede ilusoria le ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede juzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño o violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendientes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el Tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra…”.
Corolario del citado extracto, se advierte que la providencia cautelar innominada está destinada a evitar que durante el transcurso de un proceso, las partes desplieguen una conducta atentatoria a los principios de lealtad y probidad procesal, pues las mimas están destinadas a garantizar, de manera posible y eficaz la futura ejecución del fallo. En efecto, por la naturaleza de las medidas cautelares innominadas, las mismas tienden a prevenir no solo el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, sino a evitar que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
Resalta así la importancia que tiene para el decreto de una medida cautelar innominada, adicionalmente a las clásicas exigencias del “periculum in mora” y “fumus boni iuris”, el requisito del “periculum in damni”, que se une a los elementos sustanciales y formales que distinguen a las cautelares innominadas de las cautelares típicas, esto es, el peligro manifiesto de que una de las partes con su conducta pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Y, todo esto requiere como condición sine quanon que la parte que solicita la medida cautelar acredite los extremos de ley para su procedencia, es decir, elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad, con fundamentado en los artículos 585 y 588 de la Ley de Trámites Civiles. En efecto, resulta necesario tener en cuenta la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos, para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley.
En las generalizaciones anteriores, aprecia esta alzada que la pretensión que la parte actora hace valer en la demanda tiene como objeto la partición de los bienes que conforman la comunidad hereditaria derivada del fallecimiento del ciudadano R.J.T., quien –según se expuso en la demanda- era propietario de trescientas acciones nominativas en la sociedad de comercio M.S.S., C.A., ya identificada.
Con base a ello, pidió al a quo decretare medida preventiva innominada por medio de la cual se designe un “administrador judicial” que se encargue de la administración de los negocios de la empresa, para evitar que a sus representados se les ocasionen daños económicos y materiales, así como una posible y eventual dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes que integran la totalidad de los activos de la empresa, impidiendo así cualquier acto que pretenda hacer ilusoria la ejecución del fallo.
Para fundamentar tal pedimento, aseveró en el libelo: (i) que forman parte del patrimonio hereditario el 50 % de trescientas (300) acciones que pertenecían al referido causante en esa sociedad; (ii) que dicho ente mercantil se encuentra en plena explotación de sus operaciones comerciales; (iii) que conforme el artículo 14 de sus estatutos sociales, el director general es el único miembro de la junta directiva con carácter de exclusividad, quien tiene atribuido los más amplios poderes de administración y disposición de los bienes de la sociedad; (iv) que según acta de asamblea general de accionistas celebrada el 24 de abril de 2007, se resolvió por unanimidad designar como director gerente a R.J.T., el causante en la presente causa, por tanto quedando acéfala de representación al producirse la muerte de su director general, determinando que la “empresa” se encuentra en condiciones que no son normales para su funcionamiento; (v) que a pesar que los artículos 12 y 13 se establece lo concerniente a la falta absoluta de los directores y su duración, no obstante, en cuanto a los suplentes se observa en el artículo 20 que serían designados cuando fuese necesario, pero nunca se hizo tal designación para los cargos gerenciales; (vi) que en vida del causante R.J.T., la referida compañía manejaba varias cuentas bancarias; y, que luego de la muerte de aquél, los herederos acordaron en fecha 20 de octubre de 2016, abrir una cuenta corriente en el Banco Provincial, ubicado en Tucacas, estado Falcón, que sería manejada con la firma conjunta de R.T.J.S. y M.F.J.S., quedándose el primero de los nombrados con la tarjeta de debido suministrada por la institución bancaria; (vi) que posterior a ello, sus representados tuvieron conocimiento de la existencia de irregularidades en el manejo de los fondos de la “empresa” por parte de R.T.J., entre ellas dilapidar fondos depositados en el Banco Provincial, abrir nuevas cuentas a su nombre pidiendo a los clientes que efectuaran en ellas los pagos que correspondía a M.S.S., C.A., para luego generar un correo electrónico dirigido a todos los clientes exponiendo que por presunto “jaqueo”, efectuaran los depósitos en una cuenta corriente en el Banco Banesco a nombre de la compañía; (vii) que no obstante que a sus representados, en condición de herederos, les pertenece el 50 % de las acciones, el referido accionista se niega a suministrar información de la administración, como tampoco permite el acceso a alguna información relacionada con el giro comercial, por lo cual existe el fundado temor que se puedan estar asumiendo obligaciones en nombre de la compañía, lo cual puede afectar el patrimonio de los herederos, quienes tendrán que soportar conjuntamente acreencias sin haber sido consultados; y (vii) que el referido R.T.J., ha procedido a realizar adelanto de dividendos en la “empresa”, es decir ha transferido cantidades de dinero de la compañía bajo su único criterio, con contar con la aprobación unánime de los miembros de la respectiva sucesión, tal como consta en misiva de fecha 5 de febrero de 2017.
