REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
EL
JUZGADO SUPERIOR DÉCIMO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
EXPEDIENTE Nº AP71-R-2016-001104/7.107
PARTE DEMANDANTE:
Sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A. inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 31 de agosto de 1987, anotado bajo el Nro. 19, tomo 76 Sgdo., representada legalmente por su Presidente Ejecutivo, ciudadano RICARDO ROJAS VANOSOSTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y portador de la cédula de identidad No.10.470.418.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos RAMIRO SIERRAALTA, LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, GUSTAVO ADOLFO HANDAM, RAMIRO ANDRÉS SIERRAALTA, DANIEL SIERRAALTA, JUAN PABLO AROCHA y CARLOS MATOS ZERPA, abogados en ejercicio, de este domicilio, e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 29.977, 53.042, 78.275, 154.602, 182.911, 34.215 y 123.505, respectivamente.
PARTE DEMANDADA:
Sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda, en fecha 04 de noviembre de 1994, bajo el Nro. 34, Tomo 167-A Sgdo, en la persona de su Presidente, ciudadano SAMUEL BUSTAMANTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nro. 6.810.380.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadanos VÍCTOR RUBIO MUÑOZ, GONZALO ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, OSWALDO URDANETA BERMÚDEZ, LUÍS GONZALO ÁLVAREZ GONZALO, MARÍA JOSÉ CÁRDENAS y FEDERICO GASIBA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los números 2.528, 4.920, 9.704, 38.387, 221.721 y 71.407, en el orden de los mencionados.
MOTIVO:
Apelación contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre del 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el cuaderno de medidas sustanciado en juicio de cumplimiento de contrato de compraventa.
Verificado el trámite administrativo de sorteo de expedientes, correspondió a este Tribunal Superior conocer de la presente causa a los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto el 31 de octubre del 2016 por el abogado LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada el 20 de octubre del 2016 por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte actora, contra la medida cautelar nominada de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 14 de julio del 2016 por el precitado tribunal, siendo ratificada la medida, y se condenó en costas a la parte actora.
El recurso en mención fue oído en un solo efecto mediante auto del 11 de noviembre del 2016, acordándose remitir el cuaderno de medidas a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial.
En fecha 30 de noviembre del 2016, la Secretaria de este Juzgado dejó constancia de haber recibido el expediente en fecha 29 del mismo mes y año; y por auto de fecha 05 de diciembre del 2016, se le dio entrada al expediente, este ad quem se abocó al conocimiento del presente juicio, se fijó el décimo (10º) día de despacho siguiente a dicha data para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, los cuales fueron presentados oportunamente en fecha 21 de diciembre del 2016 por la co-apoderada judicial de la parte demandada en 2 folios útiles, y por el co-apoderado judicial de la parte actora en 10 folios útiles.
En fecha 09 de enero del 2017, se dictó auto mediante el cual se fijó un lapso de ocho (08) días de despacho para la presentación de observaciones a los informes, los cuales fueron presentados por la abogada MARÍA JOSÉ CÁRDENAS MORILLO, actuando como co-apoderada judicial de la parte demandada en fecha 19 de enero del 2017, constante de tres (3) folios útiles.
En fecha 20 de enero del 2017, se dictó auto mediante el cual este Juzgado dijo vistos y se reservó treinta (30) días calendarios para dictar sentencia.
En fecha 20 de febrero del 2017, se dictó auto mediante el cual este Juzgado difirió el pronunciamiento de la decisión por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes a dicha data para proferir el fallo respectivo.
Estando fuera del lapso anteriormente señalado, se procede a decidir en esta oportunidad, con arreglo al resumen descriptivo, razonamientos y consideraciones que se exponen a continuación:
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Versa el presente asunto de un juicio de cumplimiento de contrato de compraventa seguido por la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A. contra la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A., por ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, siendo admitido por los trámites del juicio ordinario. Se aprecia en el escrito libelar que riela a los folios 02 al 17, que la parte actora solicitó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el bien inmueble objeto de la negociación de compraventa.
Por auto de fecha 21 de mayo de 2015 (f.33 al 37), el Tribunal de la causa vista la solicitud de la parte actora en el libelo de la demanda, decretó medida precautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un local de oficina que forma parte del Edificio de Oficinas y Comercio “Centro Doral”, ubicado en la planta décima sexta (16ta) entre las Avenidas Santa Lucia, Principal de “El Bosque” y Santa Isabel de la Urbanización “El Bosque”, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, identificada con el No.167, con un área aproximada de 161 metros cuadrados, que es propiedad de la parte demandada.
Se evidencia diligencia de fecha 04 de junio de 2015, suscrita por el ciudadano Williams Benítez, en su carácter de alguacil del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, en la cual dejó constancia de la imposibilidad de entregar el oficio del decreto de medida en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao, por cuanto le manifestaron que los datos del inmueble, no coinciden con lo descrito en el Libro de Registros, consignando los oficios librados (f.38 al 40).
Mediante diligencia presentada en fecha 03 de agosto de 2015 por ante el tribunal de la causa, suscrita por los abogados Víctor Rubio y Oswaldo Urdaneta, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada, consignaron un escrito y unos anexos en el que reiteraron el pedimento contenido en el escrito de contestación a la demanda y reconvención, referido a una solicitud de medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la parte actora (f.42 al 58).
En fecha 14 de julio de 2016, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual decretó medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre un inmueble propiedad de la parte actora, constituido por un local de oficina que forma parte del Edificio de Oficinas y Comercio “Centro Doral”, ubicado en la planta décima sexta (16ta) entre las Avenidas Santa Lucia, Principal de “El Bosque” y Santa Isabel de la Urbanización “El Bosque”, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, identificada con el No.166, con un área aproximada de 167 metros cuadrados (f.97 al 101).
Consta que en fecha 26 de julio de 2016, el ciudadano Rosendo Henríquez en su carácter de alguacil del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, dejó constancia de haber entregado el oficio librado a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 14 de julio de 2016 (f.102 y 103).
En fecha 04 de agosto de 2016, el abogado Leobardo Subero, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora presentó diligencia dándose por notificado respecto a la decisión del decreto de medida, y consignó escrito en el que se opuso a la medida precautelar decretada, de conformidad con lo previsto en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil (f.105 al 112).
