REPÙBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS
CARACAS, VEINTIOCHO (28) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE (2017)
207º Y 158º
PARTE INTIMANTE: J.G.T.R., R.R.R. y A.C.S., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado con las matrículas Nros 41.242, 206.031 y 216.577, respectivamente, actuando en su propio nombre y representación.
PARTE INTIMADA: M.Q.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-2.098.325; sin representación judicial que conste en las actas del presente cuaderno de medidas.
MOTIVO: INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES (NEGATIVA DE MEDIDA PREVENTIVA)
SENTENCIA: INTERLOCUTORIA
CASO: AP71-R-2017-000601
I
ANTECEDENTES
Conoce esta alzada, del recurso de apelación interpuesto en fecha 1° de junio de 2017, por el abogado R.R.R., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia proferida en fecha 26 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la medida de embargo preventivo que solicitó la parte intimante, en el juicio que por intimación de honorarios profesionales incoaren los ciudadanos J.G.T.R., R.R.R. y A.C.S..
Cabe considerar, que el juicio comenzó mediante libelo que fue admitido por auto de fecha 9 de febrero de 2017, siendo que, previa solicitud de parte, el a quo ordenó abrir el presente cuaderno separado según auto dictado en fecha 22 de febrero de 2017; para luego, en fecha 26 de mayo de 2017, proferir el fallo interlocutorio contra el cual se recurre.
En fecha 1° de junio de 2017, la parte interesada apeló de la decisión emanada del Tribunal de instancia, mediante el cual declaró improcedente la medida preventiva bajo examen.
Por auto de fecha 5 de abril de 2017, el a quo oyó en un solo efecto el recurso de apelación que motiva estas actuaciones.
Así las cosas, en fecha 20 de junio de 2017, esta alzada le dio entrada al expediente, fijando mediante auto el décimo (10°) día de despacho para que las partes presentarán sus respectivos informes, y una vez precluido éste, comenzaría el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones, asimismo, concluido dicho lapso comenzara a computarse el lapso de treinta (30) días continuos para dictar el fallo correspondiente.
En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, procede a hacerlo de la siguiente forma:
II
SÍNTESIS DEL ASUNTO
De acuerdo con la lectura de las actas que integran el presente cuaderno separado, observa este sentenciador que en fecha 26 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia mediante el cual declaró improcedente la medida de embargo preventivo solicitada por los abogados J.G.T.R.R.R.R. y A.C.S., en los siguientes términos:
“(…) En tal sentido, existen dentro del presente procedimiento dos fases o etapas, la primera, en la cual se determina la existencia del derecho al cobro de los honorarios profesionales de quien los exige y la segunda, que se apertura y es consecuencia de haber quedado firme la primera, donde reconocido el derecho al cobro por parte del intimante, el demandado-intimado considera que el monto es exagerado u excesivo y puede acogerse al derecho a retasa de tal monto. Ahora bien, observa este jurisdicente que el presente procedimiento se encuentra en pleno desarrollo de la primera fase o etapa, a saber, la declarativa y que es en esta que se determinara la existencia o no del derecho que asiste al demandante para exigir el pago de honorarios profesionales que alega le adeuda el demandado-intimado. Asimismo, una vez realizadas las anteriores consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales, pasa quien aquí decide a analizar la presencia y comprobación de los requisitos exigidos por la norma procesal para la procedencia de Medidas Cautelares, de la siguiente manera:
1º Fumus B.I.: La parte demandante alega en su escrito de donde deviene el humo de buen derecho que lo asiste, señalando que de conformidad con lo previsto en los artículos 22 y 23 de la Ley de Abogados, se estime al pago de los mismos a la ciudadana M.Q.M.. No obstante, tal como fue advertido por este Juzgador, el presente procedimiento se encuentra en la primera fase o declarativa, en la cual, aún no se ha precisado la existencia o no del derecho que asiste a los demandantes a intimar los honorarios que alega debieron percibir por parte de la demandada y en virtud de ello, no se ha consolidado el derecho que alegan le asiste en el presente procedimiento, por lo tanto no hay posibilidad en esta etapa de verificar la existencia del fumus b.i. en el presente procedimiento,. Y Así se declara.
2º Periculum in mora: No aportó la parte intimante, prueba alguna que permita a este sentenciador determinar la existencia del peligro en la mora por parte del demandado-intimado, razón por la cual no se verifica su existencia en el presente caso. Así se establece.