Dicho pedimento fue acogido por el a quo, pues como quedó dicho ut supra, en el fallo contra el cual se recurre ratificó el decreto de designación como veedora judicial a la ciudadana A.C.C., instándola a comparecer al tercer día de despacho siguiente a prestar el juramento de ley, y –de esta manera- pueda cumplir con la misión para la cual fue designada; esto es, según expuso, garantizar una sana administración de la sociedad mercantil M.S.S., C.A., teniendo en el desempeño de sus funciones las más amplias facultades de fiscalización, administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que tanto la ley, como los estatutos sociales, confieren a la asamblea de accionistas, a los administradores y a los demás órganos de administración de la mencionada compañía; revisar los balances, estados de ganancias y pérdidas, así como todo registro administrativo y contable, y emitir su informe, el cual deberá ser presentado por ante ese tribunal de manera mensual; asistir a las reuniones de los miembros de la empresa M.S.S. C.A., así como a las asambleas de accionistas con voz, pero sin voto. Adicionalmente, deberá proceder a la realización de un inventario de los activos y los pasivos de las acciones propiedad de cada uno de los socios; incluyendo inventario de todo el dinero circulante, cuentas bancarias, de los clientes, de los bienes, y en general, de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación. En definitiva, el veedor tendrá las más amplias facultades de supervisión y vigilancia, en lo que respecta al número de acciones que le corresponden a cada socio dentro de la empresa, debiendo realizar las observaciones que resulten conducentes para que la administración de los bienes se desarrolle bajo los parámetros de la más sana administración. Se hace constar que el veedor no sustituirá al comisario de la empresa M.S.S., C.A., pero tiene facultad administrativa. Asimismo dicho auxiliar de justicia en aras de garantizar una sana administración de la sociedad mercantil M.S.S., C.A., tendrá en el desempeño de sus funciones las más amplias facultades de fiscalización, administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que tanto la Ley, como los estatutos sociales, confieren a la asamblea de accionistas, a los administradores y a los demás órganos de administración de la mencionada compañía. Vale destacar, que el director operativo, queda suspendido en sus funciones, por tanto, estará impedido de: 1) movilizar fondos de las cuentas bancarias de la empresa, 2) girar instrucciones a los clientes, arrendatarios, proveedores de la empresa y/o relacionados comercialmente, a través y/o utilizando medios electrónicos y cualquier tipo de comunicación, en el sentido, de solicitar sean depositadas, transferidas y/o consignadas, cantidades de dinero, por concepto de arrendamiento o cualquier titulo, relacionado con el objeto social de la empresa M.S.S., C.A., en cuentas bancarias cuyos titulares sean particulares o terceros extraños a la compañía. Al tomar posesión de su cargo el administrador judicial, éste tendrá atribuciones, facultades y/o poderes, para solicitar y ejecutar auditorias, inventarios de contratos, convenios, negociaciones, compromisos, proyectos, documentación, bases de datos y sistemas de información de la empresa M.S.S., C.A., y podrá realizar los actos administrativos necesarios a objeto de mantener la continuidad, funcionalidad y operatividad de la compañía.