En fecha 20 de octubre de 2016 (f.115 al 119), el Tribunal de la causa dictó sentencia mediante la cual declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado Leobardo Subero, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., parte actora reconvenida en la presente causa, contra la medida de prohibición de enajenar y gravar inmueble decretada por ese Tribunal en fecha 14 de julio de 2016.
Por diligencia de fecha 31 de octubre de 2016 (f.123), la parte actora ejerció recurso de apelación contra la decisión de fecha 20 de octubre de 2016.
Por auto de fecha 11 de noviembre de 2016 (f.124), el Tribunal de la causa oyó la apelación interpuesta en un solo efecto y acordó la remisión de los autos al juzgado superior distribuidor.
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
De la competencia.
Previo al análisis de fondo del presente recurso de apelación, considera esta Juzgadora oportuno pronunciarse sobre su competencia o no para conocer del mismo.
En este orden de ideas, el artículo 288 de nuestra norma adjetiva civil establece: “De toda sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación, salvo disposición especial en contrario.”. Asimismo, la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 63, numeral 2 a, establece: “Son deberes y atribuciones de las Cortes de Apelaciones, por razón de sus respectivas materias y en el territorio de sus respectivas jurisdicciones…2° a) Conocer en apelación de las causas e incidencias decididas por los tribunales de primera instancia en lo civil, y de los recursos de hecho…”.
De conformidad con lo anterior, observa esta Alzada, que la decisión contra la cual se ejerce el presente recurso de apelación, fue dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por lo que resulta esta Superioridad, competente para conocer y decidir en apelación el presente recurso. Y así se establece.
Del fondo del recurso de apelación.
La materia a decidir en la presente incidencia la constituye la apelación formulada en fecha 31 de octubre de 2016 por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria de fecha 20 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por el abogado Leobardo Subero, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., contra la medida nominada de prohibición de enajenar y gravar decretada por ese Tribunal en fecha 14 de julio de 2016.
En el escrito de contestación y reconvención presentado en fecha 17 de julio de 2015 por la parte demandada, que riela en copias fotostáticas simples a los folios 62 al 72, la parte demandada reconviniente solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar inmueble en los siguientes términos:
“…de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 ibidem, y con la finalidad de asegurar el principio de igualdad entre las partes, tenga a bien decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble, constituido por la Oficina distinguida con el No.166, que forma parte del Edificio Torre Credicard (antiguo Edificio Centro Doral), ubicado este entre las Avenidas Santa Lucia, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y el cual le pertenece a la parte actora reconvenida según consta de documento protocolizado ante la precitada Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario en fecha 28 de marzo de 2.012, bajo el No.20 folio 112 del Tomo 12 del Protocolo de Transcripción del año 2012, quedando además inscrito bajo el No.2011.365, Asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el No.240.1318.1.8148 y correspondiente al Folio Real del año 2.012…”.
Esta solicitud fue ratificada en fecha 03 de agosto de 2015 mediante escrito presentado por los apoderados judiciales de la parte demandada, en el cual expresaron que al momento de contestar la demanda, reconvinieron a la parte actora a objeto de reivindicar una porción o área de un inmueble (oficina 167) propiedad de la demandada, que la actora reconvenida arbitrariamente anexó e integró a un inmueble –oficina 166- de su propiedad, que es colindante al de la demandada, y que en ese acto solicitaron que para garantizar la cualidad pasiva de la actora reconvenida, el a quo dictase una medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar sobre la oficina 166 que forma parte del Edificio Torre Credicard (antiguo Edificio Doral), y la cual le pertenece en plena propiedad; que reiteran dicha solicitud y piden que la misma se provea con la urgencia del caso, toda vez que ello no constituiría en lo absoluto un prejuzgamiento sobre el fondo de la reconvención propuesta; que en fecha 21/05/2015 el tribunal acogiendo la solicitud de la parte actora acordó la medida de prohibición de enajenar y gravar que la actora señaló e identificó en el libelo como de la propiedad de la demandada, es por ello que insiste en que sea acordada la medida, ya que si fue decretada la medida pedida por la parte actora con mucha más razón debe ser decretada la medida cautelar solicitada por la demandada a los fines de garantizar la cualidad pasiva de la parte actora, que fue reconvenida en reivindicación de un inmueble arbitraria e ilegalmente ocupado por ella.
Ante esa solicitud, el Tribunal de la causa decretó medida cautelar, en fecha 14 de julio de 2016 (f.97 al 101), en la siguiente forma:
“…En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor, en relación a la medida preventiva nominada ante señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor. Así las cosas, es relevante evidenciar la existencia de un contrato de opción de compra venta, que según lo alegado no se encuentra satisfecho por parte del accionado, quien aun tiene facultad para enajenar y gravar el inmueble objeto del contrato en discusión.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Es por ello que con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, los mismos constituyen medios probatorios que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal, de ellos se deriva la presunción fundada de que existe riesgo manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo y que la negativa de acordar la cautelar solicitar, podría causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación. Así se declara.
En consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia artículo 588 ejusdem, este Tribunal DECRETA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, formulada por el actor sobre el siguiente inmueble:
“Un (01) local de oficina identificada con el numero ciento sesenta y seis (Nº 166) ubicada en la planta Décima Sexta (16) plante del Edificio de Oficinas y Comercio “Centro Doral” entre la Avenida Santa Lucia, Principal de “ El Bosque” y Avenida Santa Isabel de la Urbanización “El Bosque” , Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, se encuentra identificados con el Nro 166, y tiene una área aproximada de CIENTO SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (167MT2) , y sus linderos son : NORTE: Escaleras, foso de ascensor, Oficina N° 163 y pasillo de circulación por donde se encuentra su acceso; SUR: Fachada Sur; ESTE: Foso de Ascensor, escaleras y oficina N° 167; y OESTE: Fachada Oeste y oficina N° 165, y le corresponde un porcentaje de CINCUENTA Y CINCO CENTESIMAS POR CIENTO (0,55%) sobre los bienes, derechos y obligaciones del Condominio. Dicho inmueble le pertenece a la empresa PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO ,C.A., según se evidencia del documento de propiedad, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Chacao, en fecha 28 de marzo de marzo de 2012, bajo el N° 20, folio 112, Tomo 12; Protocolo de trascripción del año 2012. Además quedó inscrito bajo el Nro. 2012365, Asiento Registral1 del inmueble matriculado con el Nro. 240.13.18.18148 y correspondiente al Libro de folio real del año 2012. …”. (Copia textual).