En virtud de lo antes expuesto, determina este Jurisdicente que en el caso bajo examen el demandante-intimante no demostró la existencia del Fumus B.I. ni del Periculum in mora, extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual resulta forzoso para este Tribunal declarar IMPROCEDENTE, la MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO sobre el bienes muebles propiedad de la parte demandada, solicitada por la parte intimante en su libelo de demanda, por cuanto no se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE(…)”.
A los fines de fundamentar la apelación bajo examen, la parte apelante sostuvo en los informes presentados ante esta alzada, lo siguiente:
Expresó, que el tribunal de la causa exige la existencia del periculum in damni siendo esto un error evidente por cuanto la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia en 1997, señala tal requisito únicamente para el decreto de medidas innomidas, y la medida de embargo preventivo solicitada por ellos es una medida nominada.
Sostuvo, que el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, llamado periculum in mora, se demuestra en las acciones maliciosas de la parte demandada, al intentar un juicio de rendición de cuentas contra su mandante, y finalmente desistido ante falta de argumentos y pruebas para sustentar la respectiva demanda.
Alegó, que debido al fenómeno inflacionario que se desarrolla en la actualidad hace necesario que los jueces tomen todas las medidas necesarias para asegurar la conservación del patrimonio de los justiciables, a pesar de la dilación en el tiempo de sus conflictos judiciales.
Arguyó, que el peligro en la mora está demostrado por la falta de buena fe de la parte demandada al dilatar el cumplimiento de la condena que le fue impuesta la cual quedó definitivamente firme en el año 2016.
Mantuvo, que en cuanto a la presunción del buen derecho cumplió con la respectiva carga probatoria al consignar a los autos copia certificada de todas las actuaciones sobre las cuales se intiman sus honorarios profesionales.
En este contexto, advierte quien aquí sentencia que, el problema a resolver se circunscribe a establecer si resulta o no procedente el decreto de la medida embargo preventivo bajo examen, la cual fue declarada improcedente por el a quo en los términos expuestos ut supra.
En esta perspectiva, el Tribunal observa:
III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Lo primero que debemos destacar, es que las medidas cautelares constituyen un instrumento de la justicia dispuesto para que el fallo jurisdiccional sea ejecutable y eficaz y forman sin duda alguna, una expresión de la tutela judicial efectiva que consagra la disposición jurídica contenida en el artículo 26 constitucional.
En este mismo sentido, se advierte que las medidas cautelares son actos procesales, que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su acción, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto de decretarse como procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces.
Por otra parte, se tiene que a pesar de que los procesos se cumplan normalmente dentro de los lapsos establecidos, llevándose a cabo los actos procesales indispensables y necesarios para lograr la tutela de mérito, no obstante, en función del tiempo necesario para realizar las actuaciones, el proceso puede constituirse en una suerte de ilusoriedad o inefectividad, lo cual genera que los valores y principios del Estado de Derecho y de Justicia no se logren a cabalidad; siendo esta la razón de existir de la tutela cautelar y en general, de toda tutela preventiva.
En el fallo n° 1.256 de fecha 30 de noviembre de 2010, aun cuando fue proferido con respecto al precepto contenido en el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala Constitucional, señaló:
“…La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (ver sentencia N° 269/2000, caso: “ICAP”), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.
Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.
Resulta así oportuno referir a Calamandrei (Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires. 1984.), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.
Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público…”.
Del citado extracto destaca quien aquí decide, que el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus exigencias; y al contrario, negarle tutela cautelar a quien observa plenamente los requerimientos implica una violación a ese mismo derecho fundamental, uno de cuyos atributos esenciales es el derecho a la eficaz ejecución del fallo, lo cual sólo se consigue, en la mayoría de los casos, a través de la tutela cautelar.
Por otra parte, se tiene que la doctrina es conteste al referirse a las providencias cautelares en su razón de ser en el proceso, cual es efectivamente la de garantizar a los ciudadanos el derecho constitucional que tienen de hacer valer sus derechos ante los órganos judiciales del Estado; sin embargo, la tutela cautelar se concede cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que a su vez presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus b.i.). Por consiguiente, la sola afirmación de un simple alegato genérico, con el objeto de obtener del órgano el decreto de una medida preventiva, no constituye razón fundada para la procedencia de la misma, toda vez que los solicitantes debe explanar y demostrar una argumentación fáctica jurídica consistente para acertar en su petición.