Pues bien, resulta importante destacar que, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al referirse a estos funcionarios ad hoc, ha ratificado su existencia en el proceso judicial, en el entendido que dichos auxiliares en ningún caso deben suplantar los órganos de administración regularmente establecidos por vía estatutaria. Véase al respecto, decisión del 28 de mayo de 2003 de la Sala Constitucional del TSJ, con ponencia del Magistrado Dr. J.M.D.O., en el expediente 02-2122. En todo caso, tal como lo advirtió el propio a quo en el decreto de la medida preventiva bajo examen, la mencionada Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 18 de diciembre de 2003, con ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., expediente N° 03-1485, hizo el siguiente pronunciamiento:
“…Ahora bien, en cuanto al fondo del asunto debatido, aprecia esta Sala que en sentencia Nº 03-1356 del 28 de mayo de 2003, Caso: Distribuidora Fritolin C.A., al entrar a analizar las causales de inadmisibilidad de una acción de amparo constitucional contra una decisión, por la cual se había designado un veedor para una sociedad mercantil (situación análoga al caso de autos), estableció no sólo la importancia de la subsidiariedad de la acción de amparo, sino que la designación del veedor no haya excedido las funciones de vigilancia y control.
Dicho fallo estableció:
“De este modo, se evidencia que el juez atribuyó al ´veedor` funciones de supervisión, control y vigilancia, que no se extienden hasta la necesidad de obtener una autorización para realizar los actos de administración o disposición, sino que se refieren a la facultad de conocer el destino que se le da a los activos de las sociedades”.
Resulta pues, de suma importancia establecer cuales fueron las atribuciones conferidas al veedor designado por el fallo impugnado, para luego determinar si efectivamente se excedió en las funciones de supervisión, control y vigilancia.
(…omissis…)
Del análisis del auto impugnado, anteriormente citado, se evidencia que al veedor designado le fueron conferidas atribuciones respecto a la vigilancia, control y supervisión de la actividad comercial desarrollada por las empresas cuya liquidación es solicitada en el juicio principal, lo cual no constituiría per se violación alguna a los derechos invocados por el demandante.
En efecto, del análisis de las atribuciones conferidas al veedor en los primeros cinco (5) numerales del auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, no se evidencia facultad alguna de administración o disposición, que incidan en la toma de decisiones por los órganos que estatutariamente han sido designados o en la forma de adquisición, administración o disposición de los bienes de Cotécnica C.A., y sus filiales, consecuencia de lo cual, esta Sala desestima las pretendidas violaciones constitucionales de los derechos a la libertad de asociación, de comercio y de propiedad, consagradas en los artículos 52, 112 y 115 de la vigente Constitución. Así se declara.
No obstante, cuando el auto del 2 de abril de 2003, dictado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, impone a los órganos normales de administración de Inversiones Cotécnica C.A., la obligación de notificar todos los actos que excedan de la simple administración, de someterlos a la opinión favorable del veedor y de atribuir consecuencias sobre la validez de los negocios jurídicos realizados sin la participación previa o sin la opinión favorable del veedor, estaría excediendo los límites de las facultades de supervisión, control y fiscalización, violando con ello el derecho a la libertad de asociación consagrado en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual se declara la nulidad parcial del auto impugnado…”.
En este mismo sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de julio de 2008, con ponencia del Magistrado Dr. P.R.H., expediente N° 07-1291, hizo el siguiente señalamiento:
“…En cuanto a las medidas que acordó la Juez n.° 12 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Sala aprecia, tal como lo hizo el a quo constitucional, que las mimas fueron dictadas con extralimitación de funciones, por cuanto desbordaron el poder cautelar que tiene el juez, toda vez que las cautelas se producen en un juicio de divorcio entre los ciudadanos (…) pero obraron contra personas naturales y jurídicas que no son parte en dicho juicio. Además, de manera arbitraria, dejó sin efecto mandatos que habían legalmente conferidos por sus poderdantes.