Ahora bien, contra dicho auto la representación judicial de la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., parte actora reconvenida en la presente causa, se opone al mencionado decreto en fecha 04 de agosto de 2016, alegando que la parte demandada reconviniente no fundamentó con razones de hecho y de derecho conjuntamente con el medio de prueba que constituyera la presunción grave de tal circunstancia y del derecho que se reclama; que no se podía decretar una medida sobre un inmueble que no es el objeto de la demanda interpuesta por la actora ni mucho menos el objeto de la reconvención propuesta por la parte demandada, razón por la que resulta procedente la oposición; que no se evidencia ningún tipo de conducta u hecho objetivos atribuibles a la parte actora, o elementos de convicción que contribuyan a llegar a la conclusión de que si no se decreta la medida de resguardo y/o protección mientras se decide el proceso principal, vaya a quedar ilusorio la ejecución del fallo, razón por la que resulta improcedente la medida cautelar decretada el 14 de julio de 2016.
Luego, la representación judicial de la parte demandada mediante diligencia de fecha 11 de octubre de 2016 (f.114), alegó que debe decretarse inadmisible por extemporánea la oposición ejercida, toda vez que transcurrió un plazo superior al indicado en el Código de Procedimiento Civil para ejercer ese tipo de actuación; que por otra parte, aún cuando se considere tempestiva la oposición, tampoco debe ser admitida, pues en el presente caso, a su decir, las partes son empresas mercantiles, razón por la cual el procedimiento es mercantil y en esa materia, las medidas se rigen por lo dispuesto en el artículo 1099 del Código de Comercio, el cual establece que las mismas son objeto de apelación, que ese artículo fue objeto de demanda de nulidad, pero la misma fue declarada sin lugar quedando plenamente vigente tal disposición; que con base a ella, la jurisprudencia ha señalado que en materia mercantil no se aplica el procedimiento de oposición a las medidas preventivas, sino el de apelación a las mismas, y que a todo evento, rechazaba los argumentos esgrimidos en la oposición toda vez que –a su decir- están llenos los extremos legales para la procedencia de la medida y no es válido el argumento de que la misma debe versar sobre el bien objeto de la controversia, y que por ello solicita que se declare inadmisible la oposición, o en su defecto, se declare sin lugar.
El Tribunal de la causa en sentencia interlocutoria de fecha 20 de octubre de 2016, declaró lo siguiente:
“…De la norma parcialmente transcrita ut supra se desprende que la oposición debe interponerse dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva si la parte estuviere citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, y siendo que en el caso bajo estudio, la parte demandada Sociedad Mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A., está citada desde el 16 de julio de 2015, siendo su representación judicial quien en fecha 03 de agosto de 2015, solicitara a este Órgano Jurisdiccional el decreto de la medida cautelar que es objeto de la oposición realizada en fecha 04 de agosto de 2016, la cual se dilucida en la presente incidencia.
Seguidamente se desprende a una revisión de las actas que conforman el presente cuaderno, que el oficio librado al Registro correspondiente con el fin de participar la medida cautelar decretada el 14 de julio de 2016, fue librado en esa misma fecha, recibido, sellado y debidamente firmado el día 25 de julio del año en curso, tal y como consta en autos desde el día 26 de Julio de 2016.
Es importante mencionar, que a criterio de quien aquí decide, a partir del día siguiente a que constara en autos la actuación del alguacil, dejando constancia positiva de la misión encomendada, es decir, el 27 de julio de 2016, comenzaron a transcurrir los tres (3) días de despacho previstos en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, los cuales según la revisión del libro diario de este Tribunal fueron los días jueves 28, viernes 29 de julio y lunes 01 de agosto del presente año, para que la parte actora-reconvenida, hiciera formal oposición a la medida preventiva decretada por este Tribunal, por cuanto la misma siendo quien interpuso la presente acción se encontraba a derecho, lo que no ocurrió dentro de ese lapso procesal, siendo que por el contrario, fue el día jueves 04 de agosto de 2016, cuando hizo oposición a la medida preventiva decretada, por lo que resulta forzoso para este Juzgador concluir que dicha oposición es extemporánea por haberse formulado fuera del lapso legal establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.
Para más abundamiento, se observa que la parte Actora fundamenta su oposición en la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece:
(…Omissis…)
Ahora bien, al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, este Juzgado constata que la presunción de buen derecho lo constituyen las actuaciones que cursan en el presente expediente, como la misma pretensión de la demandada en su reconvención al demandar se le resarzan unos daños, lo que encuentra ajustado a derecho, por cuanto dichos instrumentos hacen plena prueba de la actividad judicial que generó la medida cautelar decretada en fecha 14 de julio de 2014, verifica el cumplimiento referido al fumus boni iuris. Así se declara.
(…Omissis…)
Ahora bien, habiendo efectuado las consideraciones que anteceden, observa quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda sin pretender juzgar el fondo del proceso con tal instrumento, se constata a priori en primer término, la existencia de vinculaciones, entre las partes. En segundo lugar, bajo la consideración de la carga probatoria inherente al solicitante de la tutela cautelar, puede igualmente apreciar este juzgado que de la revisión de los instrumentos presentados se desprende una presunción de que pueda verse infructuoso y nugatorio la materialización de una sentencia favorable a cualquiera de las partes en caso de ser declarada, en el sentido de observarse que e(sic) la oficina objeto de la medida cautelar pudiera ser enajenada, mucho antes de haberse resuelto la controversia presentada; en tal sentido, se puede concluir, sin nuevamente prejuzgar el fondo, que efectivamente existen elementos de riesgo que permiten la inferencia de la presunción grave del derecho reclamado.
El Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio, y en el caso de autos ello se ha verificado. Y así se declara.-
Los párrafos anteriores, hacen colegir a este sentenciador la presencia de esa presunción ya que el presente juicio posee un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, en el cual podrían verse afectado los derechos patrimoniales del solicitante, al ser resuelto el presente juicio y así de declara.