Pues bien, en el caso concreto de autos, se observa que la parte accionante, abogados J.G.T.R., R.R.R. y A.C.S., ya identificados, ejercen la acción con el propósito de cobrar a la parte demandada ciudadana M.Q.M., el monto que estiman en concepto de honorarios profesionales por las actuaciones judiciales causadas en la pretensión de rendición de cuentas que incoara la ciudadana prenombrada en contra del ciudadano R.Q.M., sustanciada ante el Juzgado de Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el asunto N° AP11-V-2015-001292 de su nomenclatura interna, en la cual fue condenada en costas la parte demandante.
Desde esta perspectiva, cabe considerar que la estimación e intimación de honorarios profesionales es aquél procedimiento mediante el cual se busca para los abogados el reconocimiento por vía jurisdiccional, de su derecho a recibir el pago, por su actuar en defensa de determinada parte, bien sea que el obligado a cancelar dichos honorarios sea el mismo defendido o el perdidoso en juicio, lo cual se deduce de la norma inserida en el artículo 22 de la Ley de Abogados dispone que:
“(…) El ejercicio de la profesión da derecho al abogado a percibir honorarios por los trabajos judiciales y extrajudiciales que realice, salvo en los casos previstos en las Leyes.
Cuando exista inconformidad entre el abogado y su cliente en cuanto al monto de honorarios por servicios profesionales extrajudiciales, la controversia se resolverá por la vía del juicio breve y ante el Tribunal Civil competente por la cuantía. La parte demandada podrá acogerse al derecho de retasa en el acto de la contestación de la demanda (…)”.
En tal sentido, la pretensión de cobro de honorarios de abogados debe ser tramitada por un proceso autónomo e independiente de aquél donde se realizaron las actuaciones judiciales, en el cual el intimante se encuentra en la obligación de demostrar no sólo el derecho que tiene a percibir honorarios, sino también de probar, la relación de todas y cada una de ellas. Acorde con ello, la doctrina refiere que el proceso de estimación e intimación de honorarios profesionales de abogados está conformado por dos fases perfectamente diferenciadas, la primera que denominan declarativa está relacionada con el examen y la declaratoria sobre la procedencia o no del derecho a cobrar honorarios por el intimante, y la segunda está configurada por la fase ejecutiva o de retasa.
Al respecto, se trae a colación la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 1° de junio de 2011, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.V., expediente N° 2010-000204, caso J.E.C.C., estableció:
“…Establecido lo anterior, visto que uno de los puntos en los cuales se ha centrado la presente delación, se vincula a la correcta observancia del procedimiento para el cobro de honorarios judiciales, esta Sala considera propicia la oportunidad para hacer consideraciones de importancia dirigidas a aclarar varios aspectos del procedimiento en los casos que el abogado reclama el cobro de honorarios causados por actuaciones judiciales, tanto a su propio cliente como al condenado en costas. Más no, de aquellos casos de reclamaciones intentadas por la parte vencedora en costas, que amerita otras consideraciones.
(…omissis…)
El abogado debe afirmar en su demanda un monto por honorarios y la sentencia dictar una condena a pagarlos estableciendo dicho monto desde luego, de modo que la cosa juzgada se forma tan pronto como se dicta la decisión, de forma regular y uniforme sobre lo que la sentencia ha declarado, es decir, sobre el derecho reclamado, y sobre el monto sólo si no es ejercida la retasa.
La realidad procesal, es que el proceso de cobro de honorarios, es un solo proceso, en el cual se ejerce una acción de condena y debe recaer una sentencia de condena, sin la necesidad de separar el derecho al cobro de honorarios y la retasa, para caracterizar como declarativo un período previo del juicio que terminaría sobre una sentencia que no podría pronunciarse sobre el monto de los honorarios.
El fallo debe contener un dispositivo que incluya la referencia a un monto condenado a pagar sobre el cual se formará cosa juzgada, ya sea en los términos indicados en ese respecto por el fallo, si no se ha ejercido la retasa, o en los términos de la decisión que se produzca en la fase de retasa, si la misma se ejerció y desarrolló oportuna y legalmente. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 601, caso: A.B.M. y Otros contra Seguros Los Andes, C.A., expediente 2010-000110).