Al respecto, esta Sala asume el criterio que estableció la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión del 8 de julio de 1997 (caso: Café Fama de América), a través de la cual se sostuvo que el nombramiento de administradores ad hoc, como medida cautelar innominada, debía estar limitado por las normas de Derecho Mercantil (Código de Comercio), por lo que las atribuciones que se confieren a estos administradores no podían sustituir las de los diferentes órganos de las sociedades, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas. En efecto, las sociedades mercantiles se encuentran integradas por varios órganos: los Administradores, la Asamblea y los Comisarios, cuyas funciones son atribuidas por los estatutos sociales y por la Ley, lo cual permite que se controlen entre sí y que la voluntad de la mayoría de los socios sea la que prevalezca. Es por ello que la intervención del juez en el funcionamiento interno de las compañías debe estar limitada, ya que, de lo contrario, se alterarían y violentarían las funciones legal y estatutariamente conferidas a los referidos órganos. Dicha limitación tiene su justificación en que una decisión judicial no puede ubicarse por encima de las regulaciones que establecieron los socios en los estatutos, so pena de infracción al derecho constitucional de asociación.
En consecuencia, en criterio de esta Sala, la Juez agraviante que emitió la providencia cautelar se excedió en el ejercicio de su poder cautelar, con lo cual infringió derechos y garantías constitucionales, pues, sin duda, injurió derechos de terceros ajenos al juicio de divorcio, cuando sustituye la voluntad de la asamblea de accionistas de las sociedades, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sin que a este Administrador ad hoc se le impusieran limitaciones en su actuación, de modo que, a través de esa desmedida protección cautelar, podrían ocasionarse daños irreversibles e irreparables a través de la sentencia definitiva, en caso de que se hiciera un ejercicio desmedido de la función de Administrador.
De todo lo anterior se colige que el fallo de la Corte Superior estuvo ajustado a derecho cuando consideró procedente la tutela constitucional que invocó la parte actora, una vez que comprobó la vulneración de los derechos al debido proceso, a la defensa, a la asociación, a la libertad económica y a la propiedad, como consecuencia del decreto de medidas cautelares que expidió la Juez n.° 12 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en el juicio por divorcio entre los ciudadanos …”.
Como puede verse entonces, en casos como el de autos, la Sala Constitucional orienta al juez para obrar con prudencia al momento de dictar una medida preventiva innominada, pues el límite de estas y de la creatividad judicial para otorgar la cautela, viene dado porque con ellas no se violen leyes y menos la Constitución; recuérdese además que, las medidas preventivas innominadas tienen por objeto autorizar o prohibir determinados actos y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión; excepcionalmente pueden recaer sobre bienes. Por manera que, resulta claro que el nombramiento de administradores o veedores judiciales no puede chocar con las normas sobre derecho societario, ni pueden estos sustituir a los órganos de la compañía, ni a la asamblea, ni tomar medidas en contra de las decisiones de las asambleas; en fin, no podrían ir contra lo establecido en el Código de Comercio ni los estatutos sociales.