III
Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:
PRIMERO: SIN LUGAR LA OPOSICIÓN realizada por la representación judicial de la parte actora Sociedad Mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A, plenamente identificada en autos.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración se ratifica LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR, decretada sobre el sobre(sic) Un (01) local de oficina identificada con el numero ciento sesenta y seis (Nº 166) ubicada en la planta Décima Sexta (16) plante del Edificio de Oficinas y Comercio “Centro Doral” entre la Avenida Santa Lucia, Principal de “ El Bosque” y Avenida Santa Isabel de la Urbanización “El Bosque” , Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, se encuentra identificados con el Nro 166, y tiene una área aproximada de CIENTO SESENTA Y SIETE METROS CUADRADOS (167MT2) , y sus linderos son : NORTE: Escaleras, foso de ascensor, Oficina N° 163 y pasillo de circulación por donde se encuentra su acceso; SUR: Fachada Sur; ESTE: Foso de Ascensor, escaleras y oficina N° 167; y OESTE: Fachada Oeste y oficina N° 165, y le corresponde un porcentaje de CINCUENTA Y CINCO CENTESIMAS POR CIENTO (0,55%) sobre los bienes, derechos y obligaciones del Condominio. Dicho inmueble le pertenece a la empresa PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO ,C.A., según se evidencia del documento de propiedad, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Publico del Municipio Chacao, en fecha 28 de marzo de marzo de 2012, bajo el N° 20, folio 112, Tomo 12; Protocolo de trascripción del año 2012. Además quedó inscrito bajo el Nro. 2012365, Asiento Registral1 del inmueble matriculado con el Nro. 240.13.18.18148 y correspondiente al Libro de folio real del año 2012.
TERCERO: SE CONDENA en costas a la parte actora por haber resultado vencida en la presente incidencia.
CUARTO: SE ORDENA la notificación de las partes, por cuanto el presente fallo se dicta fuera del lapso legal correspondiente…” (Copia Textual)
De la tempestividad de la oposición formulada.
Se aprecia de los autos que la decisión dictada el 20 de octubre de 2016 por el tribunal de la causa, en la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la parte actora reconvenida a la medida cautelar decretada el 14 de julio de 2016, se pronunció en un primer punto sobre la tempestividad de la oposición, estableciendo el juez a quo que la oposición formulada era extemporánea por haberse formulado fuera del lapso establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el alguacil dejó constancia de haber llevado el oficio librado con el mandamiento de la medida cautelar al Registro en fecha 26 de julio de 2016, y que según el libro diario del tribunal, a partir del 27 de julio de 2016 comenzaba a computarse el lapso para la oposición, y transcurrieron los siguientes días: 27, 28 y 29 de julio de 2016, y 1º de agosto de 2016, pero fue el día 04 de agosto de 2016 cuando la actora reconvenida presentó el escrito de oposición, por lo cual el mismo era extemporáneo por tardío.
Respecto a la oportunidad para hacer oposición a la medida preventiva decretada, se aprecia que el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:
“Artículo 602. “Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589.”. (Negrillas y subrayado de esta Alzada).
La norma ut supra transcrita nos establece la oportunidad que tiene la parte ejecutada para oponerse a la medida dictada en su contra, oportunidad esta en la que se pueden presentar dos escenarios, en primer lugar: si para el momento de la ejecución de la medida la parte demandada estuviere ya citada, el lapso de la oposición comenzará a computarse a partir de la ejecución, pero como bien sabemos en la practica forense a los efectos de brindarle seguridad jurídica a las partes este lapso comienza a computarse es a partir de la constancia en autos de las resultas de la ejecución; y en segundo lugar: si para el momento de la ejecución de la medida la parte contra quien obre la misma no estuviere citada, el lapso comenzará a computarse a partir de la constancia en autos de su citación.
Ante esa circunstancia, evidencia esta juzgadora que en el caso de autos, la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar fue decretada el día 14 de julio de 2016, y en esa misma oportunidad, se libró el oficio respectivo, dirigido a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao (f.97 al 101); y consta que en fecha 26 de julio de 2016, el ciudadano Rosendo Henríquez en su carácter de alguacil del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, dejó constancia de haber entregado el oficio librado a la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, contentivo del decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada el 14 de julio de 2016 (f.102 y 103); por lo que de conformidad con el cómputo efectuado por el tribunal de la causa dentro de la decisión de fecha 20 de octubre de 2016, desde el 26 de julio de 2016 –exclusive- (oportunidad en que constó en el expediente la ejecución de la medida cautelar) transcurrieron los siguientes días de despacho: 27, 28 y 29 de julio de 2016, y 1º de agosto de 2016; siendo presentado el escrito de oposición a la medida en fecha 04 de agosto de 2016, lo que resulta a todas luces que el referido escrito de oposición fue presentado de manera extemporánea por tardía, y ello trae como consecuencia, que la oposición sea declarada inadmisible por intempestiva. Así se declara.
De la revisión de oficio de los requisitos de procedencia de la medida cautelar decretada.
No obstante lo anterior, se observa que el primer aparte del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil dispone que, haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación probatoria de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que crean pertinentes, lo que indica que las pruebas de la incidencia deben ser consideradas por el juzgador, el cual está obligado a pronunciarse respecto de ellas.
Acerca de la obligación del juzgador de emitir pronunciamiento sobre las pruebas presentadas en una incidencia cautelar y sobre los requisitos de procedencia de la medida preventiva que se analice, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC-00562 de fecha 01 de agosto de 2006, expediente No. 2006-085, contentivo del caso de una incidencia de oposición a la medida de prohibición de enajenar y gravar, surgida en el juicio por cobro de bolívares, intentado por LEONARDO ALCALÁ GUEVARA, contra la sociedad mercantil CONSTRUCCIONES EDIVIAL S.A., ENRIQUE HUMBERTO PADRÓN NATALE y HUMBERTO PADRÓN NATALE, señaló lo siguiente:
“…En relación a la omisión de pronunciamiento respecto a la medida decretada, la Sala en fecha 12 de agosto de 2005 caso CRUCITA DEL CARMEN DELGADO ARIAS, contra la Sociedad Mercantil EMPRESAS VERMONT EVERSA, S.A., con ponencia de la magistrada que suscribe el presente fallo, estableció lo siguiente:
“…la Sala considera necesario precisar que, en la alzada al revocar o ratificar el fallo de Primera Instancia, el juez tenía la obligación de pronunciarse no solamente sobre la tempestividad o extemporaneidad de la oposición, sino también sobre el destino de la medida preventiva de embargo y además de ello, sobre los requisitos de procedencia de la misma, examinando en su oportunidad la existencia de los referidos requisitos: La presunción grave del derecho que se reclama, (fumus boni iuris) y el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), todo esto a los efectos de fundamentar dicha medida, aquella cuyo decreto da origen a la incidencia cautelar elevada a su conocimiento a través del recurso de apelación ejercido.