Bajo esa premisa, el abogado actor debe señalar en su demanda, el monto de los honorarios que pretende debe condenarse a pagar al demandado, y ello integra inexorablemente la causa como un todo, en forma tal que posteriormente, en la sentencia, de prosperar la demanda, resultará un monto condenado a pagar. El condenado sólo podrá pretender que sea ese monto, vale decir, el indicado en la sentencia de condena, el que sea revisado por los retasadores y, el que fije la pauta o tope a los retasadores.
(…omissis…)
Expuesto lo anterior, esta sala procede a señalar que el procedimiento a seguir en materia de cobro de honorarios por actuaciones judiciales intentado por el abogado de manera autónoma o incidental, bien sea contra su cliente o contra el condenado en costas, es el siguiente:
El proceso de intimación de honorarios profesionales de abogado, pautado en el artículo 22 de la Ley de Abogados, tiene carácter autónomo y puede comprender o abarcar dos etapas, una de conocimiento y otra de retasa, según la conducta asumida por el intimado. En la etapa de conocimiento, cuya apertura se produce con la introducción del escrito de estimación e intimación de los honorarios, lo que constituye una verdadera demanda de cobro, una vez citado el demandado, éste dispone de diez días para impugnar el cobro de los honorarios intimados y para acogerse a la retasa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley de abogados. (Cfr. Sentencia de esta Sala, de fecha 11 de agosto de 1993, caso: J.A.G. contra Bancentro C.A). Luego de ello, se debe abrir expresamente por el tribunal, la articulación probatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; esta fase culmina con la respectiva sentencia definitivamente firme de condena, que se pronuncia sobre la demanda o, como fase única, con el solo ejercicio del derecho de retasa, por parte del intimado.
La parte perdedora tiene derecho a que le sea revisada la indicada sentencia de condena dictada en la fase de conocimiento, no sólo por el tribunal de alzada sino incluso por casación, bajo los supuestos y oportunidades previstos por la ley.
En la segunda fase, de retasa, el demandado tiene derecho a que sea retasado el monto condenado a pagar por la sentencia de condena, todo de conformidad con el procedimiento de retasa dispuesto en la ley de abogados, siendo de observar que la solicitud de acogerse al derecho de retasa puede ser ejercido por el demandado en la oportunidad de contestar la demanda, o dentro de los diez días de despacho después de haber quedado firme la sentencia de condena. (Vid. Sentencia de esta Sala Nº 601, caso: A.B.M. y Otros contra Seguros Los Andes, C.A., expediente 2010-000110).
Pues bien, lo primero que ha de establecerse es que, para quien acá se pronuncia, el decreto de medidas cautelares en la fase declarativa del proceso de honorarios profesionales de abogado, en principio, no es procedente, salvo extremas circunstancias que verosímilmente deban acreditarse a los autos, pues es indispensable que el monto reclamado al obligado a pagar honorarios sea una suma líquida, cierta, exigible y de plazo vencido, tal y como lo estableció el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., en sentencia de fecha 9 de marzo de 2004, en el expediente N° 04.9044 de su nomenclatura interna; y por el Juzgado Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Área Metropolitana de Caracas en sentencia dictada en fecha 17 de noviembre de 2006, en el asunto Nº AN32-X-2006-23, nomenclatura interna de ese Tribunal, para ese entonces a cargo de este servidor. El criterio sostenido en el primero de los fallos in comento, es el siguiente:
“…La parte actora ha solicitado la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles descritos en la diligencia de fecha 09.12.2006 (…), los cuales se mencionan a continuación:…establecido lo anterior, se evidencia de las actas procesales que conforman el expediente que de autos no se desprende el requisito para el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, como es la presunción de buen derecho y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.-
Y se dice esto, en el sentido de que la actora aduce que la intimada dejó de cumplir con el pago de sus honorarios profesionales, estimados en la cantidad … (Bs. 107.000.000,00), que la primera instancia reduce a … (Bs. 53.000.000,00)-, hecho éste que implica, que en el caso de que se pretenda asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, dependería de la estimación de la demanda de Honorarios Profesionales hecha por la abogada …, o de la fijación que hace la primera instancia, ambas sujetas a posibilidad de retasa. Ahora bien, para el decreto de una medida cautelar es necesario establecer el monto de la obligación, pues, la base de aseguramiento de la eficacia del fallo, debe ser que la deuda sea liquida, cierta, exigible y de plazo vencido, elementos que no concurren en el cobro de honorarios profesionales de abogados sujetos a retasa, porqué éstas sólo se hacen exigibles y líquidas, una vez establecido por la sentencia de retasa el monto a cobrar.-
De tal suerte, en criterio de quien decide, el pedimento sólo procederá a partir del momento en que sea establecida la cantidad liquida a cobrar, si fuere el caso. Y así de declara.-
Y, cuando se quisiera flexibilizar ese criterio, hay que señalar que la parte solicitante de la medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar no acompañó medio de prueba alguno que deriva en la presunción de que exista riesgo manifiesto de quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que de los autos no se desprende circunstancia de hecho, como lo ha dicho la doctrina, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo… “
Por otra parte, y sobre la base del derecho a una tutela judicial efectiva, estima quien aquí decide que la sola afirmación de la parte accionante no satisface los extremos de ley, establecidos en el artículo 585 de la Ley Adjetiva Civil, para la procedencia del decreto de la medida sub examine, pues ha debido acreditar en autos elementos de convicción que hagan presumir la existencia de los requisitos de procedibilidad que exige la norma citada, cuales son: periculum in mora, y fumus bonis iuris. En efecto, abundante ha sido la jurisprudencia suprema al señalar la estricta sujeción que debe existir entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello.