Con base a todo lo antes expuesto, en el caso concreto de marras, resulta forzoso para esta alzada colegir que el a quo se extralimitó al designar como medida preventiva innominada a un veedor judicial asignándole “en el desempeño de sus funciones las más amplias facultades de fiscalización, administración, disposición, control y vigilancia, incluyendo todas las atribuciones que tanto la ley, como los estatutos sociales, confieren a la asamblea de accionistas, a los administradores y a los demás órganos de administración de la mencionada compañía”; tal extralimitación se pone de manifiesto además, cuando le impone el deber de realizar un inventario de los activos y los pasivos de las acciones propiedad de cada uno de los socios; incluyendo inventario de todo el dinero circulante, cuentas bancarias, de los clientes, de los bienes, y en general, de todo aquello que pudiese ser susceptible de afectación; y lo que es más grave aún, cuando ordena que el director operativo queda suspendido en sus funciones y por tanto impedido de: “1) movilizar fondos de las cuentas bancarias de la empresa, 2) girar instrucciones a los clientes, arrendatarios, proveedores de la empresa y/o relacionados comercialmente, a través y/o utilizando medios electrónicos y cualquier tipo de comunicación, en el sentido, de solicitar sean depositadas, transferidas y/o consignadas, cantidades de dinero, por concepto de arrendamiento o cualquier titulo, relacionado con el objeto social de la empresa M.S.S., C.A., en cuentas bancarias cuyos titulares sean particulares o terceros extraños a la compañía”. Con ello revela, sin lugar a dudas, que está sustituyendo la voluntad de la asamblea de accionistas de la sociedad, a través de la creación de un régimen de administración diferente del que decidieron los accionistas, sobre todo cuando señala que “al tomar posesión de su cargo el administrador judicial, éste tendrá atribuciones, facultades y/o poderes, para solicitar y ejecutar auditorias, inventarios de contratos, convenios, negociaciones, compromisos, proyectos, documentación, bases de datos y sistemas de información de la empresa M.S.S., C.A., y podrá realizar los actos administrativos necesarios a objeto de mantener la continuidad, funcionalidad y operatividad de la compañía”.
Por otro lado, vale acotarse que la compañía anónima es una sociedad de capital, en la cual las obligaciones sociales están garantizadas por un capital determinado y en las que los socios están obligados para con la sociedad hasta por el monto de su acción. La responsabilidad de los socios es frente a la sociedad, no ante terceros, y se rige por el código de comercio, por las normas generales del contrato de sociedad mercantil y supletoriamente por las normas generales del contrato de sociedad civil, que no contravengan a las que específicamente le son aplicables. En este sentido, se concibe como un contrato mercantil, salvo algunas excepciones en razón de su objeto, o por la actividad que realizan o por determinarlos ciertas leyes especiales (actividad agrícola, pecuaria, minas, etc.), a la vez que un comerciante ex artículo 10 del Código de Comercio.
Por lo demás, se precisa que una característica de este tipo de asociación es que la persona de los socios desaparece en ella por completo, no ofreciendo la sociedad más garantía que su capital social; de donde resulta de suma importancia referir la norma contenida en el artículo 201 del Código de Comercio, a tenor del cual las compañías constituyen personas jurídicas distintas de los socios. Se deduce así, entre otros aspectos y como consecuencia de la personalidad jurídica que adquiere con la inscripción, fijación y publicación en el Registro del documento constitutivo, que la compañía tiene un patrimonio propio; ningún socio puede disponer del capital social para usos propio; la compañía ejerce el comercio en su nombre propio, diferente del de cada uno de los socios; puede obrar en juicio contra los socios y, a su vez, puede ser demandada por ellos; finalmente, como quiera que la propiedad de los bienes sociales pertenece a la sociedad, los socios no pueden por su cuenta enajenar los bienes sociales, ni aún en la parte que pueda corresponderles, y el efecto declarativo de la partición remonta solamente a la época de la disolución de la sociedad. (José L.A., Tratado de las Sociedades Civiles y Mercantiles, Gráficas Armitano, C.A., 5ª edición, Caracas, 1976, p.).
Lo anteriormente expresado viene colación, porque no es un hecho controvertido entre las partes que M.S.S., C.A. quedó inscrita en el Registro Mercantil Segundo del estado Falcón, en fecha 15 de noviembre de 1993, bajo el N° 73, Tomo 72-A-1993, por lo cual goza de personalidad jurídica, y que el mencionado R.J.T. era accionista en dicho ente mercantil; tampoco es un hecho controvertido, que el codemandado R.T.J.S. además de ser coheredero junto a los demandantes, y por tanto participante con una cuota parte sobre las acciones del causante, es al mismo tiempo accionista de esa compañía.