Al no pronunciarse el juez de alzada en cuanto a los requisitos de procedencia de la medida decretada, confirmándola o revocándola con verdaderos fundamentos, tal como lo dispone el artículo 585 de la ley adjetiva civil, dicha sentencia no cumple con el principio de exhaustividad, por no ser expresa, positiva y precisa, verificándose el vicio de incongruencia negativa al quebrantar lo ordenado por los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, y así se declara de oficio...”
Así pues, de conformidad con el criterio jurisprudencial ut supra trascrito, en el caso sub iudice, el juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento sobre la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada y los requisitos de procedencia de la misma, confirmándola o revocándola cumpliendo con su deber de motivar las circunstancias de hecho que comprueban la verificación de los supuestos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, quebrantando con ello de manera evidente el principio de exhaustividad del fallo, que impone al sentenciador la obligación de pronunciarse sobre todo lo alegado por las partes en el proceso y que la misma sea expresa, positiva y precisa, pues se constata que el ad quem sólo se limitó a declarar sin lugar la oposición por extemporánea por ello nada dijo respecto a la medida decretada, y muchos menos verificó los requisitos de procedencia de la misma, lo cual vicia al fallo por incongruencia negativa.
En consecuencia, por todo lo anteriormente expuesto, estima la Sala que estamos en presencia de un problema de orden público procesal, dado que la decisión emanada del Juez Superior infringe el requisito establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, al omitir pronunciamiento sobre la medida decretada por el a quo…”. (Copia textual. Negrillas y subrayados de esta alzada).
Con fundamento en la decisión ut supra señalada, pasa esta juzgadora de oficio a analizar los requisitos de procedencia de la medida cautelar decretada por el juez de instancia en fecha 14 de julio de 2016, así como los elementos probatorios promovidos:
Se evidencia del escrito de contestación y reconvención, presentado por la parte demandada en fecha 17 de julio de 2015, que en su petitorio, aduce que reconviene a la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., en su carácter de propietaria de la oficina No.166 y ocupante de la franja de 29,47 metros cuadrados de la Oficina 167, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal a su digno cargo, en: 1) que la franja de Oficina que mide dos metros con cuarenta centímetros (2,40 Mts) de ancho por doce metros con veintiocho centímetros (12,28 Mts.) de largo, con un área total de veintinueve metros con cuarenta y siete centímetros cuadrados (29,47 Mts2), aproximadamente (incluida en dicha área una sala de baño), y que abusivamente y sin autorización alguna, anexó e integró a la Oficina 166 de su propiedad (y actualmente en posesión de ella formando parte indebidamente de ésta última), y ubicada en el Lindero Este de la precitada e identificada Oficina No.166, es sin embargo de la propiedad única y exclusiva de nuestra poderdante, según se evidencia del documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao en fecha 20 de abril de 1.995, bajo el No.11, Tomo 3 del Protocolo Primero, el cual fue agregado voluntariamente a los autos por la actora, al haberlo acompañado a su libelo de demanda marcado con la letra “B”; 2) que la indicada franja de oficina se encuentra indebida e ilegalmente ocupada por ella; 3) que convenga en devolver, restituir y entregar sin plazo y condición alguna a la demandada, la identificada franja de oficina que ocupa indebidamente; 4) que pague a la demandada por concepto de daños materiales la cantidad de Bs.67.620.000,00, que prudencialmente estiman es el monto al cual ascenderían las sumas de dinero dejadas de percibir por concepto de cánones de arrendamiento de la oficina 167 de su propiedad por causa de los hechos imputados a la reconvenida, durante un período de 31 meses, contados a partir de julio de 2012, mes en que le fue solicitada en arrendamiento dicha oficina en dos oportunidades diferentes; 5) que pague por concepto de daños materiales la cantidad de Bs.2.000.000,00, monto estimado prudencialmente como el costo de la construcción de la pared divisoria del lindero oeste de la oficina 167 propiedad de la demandada, y de la demolición de la actualmente existente a causa del abusivo e ilegal proceder de la parte actora; 6) que pague por concepto de daño moral la cantidad de Bs.200.000.000,00; 7) las costas y costos del juicio; 8) y solicitaron la corrección monetaria de las cantidades mencionadas, a excepción del daño moral.
La parte demandada reconviniente solicitó se decretara medida de prohibición de enajenar y gravar inmueble en los siguientes términos:
“…de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 ibidem, y con la finalidad de asegurar el principio de igualdad entre las partes, tenga a bien decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble, constituido por la Oficina distinguida con el No.166, que forma parte del Edificio Torre Credicard (antiguo Edificio Centro Doral), ubicado este entre las Avenidas Santa Lucia, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y el cual le pertenece a la parte actora reconvenida según consta de documento protocolizado ante la precitada Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario en fecha 28 de marzo de 2.012, bajo el No.20 folio 112 del Tomo 12 del Protocolo de Transcripción del año 2012, quedando además inscrito bajo el No.2011.365, Asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el No.240.1318.1.8148 y correspondiente al Folio Real del año 2.012…”.
La parte demandada reconviniente al solicitar que se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble, alegó también que por haberse decretado la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, también debe ser decretada la medida cautelar solicitada por la parte demandada “a los solos fines de garantizar la cualidad pasiva de la parte actora, que fue reconvenida en reivindicación de un inmueble arbitraria e ilegalmente ocupado por ella.”.
