REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 21 de febrero de 2019
208º y 160º
Asunto: AP71-R-2018-000767.
Demandante: RAUL LEONARDO VALLEJO OBREGON, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-12.386.176.
Apoderado Judicial: No constituido en autos.
Demandadas: ANA MIREYA OBREGON y ODRA VERONICA VALLEJO, venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.830.571 y V-14.299.808, respectivamente.
Apoderado Judicial: No constituido en autos.
Motivo: Nulidad y Simulación (Incidencia Cautelar).
Capítulo I
ANTECEDENTES
En el juicio de nulidad y simulación que incoara RAUL LEONARDO VALLEJO OBREGON, contra las ciudadanas ANA MIREYA OBREGON y ODRA VERONICA VALLEJO, todos identificados al comienzo de este fallo, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión del 29 de noviembre de 2018, declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora.
Contra la aludida decisión la parte actora ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones -previa distribución- a este Tribunal de Alzada.
Mediante auto del 18 de diciembre de 2018, se ordenó darle entrada al expediente, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, constando que la parte actora no hizo uso de tal derecho.
Concluida la sustanciación y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, se procede a proferir el fallo en base a las consideraciones expuestas infra.
Capítulo II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en base a las siguientes consideraciones:
“…Dentro del escrito libelar específicamente en el Capítulo VI denominado “DE LA URGENTE SOLICITUD DE PROTECCIÓN CAUTELAR”, la parte accionante, indicó que al haber sido vulnerados los hechos y el derecho invocado, tal como se sustenta de la presente demanda, podría causársele un daño irreparable, solicitó en beneficio de sus derechos hereditarios, sobre el inmueble objeto de la presente demanda, se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo previsto en los artículo 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.
Aduciendo, que se cumplen con los requisitos de procedencia para que se acuerde la protección cautelar solicitada, y se proteja las resultas de la presente causa.
Al respecto de ello tenemos que la presente causa versa sobre la nulidad de un contrato de compraventa suscrito entre las demandadas ciudadanas Ana Mireya Obregon y Odra Verónica Vallejo Obregon, dado que según el dicho del accionante el inmueble fue simuladamente vendido para excluir el apartamento del caudal hereditario, del cual, el hoy accionante forma parte.
El objeto de la presente demandada lo constituye un apartamento ubicado en la Torre “C” del Conjunto Residencial Los Pinos, situado en Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, identificado con la nomenclatura 4-A, cuya venta fue efectuada el día 12 de septiembre de 2006, quedando registrada bajo el Nro. 10, Tomo 18, Protocolo Primero del Registro Público del Municipio el Hatillo del Estado Miranda.
Considera oportuno este juzgador indicar que la Tutela Cautelar, quedó determinada mediante sentencia Nro. 146, de fecha 24 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional, de Nuestro Máximo Tribunal, en la cual quedó asentado el criterio siguiente:
“…Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo del juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva, pueden ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la posibilidad de que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas, cuya finalidad se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia.
De lo expuesto se infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder cautelar concedido a los jueces para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva del proceso. Pero la utilización de esa atribución, debe fundamentarse en la razonabilidad de la medida acordada para conseguir la finalidad propuesta de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde luego, que la naturaleza de las medidas entraña una diferente perspectiva en la protección de la ejecución de los fallos. Así, las medidas denominadas como típicas, producen efectos que van desde el aseguramiento de bienes en los que se pueda cumplir el fallo (embargo preventivo), hasta garantizar la disponibilidad de bienes (prohibición de enajenar y gravar)…” (Subrayado del Tribunal).
Ahora bien, nuestra Legislación Adjetiva Civil establece varios requisitos de procedencia para que el Juez decrete las medidas cautelares, en ese sentido, establece el artículo 585 del Código de Procediendo Civil lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Y el artículo 588 del mismo Código dispone:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles.
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”
En cuanto a las medidas cautelares, el procesalista patrio Dr. Román J., Duque Corredor, en su obra Apuntaciones Sobre el Procedimiento Ordinario, Tomo II, expresa lo siguiente: “…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo)…” (Página 158) (Subrayado del Tribunal).
Se concluye de lo antes transcrito que dentro de las condiciones para la providencia cautelar se encuentran estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. Pasa entonces este Juzgador a precisar la existencia o no de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:
Al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, este juzgador constata que se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio; ergo, se verifica el cumplimiento referido al fumus bonis iuris.
Sin embargo, en lo que respecta al segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, es menester dejar sentado que la parte actora no alegó argumentos de hecho, ni aportó suficientes elementos de convicción que verosímilmente permitan inferir la inejecutabilidad del fallo para el momento en que sea dictada la sentencia dirimitoria de la controversia; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis.
En efecto, no constata este operador de justicia cual es la certeza del temor al daño que presume la parte actora, pudiera causarle la tardanza en la tramitación del presente juicio.