Partiendo de tales consideraciones, no luce pertinente ni idóneo que en una pretensión de partición de bienes entre coherederos, entre los cuales figura un determinado número de acciones cuyo titular es el causante común, se designe un veedor judicial que en realidad es un administrador que sustituye a los órganos naturales de la compañía; pues en efecto, se le han concedido no solo facultades de vigilancia sino que va más allá, abarca facultades de administración y disposición, amén de suspenderse en sus funciones al codemandado R.T.J.S., quien según se ha expuesto por ambas partes es accionista y, al parecer, tiene cargo directivo en M.S.S., C.A. Incluso, es de suyo que por efecto del fallecimiento del ciudadano R.J.T., sus herederos, entre ellos los demandantes, serían considerados igualmente accionistas y por tanto formando parte de la asamblea de accionistas, que como órgano supremo es el que gira instrucciones a su órgano de administración. Dicho sea de paso, es de precepto que en caso de muerte del accionista, y no formulándose oposición, bastará para obtener la declaración del cambio de propiedad en el libro respectivo y en los títulos de las acciones, la presentación de estos títulos, de la partida de defunción y, si la compañía lo exige, un justificativo declarado bastante por el Tribunal de 1ª Instancia en lo Civil, para comprobar la cualidad de herederos. (Vid. Art. 296 Cco).
En otro sentido, si bien es cierto que en materia cautelar el juez goza de amplias facultades para decretar medidas que tiendan a resguardar el interés de los accionistas, ello en atención a que la tutela judicial efectiva constituye garantía que se encuentra expresamente consagrada en el texto de la Constitución, específicamente en los artículos 26 y 49, y en atención a los postulados que la informan, este derecho fundamental se desdobla en la protección cautelar efectiva que garantice que el proceso no se convierta en un daño o lesión para el que tiene la razón; no obstante, en el presente caso, debemos centrar la atención en el hecho de que la demanda de partición versa sobre el 50 % de las acciones del fallecido R.J.T., y no sobre el conjunto de bienes que puedan conforman el capital social de M.S.S., C.A., que en el fondo es lo que aparentemente pretenden proteger los actores ante el temor de que el codemandado R.T.J.S. pueda disponer libremente de los bienes de la compañía. Se comprende entonces, la razón por la cual no resultaría procedente la designación de un funcionario ad hoc, que el a quo denominó veedor judicial, sustituyendo a los órganos naturales de la compañía, otorgándoseles facultades que excedan de la simple administración, e incluso con la posibilidad de realizar actos que en alguna forma comprometan el destino del patrimonio que se administra, como ha sucedido en el caso de marras, afectándose a un tercero en el juicio. Recuérdese que, la finalidad de estos funcionarios radica solamente en mantener una suerte de supervisión y vigilancia en la administración de la sociedad para garantizar la transparencia de sus operaciones comerciales. En resumen, la medida preventiva bajo examen ha de ser revocada por ilegal y desconocer los precedentes establecidos por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia, ex ante invocados; así se decide.-
En cuanto al planteamiento que formula la representación judicial del codemandado R.T.J.S., de que el fallo recurrido fue dictado de forma extemporánea sin haberse dejado transcurrir completamente el lapso de la articulación probatoria de la oposición de ocho (8) días hábiles, tal como lo establece el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, cabe considerar que, no consta en autos cómputo de los días de despacho transcurridos entre el 5 de mayo de 2017, fecha en la cual según las actas de este cuaderno separado tuvo su primera actuación y formuló oposición, y el 24 de mayo de 2017, fecha en la cual el a quo profirió el fallo declarando sin lugar dicha oposición. En todo caso, debemos advertir que “la oposición a la cautelar innominada no es a partir