Por su parte, la actora reconvenida en su escrito de informes presentado por ante esta alzada, señaló que la medida decretada es improcedente, en virtud que la indicada oficina 166 no es objeto del litigio en el juicio principal, ya que según la acción reivindicatoria intentada por la demandada reconviniente es sobre una franja o área de 29,47 Mts2 perteneciente a la oficina 167, y según su dicho fue anexada indebidamente por la demandante, pero que ello quedó desvirtuado con la comunicación de fecha 17 de junio de 2013 emanada de la demandada, mediante la cual –según la actora- se le autorizó para realizar la modificación que involucraba la anexión de esa área en litigio perteneciente a la oficina No.167 a las oficinas 165 y 166 ambas propiedad de la actora; y que de tal forma, que como quiera que el inmueble perteneciente a la actora constituida por la oficina No.166 no está siendo objeto del litigio en el juicio principal, pero que además, no están dados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; que el objeto del litigio es la oficina No.167 propiedad de la demandada, y que para que procediera la medida contra la oficina No.166 tendría ésta que ser el objeto de la controversia y no lo es, ya que al reconvenir la demandada lo hizo sobre un área perteneciente a la oficina 167 la cual hasta ahora es de su propiedad, por lo que resulta imposible, a decir de la actora, que pretenda vender la oficina No.166 de su propiedad con un anexo de 29,47 Mts2 perteneciente a la oficina No.167, cuya área es ocupada por la actora con la expresa autorización de la demandada reconviniente, y que ello quedó demostrado en el juicio principal; aunado a ello, señaló que no se evidencia en el proceso ningún tipo de conducta u hechos objetivos atribuibles a la demandante, que contribuyan a llevar a la conclusión que si no se decreta la medida de resguardo mientras se decide el proceso judicial vaya a quedar ilusoria la ejecución del fallo, razones por las que resulta improcedente la medida cautelar decretada el 14 de julio de 2016.
Ahora bien, para determinar la procedencia de las medidas cautelares, se debe fundamentar la decisión en los requisitos a los que se refiere el Código de Procedimiento Civil, específicamente en los artículos 585 y 588, que establecen lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles;
2° El secuestro de bienes determinados;
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas previstas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 58, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuada, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión”.
La interpretación de las normas supra transcritas, lleva a concluir, que para que se acuerden las cautelares señaladas en el artículo 588 eiusdem, se hace necesario que el solicitante, mediante los alegatos que esgrima en el escrito libelar, como en otros elementos aportados, lleve al convencimiento del juez que evidentemente existe presunción de buen derecho y del temor fundado de que quede ilusoria la ejecución del fallo; lo que se traduce en ineludible apremio de llevar al ánimo del juez que el derecho reclamado realmente existe y que de no ser acordada la medida peticionada, se esté ante el peligro que la decisión que se dicte en la resolución de la controversia, se convierta en inejecutable, en razón de la posibilidad de haberse modificado las condiciones patrimoniales del obligado, durante el lapso que mediara entre la solicitud de las cautelares y el cumplimiento efectivo de la decisión de fondo que se dicte.
Así entonces, la emisión de cualquier medida cautelar de tipo nominada, tal como lo dispone el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos: 1.- La presunción de buen derecho o fumus boni iuris; 2.- El peligro de quedar ilusoria la ejecución del fallo o periculum in mora.
De esta forma, la norma bajo análisis establece una obligación para el solicitante de la medida, ya que éste tiene la carga de acreditar ante el juez, por medio de elementos probatorios que confiere el ordenamiento jurídico, la presunción grave de dichas circunstancias. Por lo que en todo caso, la parte solicitante de la medida cautelar, se encuentra en la obligación de probar la necesidad que en el proceso se decrete la medida peticionada; en consecuencia, no son suficientes los simples alegatos que la parte peticionante efectúe al respecto.
De la revisión de las actas que conforman el presente cuaderno de medidas, se aprecia que la parte demandada reconviniente consignó a los folios 76 al 96, copias fotostáticas simples de documento de propiedad inscrito por ante el Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 28 de marzo de 2012, bajo el No.20, Folio 112 del Tomo 12 del Protocolo de Transcripción del año 2012, inscrito además bajo el No.2012.365, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No.240.13.18.1.81.48 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012, que de conformidad con lo previsto en el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, al tratarse de una copia simple de un documento público, ha debido ser impugnada por la contraparte en la articulación probatoria prevista en el artículo 602 ejusdem, y al no constar esa impugnación, se tiene como fidedigno su contenido; y de dicho instrumento se evidencia que la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A. es la propietaria de un bien inmueble constituido por una (1) oficina identificada con el número 166, ubicada en la décimo sexta (16) planta del Edificio de Oficinas y Comercio “Torre Credicard”, originalmente denominado “Centro Doral”, situado entre las avenidas Santa Lucía, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, con un área aproximada de 167 metros cuadrados.
La parte actora intentó demanda de cumplimiento de contrato de compraventa, y alegó que el objeto de ese contrato era el inmueble constituido por la Oficina distinguida con el No.167, que forma parte del Edificio Centro Doral, ubicado entre las Avenidas Santa Lucia, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda con un área aproximada de 161 metros cuadrados, el cual le pertenece a la parte demandada.
Y la parte demandada, en su reconvención, reconviene a la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., en su carácter de propietaria de la oficina No.166 y ocupante de la franja de 29,47 metros cuadrados de la Oficina 167, para que convenga o en su defecto a ello sea condenada por el Tribunal, en que la franja de Oficina que mide dos metros con cuarenta centímetros (2,40 Mts) de ancho por doce metros con veintiocho centímetros (12,28 Mts.) de largo, con un área total de veintinueve metros con cuarenta y siete centímetros cuadrados (29,47 Mts2), aproximadamente (incluida en dicha área una sala de baño), y que “abusivamente y sin autorización alguna”, anexó e integró a la Oficina 166 de su propiedad (“y actualmente en posesión de ella formando parte indebidamente de ésta última”), y ubicada en el Lindero Este de la precitada e identificada Oficina No.166, es sin embargo de la propiedad única y exclusiva de la demandada, así como los daños materiales y daños morales.