En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 18 de abril de 2006, caso Ashenoff & Associates, Inc. contra O. Castro y otro, dejó sentado lo siguiente:
“…Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, los cuales son: 1) la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), 2) que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora).
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que fundamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión.
En el presente caso, se tiene dentro de las escasas actas que integran el presente cuaderno separado solo consta el libelo de la demanda que contiene la pretensión de honorarios profesionales reclamados por los accionantes, el auto de admisión de la misma y la decisión recurrida, lo que por si solo no permite establecer al requisito atinente al buen derecho, aun cuando, según lo alegado en el libelo, aportaron copia certificada de la decisión que impartió homologación al desistimiento efectuado en aquel juicio de rendición de cuentas, en que la parte demandada fue condenada en costas; en todo caso, visto que la presente reclamación por honorarios profesionales se encuentra en su fase de declarativa o de conocimiento, en la cual el quantum del derecho deducido en juicio está aún por determinarse, hace difícil establecer la existencia del requisito referido al fumus b.i. (olor a buen derecho); así se establece.
Cabe considerar que la norma contenida en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil consagra, que el juez está obligado a analizar y juzgar todas cuantas pruebas se hayan producido, aun aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cuál sea el criterio del Juez respecto de ellas. Sobre este particular, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 4 de abril de 2001, caso: E.R. contra Pacca Cumanacoa, reiterada, entre otras, en sentencia N° 696, de fecha 25 de septiembre de 2006, estableció lo siguiente:
“…El artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, constituye una obligación para el jurisdicente necesaria para establecer su criterio valorativo de las pruebas incorporadas en el expediente con relación a los hechos. Esta es una de las modalidades previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que permite a la Sala examinar las actas procesales y extenderse al establecimiento y apreciación de los hechos y de las pruebas. En consecuencia, la falta de valoración de algún medio probatorio comporta la infracción por la falta de aplicación del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el cual contiene la obligación reseñada anteriormente, constituyendo su conducta uno de los motivos de excepción previstos en el artículo 320 eiusdem, estableciéndose una de las modalidades del error de juzgamiento contempladas en el ordinal 2º del artículo 313 del mismo Código…”. (Subrayado de la Sala).
De conformidad con el criterio jurisprudencial precedentemente expuesto, queda claro, por una parte, que el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil prevé una obligación para el juez de examinar todas las pruebas para establecer los hechos; y por otro lado, que la infracción de la referida norma, trae como consecuencia errores en el establecimiento de los hechos, situación ésta que sólo puede ser examinada en virtud de las facultades que excepcionalmente ofrece el artículo 320 del texto adjetivo.