de la ejecución sino del simple decreto que la acuerda pues en este caso existe una norma especial (parágrafo segundo del artículo 588 CPC) frente a la general (artículo 602 y siguientes”; de modo pues que, como este tipo de medidas sólo versan sobre las conductas de las partes, cuando el juez la decreta, se entenderá consumada cuando se le notifica a la parte contra la cual va dirigida, pero si la parte está citada, con el simple decreto de la medida se entiende ejecutada a los efectos de la oposición pues se entiende que las partes están a derecho; por lo cual, en el caso sub iudice pierde importancia que las resultas de la comisión que libró el a quo a un tribunal municipal con sede en el estado Falcón, se hayan incorporado al presente expediente el 18 de mayo de 2017, es decir con fecha posterior al escrito de oposición. Por manera que, no observa esta alzada que a dicho codemandado se le haya causado algún agravio en sus derechos constitucionales procesales, ya que tuvo oportunidad de alegar y ofrecer medios probatorios. Por lo tanto, disponer lo contrario conduciría a una reposición inútil; así se decide.-
En el mismo tenor, es cierto que A.C. se dio por notificada de su designación como veedora judicial en diligencia del 29 de marzo de 2017; el 5 de abril del mismo año dejó constancia de haber retirado la “credencial” que le acredita con tal carácter; y el 2 de mayo de 2017, se notificó a M.S.S., C.A. del decreto cautelar en cuestión y por ende de la designación que hizo el a quo, y todo esto sucedió sin que dicha funcionara ad hoc hubiere prestado el juramento de ley. Por lo tanto, tal como lo delató la representación judicial del codemandado R.T.J.S., estamos en presencia de un vicio que afecta el orden público, e infecta de nulidad lo actuado sin que se haya cumplido antes con tal formalidad. Sin embargo, posteriormente en diligencia de fecha 30 de mayo de 2017, dicha funcionaria juró “cumplir fiel y responsablemente (su) rol como auxiliar de justicia”, con lo cual, en principio, sería a partir de esa fecha cuando estaría legitimada para entrar en funciones. Siendo así, en opinión de esta alzada, examinar si podía el a quo posteriormente ordenar subsanar la situación procesal que calificó de “defecto de forma” o “error material”, y ordenar a dicha funcionaria prestar juramento dentro del plazo de tres (3) días de despacho siguientes a la publicación de su fallo, resultaría inoficioso, amén de que tal como se dictaminó ut supra, éste fallo debe ser revocado por haberse extralimitado en las facultades que le fueron conferidas a dicha auxiliar. Ergo, lo contrario conduciría igualmente a una reposición inútil; así se decide.-
Cabe considerar, por otra parte, que en las actas del presente expediente no constan las copias de los documentos que, según se lee en el decreto de la medida preventiva innominada, fueron aportados junto al libelo de la demanda. Esto, en principio, impide a esta alzada contar con las fuentes probatorias con las cuales verificar si se satisfacen concurrentemente los extremos para el otorgamiento de la medida preventiva bajo estudio; es decir, se dificulta examinar si los alegatos expuestos por la parte peticionante de la medida, encuentran apoyo para establecer por vía de indicios, y en juicio de verosimilitud, la necesidad de designación de un administrador judicial fue solicitado conforme a lo establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil; así como también, verificar los alegatos expuestos por su antagonista. Téngase en cuenta que, aun cuando el juez debe cumplir con el principio de exhaustividad, tal como lo dispone el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, también es cierto que debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin más limitaciones en ese sentido, que las que le impone la Constitución y la Ley; y, en el presente caso, lo que ha recibido esta alzada es el cuaderno separado contentivo del proceso cautelar, por lo cual, se ve imposibilitado materialmente de valorar los medios probatorios que se hallen en el cuaderno principal.