Así entonces, observa esta juzgadora que en el caso bajo análisis la presunción de buen derecho, deviene de la demanda de reivindicación en la reconvención planteada por INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A. contra la actora reconvenida PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A.; evidenciándose de autos que INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A. es la propietaria de la oficina No.167, según consta de documento en copias certificadas que riela a los folios 23 al 28, aportado por la actora reconvenida junto a su escrito libelar, registrado por ante la Oficina Subalterna del Tercer Circuito de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda en fecha 20 de abril de 1.995, inscrito bajo el No.11, Tomo 3 del año 1995, Protocolo Primero, al cual se le otorga valor probatorio conforme al encabezado del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; y a su vez, la demandante reconvenida PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., es la propietaria –como se dijo en acápites anteriores- de un bien inmueble constituido por una (1) oficina identificada con el número 166, ubicada en la décimo sexta (16) planta del Edificio de Oficinas y Comercio “Torre Credicard”, originalmente denominado “Centro Doral”, situado entre las avenidas Santa Lucía, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, con un área aproximada de 167 metros cuadrados; y respecto a la franja de la oficina 167 que se extiende a lo largo del lindero este, que mide dos metros con cuarenta centímetros (2,40 mts.) de ancho por doce metros con veintiocho centímetros (12,28 mts.) de largo, con un área total de veintinueve metros con cuarenta y siete centímetros cuadrados (29,47 mts2) aproximadamente incluida en dicha área una sala de baño, fue admitido por la parte actora estar ocupando dicha extensión de la oficina propiedad de la demandada, siendo el hecho controvertido en el juicio principal que la demandada le dio autorización a la parte actora para ocupar dicha extensión; por lo que estos señalados hechos, dan apariencia de verosimilitud al derecho invocado, con lo cual se da cumplimiento a este primer requisito.
Sin embargo, por cuanto en el otorgamiento de las medidas, los requisitos son concurrentes, se aprecia que el periculum in mora debe probarse de manera sumaria, prueba que debe ser una presunción grave, constituyendo esa presunción un contenido mínimo probatorio.
Así las cosas, entiende esta Juzgadora que el peligro de ilusoriedad de ejecución del fallo es un hecho futuro no acaecido, no obstante ello, es posible probar en el expediente que existen conductas del demandado (hechos concretos) tendientes a llevar a cabo ese hecho futuro, que deben ser acreditadas en el expediente mediante elementos de mínimo contenido probatorio, por lo cual, el solicitante de la medida tiene que aportar al proceso, o bien prueba de estos hechos, o por lo menos indicios a partir de los cuales el Juez pueda llegar a presumir que el demandado está llevando a cabo esas conductas, y una vez cumplida esa actividad, pueda decretarse la medida cautelar solicitada.
En el caso bajo estudio, se aprecia que la parte demandada reconviniente alegó en su solicitud de medida cautelar lo siguiente:
“…de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 15 ibidem, y con la finalidad de asegurar el principio de igualdad entre las partes, tenga a bien decretar MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble, constituido por la Oficina distinguida con el No.166, que forma parte del Edificio Torre Credicard (antiguo Edificio Centro Doral), ubicado este entre las Avenidas Santa Lucia, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda y el cual le pertenece a la parte actora reconvenida según consta de documento protocolizado ante la precitada Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario en fecha 28 de marzo de 2.012, bajo el No.20 folio 112 del Tomo 12 del Protocolo de Transcripción del año 2012, quedando además inscrito bajo el No.2011.365, Asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el No.240.1318.1.8148 y correspondiente al Folio Real del año 2.012…”.
Y alegó también, que por haberse decretado la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora, también debe ser decretada la medida cautelar solicitada por la parte demandada “a los solos fines de garantizar la cualidad pasiva de la parte actora, que fue reconvenida en reivindicación de un inmueble arbitraria e ilegalmente ocupado por ella.”.
Ahora bien, de los recaudos aportados por la parte demandada reconvenida para demostrar sus alegatos en el presente cuaderno de medidas, solamente consta lo siguiente: i) escrito de contestación a la demanda y reconvención consignado en copias fotostáticas simples que fue presentado en el juicio principal el día 17 de julio de 2015, que riela a los folios 47 al 57, en el cual contestó el fondo de la controversia, reconvino a la parte actora por acción reivindicatoria respecto a la mencionada extensión de 29,47 metros cuadrados de la oficina No.167 que –según sus dichos- fue anexada al área de la oficina 166 (propiedad de la actora) de manera “abusiva y arbitraria”, y solicitó la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar el bien inmueble constituido por una oficina identificada con el No.166; ii) diligencia de fecha 27 de julio de 2015 suscrita por los abogados Oswaldo Urdaneta y Víctor Muñoz, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada, mediante la cual ratificaron la solicitud de medida cautelar (f.58); iii) instrumentos poderes que acreditan la representación judicial de los abogados designados por la parte demandada, los cuales rielan a los folios 73 al 75; y iv) documento de propiedad inscrito por ante el Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda en fecha 28 de marzo de 2012, bajo el No.20, Folio 112 del Tomo 12 del Protocolo de Transcripción del año 2012, inscrito además bajo el No.2012.365, Asiento Registral 1 del Inmueble matriculado con el No.240.13.18.1.81.48 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2012, en el que se evidencia que la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A. es la propietaria de un bien inmueble constituido por una (1) oficina identificada con el número 166, ubicada en la décimo sexta (16) planta del Edificio de Oficinas y Comercio “Torre Credicard”, originalmente denominado “Centro Doral”, situado entre las avenidas Santa Lucía, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, con un área aproximada de 167 metros cuadrados (f.76 al 96); a estos instrumentos por cuanto no fueron impugnados en la etapa probatoria de la presente incidencia, se tienen como fidedignos de conformidad con el primer aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto se les otorga valor probatorio.
Sin embargo, de estos instrumentos que en principio, serían promovidos para evidenciar la intención de la actora reconvenida de vender el inmueble propiedad de la parte actora, en el cual se encuentra anexada “sin autorización” la franja de 29,47 M2 propiedad de la demandada a un tercero, y que con ello se demostraría que existe un riesgo inminente y manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, considera esta juzgadora que los mismos no demuestran que la parte actora reconvenida tenga alguna intención de enajenar o gravar el inmueble de su propiedad en el cual se encuentra la franja propiedad de la demandada, que presuntamente se anexó a su propiedad sin autorización, y cuya reivindicación solicita, y que ello devenga en perjuicio de la hoy solicitante de la medida de vender el inmueble de su propiedad, por lo que los elementos probatorios aportados por la parte demandada reconvenida no son conducentes para demostrar el periculum in mora en la presente incidencia. Así se establece.