Sin embargo, adviértase además que, en reciente sentencia proferida por la misma Sala casacionista, de fecha once (11) de agosto de dos mil dieciséis, con ponencia del Magistrado Dr. G.B.V., expediente N° AA20-C-2015-000627, dictaminó lo siguiente:
“…Por tanto, esta Sala, en apego a los derechos y garantías contenidos en la Carta Política, obligada a propugnar lo dispuesto en el artículo 257 eiusdem, en referencia a que: “No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”, y tomando en consideración que el expediente judicial es uno solo, aunque lo integren varias piezas o cuadernos separados, ha resuelto abandonar parcialmente la doctrina que ha sostenido desde la sentencia N° 334 del 27 de abril de 2004, en lo que respecta a la necesaria ratificación del medio probatorio que se encuentre en un cuaderno distinto al principal, siempre que todas las piezas o cuadernos separados reposen en el mismo tribunal, ratificando de esta manera, el deber de los administradores de justicia, de atenerse a lo alegado y probado en autos, sin más limitaciones en ese sentido, que las que le impone la Constitución y la Ley…”
Acorde con lo anterior, sucede que en el presente cuaderno separado no rielan instrumentos probatorios con los cuales examinar el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la medida cautelar en cuestión, no bastando para ello el sólo dicho de la parte interesada en su decreto. En efecto, como quedó dicho antes, aun cuando los actores sostienen que su derecho nace como consecuencia del fallo que homologó el desistimiento en el juicio de rendición de cuentas incoado por la ciudadana M.Q.G. contra R.Q.M., no obstante, dicho fallo no fue consignado.
En otro sentido, en lo que respecta al segundo de los requisitos, es decir el periculum in mora, que consiste en la expectativa cierta de que quede ilusoria la ejecución del fallo o que, aun cuando esta pueda verificarse (la ejecución del fallo), no obstante, el transcurso del tiempo impondría una carga o gravamen no susceptible de ser restituido por la definitiva, es menester dejar sentado que la parte actora no probó cuáles son esos hechos que verosímilmente apreciados determinan la existencia del peligro en la demora, y que por tanto harían nugatorio el fallo para el momento en que deba ejecutarse, de ser el caso; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis. En efecto, no constata este operador de justicia cual es la certeza del temor al daño que presume la parte actora pudiera causarle la tardanza en la tramitación del presente juicio, en un proceso que atraviesa por dos etapas perfectamente diferenciadas, la primera de conocimiento, en la cual el Juez resuelve sobre el derecho o no de cobrar los honorarios intimados, y en caso afirmativo fija el limite pecuniario; y la segunda, la retasa, la cual comienza con la sentencia definitivamente firme que declara procedente el derecho de cobrar los honorarios intimados, o bien cuando el intimado acepte la estimación o ejerza el derecho de retasa.
Por lo tanto, al no existir acreditado en autos al menos un medio de prueba del cual inferir el derecho que hacen valer los intimantes y por tanto la apariencia razonable de su titularidad; ni el riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, no es procedente otorgar la protección cautelar que motiva esta decisión, pues la parte accionante incumplió con su carga de alegar y probar las razones de hecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la medida preventiva de marras, es decir, no señaló en qué consistía el peligro de ilusoriedad del fallo, ni tampoco aportó medios de prueba que hicieran surgir en este operador jurídico la presunción de tal circunstancia.
Ergo, resulta forzoso para quien aquí suscribe declarar sin lugar el recurso de apelación formulado por la parte actora en fecha 1° de junio de 2017, contra la sentencia interlocutoria que declaró improcedente la medida de embargo preventivo, en el juicio que por intimación de honorarios profesionales incoaren los abogados J.G.T., R.R.R. y A.C.S., en consecuencia se confirma el fallo dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con base la motivación que antecede, lo cual se establecerá de forma expresa y positiva en la sección dispositiva de esta decisión judicial. Y así se decide.
IV
DECISIÒN
Por las razones anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y actuando por Autoridad de la Ley, conforme a los Artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 1 de junio de 2017, por los abogados J.G.T., R.R.R. y A.C.S., actuando en su propio nombre y representación, contra la sentencia interlocutoria proferida en fecha 26 de mayo de 2017, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró improcedente la medida de embargo preventivo solicitada; el cual queda confirmado en los términos aquí expuestos.
SEGUNDO: SE NIEGA el decreto de la medida de embargo preventivo solicitada por los accionantes, en el juicio que por honorarios profesionales incoaren los abogados J.G.T., R.R.R. y A.C.S. contra la ciudadana M.Q.M..
Dada la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.
Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.
En la oportunidad legal, remítase con oficio el presente expediente a su Tribunal de origen.
PUBLÍQUESE y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
El juez Provisorio
Abg. R.R.B.
La Secretaria Acc,
A.D.M.
En esta misma fecha siendo las _________________, se registro y público la anterior sentencia.
La Secretaria Acc,
A.D.M.
Exp. AP71-R-2017-000601
RRB/ADM/KarlaRuiz