En todo caso, si bien está dentro de sus potestades solicitar traslados probatorios para tener por norte la verdad y lograr que la litigación no esté de espaldas a la realidad, inclusive de los autos, al apreciarse el señalamiento que el a quo hizo en el decreto de la medida preventiva, en cuanto a que la representación judicial de la parte actora aportó, entre otros documentos, acta constitutiva y actas de asambleas de la sociedad mercantil M.S.S., C.A., inscrita en el Registro Mercantil “Primero” del estado Falcón, en fecha 15 de noviembre de 1993, bajo el N° 73, tomo 75-A-1993, y correos electrónicos, estos resultan insuficientes para colegir -prima facie- que la conducta del codemandado R.T.J.S., en su vinculación con dicho ente mercantil que se insiste es un tercero en el proceso, ponga en evidencia el riesgo manifiesto de la materialización de lesiones graves o de difícil reparación a los derechos que ventilan los demandantes, cuya pretensión está circunscrita a la partición de bienes hereditarios, dentro de los cuales figura un determinado número de acciones del causante común R.J.T.. Dicho sea de paso, bueno es referirlo que las sociedades anónimas cuentan con órganos y mecanismos de vigilancia y control interno a los cuales pueden acudir incluso los accionistas minoritarios, de acuerdo con lo que establece el Código de Comercio; así se decide.-
En resumen, en el presente caso particular, esta alzada determina no solo que el decreto de la medida cautelar innominada de designación de veedor judicial a la sociedad mercantil M.S.S., C.A., ratificado en el fallo recurrido, excede de las facultades que dicho auxiliar de justicia debe ejercer, sino que además, no están demostradas las razones de hecho y de derecho que hagan procedente el decreto de la misma, para lo cual ha de tenerse en cuenta que las medidas preventivas no podrían otorgarse sin la verificación de los requisitos que exige la Ley, cuales son el peligro de ilusoriedad del fallo, consistente en la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando esta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva. Sobre este punto, no se verifica el riesgo de que las acciones sometidas a partición pueda ser dilapidadas, enajenadas, deterioradas, etc.; el fumus bonis iuris, consistente en “la necesidad de que pueda presumirse al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio, reconocerá como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo de la medida precautelativa”, y de allí, la apariencia razonable de su titularidad. Sobre este punto, en principio tan solo estaría probado la condición de coherederos de los sujetos procesales y el estado de comunidad respecto a las susomencionadas acciones cuya titularidad correspondía al De cujus; y, el periculum in damni, consistente en el riesgo de que la parte contra quien se pretende obre la medida, pueda con su conducta causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho cuya tutela jurídica persigue la parte demandante. Sobre esto, no se observa un peligro de daño actual e inminente por causa de la conducta del codemandado, que deba ser contrarrestado.
Sobre la base de todo lo antes expuesto, el recurso de apelación ejercido por la representación judicial del codemandado R.T.J.S., contra el fallo proferido por el a quo en que declaró sin lugar la oposición al decreto de la medida preventiva innominada bajo examen, debe ser declarado con lugar, como se hará en la parte dispositiva del presente fallo; así se establece.-
IV
DECISIÒN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 26 de mayo de 2017, por el abogado en ejercicio de su profesión J.A.M.C., con el carácter de mandatario judicial del codemandado R.T.J.S., ya identificado, contra la sentencia que profirió el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 24 de mayo de 2017, en que declaró sin lugar la oposición ejercida por dicho codemandado contra la medida preventiva innominada decretada en fecha 27 de marzo de 2017, en el juicio que por partición de bienes incoaran los ciudadanos M.C.S.d.J., M.A.d.L.E.J.d.T., C.L.J.S. y M.F.J.S. contra J.R.J.S. y R.T.J.S..
SEGUNDO: CON LUGAR la oposición formulada por la representación judicial del codemandado R.T.J.S., contra al decreto de medida preventiva innominada proferido por el a quo en fecha 27 de marzo de 2017.
TERCERO: SE REVOCA el fallo apelado proferido por el a quo en fecha 24 de mayo de 2017, y por ende el decreto de la medida preventiva innominada de designación de veedor judicial a la ciudadana A.C.C., ya identificada, proferido el 27 de marzo de 2017, queda igualmente revocado.
CUARTO: SE ORDENA el cese en sus funciones a la veedora judicial designada por el a quo, A.C.C., restituyéndose al ciudadano R.T.J.S. en las funciones que le puedan asignar los estatutos sociales de M.S.S., C.A., ya identificada
Se condena en costas de la incidencia a la parte actora.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y NOTÍFIQUESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
EL JUEZ PROVISORIO,
ABG. R.R.B.
LA SECRETARIA ACC,
Á.D.M.
En esta misma fecha siendo las : de la ( : m) se registro y público la anterior sentencia.
LA SECRETARIA ACC,
Á.D.M.