Así las cosas, encuentra esta sentenciadora que la parte demandada reconviniente no trajo al proceso elementos de prueba o al menos algún indicio del cual pueda deducirse la materialización del periculum in mora, vale decir, la parte demandada con la sola afirmación que la actora pudiera vender el inmueble, haciendo posible que quedara ilusoria la ejecución del fallo, ello en caso de que obre a su favor, no es suficiente para esta Alzada, pues no se desprende de las actas procesales, documento que demuestre esa posible venta y que con ello pudiera quedar ilusoria la ejecución del fallo; toda vez que, no existe una prueba que haga presumir que la parte demandada haya realizado actos que pudieran afectar la propiedad.
Siendo así, no se justifica el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, en consecuencia, al no quedar demostrado el segundo supuesto, no puede esta alzada ordenar el decreto de la medida solicitada.
Por lo tanto, siendo la prueba del periculum in mora una conditio sine qua non que debe preceder al decreto de la medida cautelar, y, por cuanto a juicio de este Tribunal la solicitante de la medida no probó suficientemente la existencia del mismo, es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, resulta forzoso para este Tribunal revocar la medida cautelar acordada por el tribunal de la causa en fecha 14 de julio de 2016. Así se decide.
En consecuencia, en la parte dispositiva de esta decisión se dispondrá lo siguiente: sin lugar la apelación ejercida por la parte actora reconvenida contra la decisión dictada por el a quo en fecha 20 de octubre de 2016, por resultar extemporánea por tardía la oposición efectuada a la medida decretada, la cual será declarada inadmisible; y en cuanto a la revisión de oficio de los requisitos de procedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandada, considera esta alzada que la sentencia recurrida no está ajustada a derecho, razón por la cual se revoca la medida cautelar acordada por el tribunal de la causa en fecha 14 de julio de 2016; todo lo cual trae como consecuencia que se revoque el fallo apelado. Así se declara.
Finalmente, se aprecia que la parte demandada reconviniente en fecha 11 de octubre de 2016, presentó diligencia ante el a quo rechazando la oposición ejercida por la parte actora reconvenida, alegando que en materia mercantil no es procedente la oposición a las medidas preventivas, sino la apelación a las mismas, de conformidad con el artículo 1.099 del Código de Comercio, siendo este alegato ratificado en esta segunda instancia en los informes presentados en fecha 21 de diciembre de 2016.
Al respecto, se observa, que el juicio principal versa sobre una demanda de cumplimiento de contrato de compra venta de una oficina cuyas partes intervinientes son dos sociedades mercantiles, lo que en principio le daría el carácter de mercantil al presente juicio dado que los integrantes de la relación son entes mercantiles, sin embargo, la parte demandada reconvenida reconvino a la parte actora por acción reivindicatoria respecto a la mencionada extensión de 29,47 metros cuadrados de la oficina No.167 que –según sus dichos- fue anexada al área de la oficina 166 (propiedad de la actora) de manera “abusiva y arbitraria”, así como indemnización por daños materiales y morales ocasionados por la parte actora reconvenida, acciones que son eminentemente de carácter civil, por lo que no puede aplicarse al presente caso lo establecido en el artículo 1.099 del Código de Comercio, aunado a que la solicitud de la medida cautelar no se hizo con fundamento a dicho artículo. Así se establece.
DECISIÓN
Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 31 de octubre del 2016, por el abogado LEOBARDO SUBERO RODRÍGUEZ, apoderado judicial de la parte actora-reconvenida, sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre del 2016, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: INADMISIBLE por resultar extemporánea por tardía, la oposición formulada por la parte actora reconvenida a la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar decretada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de julio del 2016. TERCERO: dada la revisión de oficio de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, SE REVOCA la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 14 de julio de 2016, sobre un inmueble constituido por la Oficina distinguida con el No.166, que forma parte del Edificio Torre Credicard (antiguo Edificio Centro Doral), ubicado entre las Avenidas Santa Lucia, Avenida Principal de El Bosque y Avenida Santa Isabel de la Urbanización El Bosque, Jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, el cual le pertenece a la parte actora reconvenida según consta de documento protocolizado ante la precitada Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario en fecha 28 de marzo de 2.012, bajo el No.20 folio 112 del Tomo 12 del Protocolo de Transcripción del año 2012, quedando además inscrito bajo el No.2011.365, Asiento registral 1 del Inmueble matriculado con el No.240.1318.1.8148 y correspondiente al Folio Real del año 2.012; todo ello en el juicio por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE COMPRAVENTA seguido por la sociedad mercantil PROTOCOLO TOURS VIAJES Y TURISMO, C.A., contra la sociedad mercantil INVERSIONES INMOBILIARIAS 13.244, C.A. CUARTO: Por cuanto el recurso de apelación fue declarado sin lugar, se condena en costas a la parte actora apelante, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Se condena en costas de la incidencia cautelar a la parte demandada reconviniente, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida.
Queda REVOCADA la sentencia recurrida con la motivación aquí expresada.
Al ser dictada la presente decisión fuera del lapso legal correspondiente, se ordena la notificación de las partes, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, mediante boletas de notificación que a tal efecto se ordena librar conforme al artículo 233 ejusdem.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de julio del año dos mil diecisiete (2017). Años 207º de la Independencia y 158º de la Federación.
LA JUEZA,
Dra. MARÍA F. TORRES TORRES
LA SECRETARIA,
Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
En esta misma fecha 18 de julio del 2017, siendo las 12:02 p.m., se público y registró la anterior decisión, constante de veinte (20) páginas. Asimismo, se libraron las boletas de notificación ordenadas.
LA SECRETARIA,
Abg. ELIANA LÓPEZ REYES
EXP. Nº AP71-R-2016-001104/7.107
MFTT/EMLR/héctorh/Gmsb.
Sent. Interlocutoria.
Materia Civil.