En vista de lo antes expuesto es por lo que inexorablemente debe NEGARSE como en efecto se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora, y así se decide…”
Capítulo III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión dictada el dictada el 29 de noviembre de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de medida cautelar de enajenar y gravar solicitada por la parte actora al no haberse acreditado el requisito del periculum in mora.
Para resolver se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento y en cuanto al escrito presentado por el recurrente en fecha 18 de febrero de 2019, se advierte que la oportunidad prevista para ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 del Código Adjetivo -informes-, se verificó el 22 de enero de 2019, lo que pone de manifiesto la extemporaneidad de sus alegatos debiendo en consecuencia tenerse como no presentados. Así queda establecido.
Las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su acción por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva), que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada ya que, de decretarse procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sea ineficaz.
Así, el juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final viéndose impedido el jurisdicente de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal -sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas-.
En la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial, en realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
En nuestra legislación, la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
Es evidente entonces que el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, es decir que, si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedencias exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que ante situaciones en las que el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia determinándola -ex artículo 601 procedimental-.
En el sub iudice, el Juzgado de cognición declaró improcedente la solicitud de tutela cautelar bajo el argumento de que el solicitante, no aportó suficientes elementos de convicción que verosímilmente permitieran inferir la inejecutabilidad del fallo para el momento en que sea dictada la sentencia dirimitoria de la controversia, sin embargo, como antes se acotó, conforme al artículo 601 del Código Adjetivo si el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar la medida preventiva, ordenará ampliarla sobre el punto de la insuficiencia debiendo determinarla.
Se insiste, la verificación del requisito del periculum in mora ciertamente no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, debiendo en consecuencia el jurisdicente analizar si la futura ejecución del fallo, en caso de que le sea favorable, pudiese quedar ilusoria, a lo que debe agregarse la presunción si quiera demostrada por el solicitante de que la parte contra quien obre la medida pueda sustraerse del cumplimiento del fallo.
Por consiguiente, dado que el Tribunal de la causa ponderó la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar no obstante encontrarse satisfecho el fumus boni iuris, debió en consecuencia proceder conforme lo preceptúa el artículo 601 del Código Adjetivo e indicar al solicitante la insuficiencia respecto al requisito del periculum in mora determinándolo, cuya omisión conduce a declarar con lugar el recurso subjetivo de apelación revocándose el fallo recurrido, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Capítulo V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de Derecho anteriormente, expuestas, éste Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denegatoria de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio de nulidad y simulación que incoara RAUL LEONARDO VALLEJO OBREGON, contra las ciudadanas ANA MIREYA OBREGON y ODRA VERONICA VALLEJO, todos identificados al comienzo de este fallo, la cual queda REVOCADA en todas y cada una de sus partes.
Segundo: SE ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proceder conforme lo preceptuado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, esto es, señalar al solicitante de la tutela cautelar la insuficiencia de la prueba a los fines de su ampliación, debiendo determinar dicha insuficiencia.
Tercero: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.
Cuarto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 21 días del mes de febrero de 2019. Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Provisorio
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario
Leonel Rojas
En esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se registró y público la anterior sentencia.
El Secretario
Leonel Rojas
RAC/lr*
Exp. No. AP71-R-2018-000767.
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 21 de febrero de 2019
208º y 160º
Asunto: AP71-R-2018-000767.
Demandante: RAUL LEONARDO VALLEJO OBREGON, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. V-12.386.176.
Apoderado Judicial: No constituido en autos.
Demandadas: ANA MIREYA OBREGON y ODRA VERONICA VALLEJO, venezolanas, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V- 3.830.571 y V-14.299.808, respectivamente.
Apoderado Judicial: No constituido en autos.
Motivo: Nulidad y Simulación (Incidencia Cautelar).
Capítulo I
ANTECEDENTES
En el juicio de nulidad y simulación que incoara RAUL LEONARDO VALLEJO OBREGON, contra las ciudadanas ANA MIREYA OBREGON y ODRA VERONICA VALLEJO, todos identificados al comienzo de este fallo, el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, mediante decisión del 29 de noviembre de 2018, declaró improcedente la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora.
Contra la aludida decisión la parte actora ejerció recurso procesal de apelación, en razón de lo cual suben las presentes actuaciones -previa distribución- a este Tribunal de Alzada.
Mediante auto del 18 de diciembre de 2018, se ordenó darle entrada al expediente, fijándose el décimo día de despacho siguiente para que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes, constando que la parte actora no hizo uso de tal derecho.
Concluida la sustanciación y encontrándose la presente causa en estado de dictar sentencia, se procede a proferir el fallo en base a las consideraciones expuestas infra.
Capítulo II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial de Área Metropolitana de Caracas, negó la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte actora en base a las siguientes consideraciones:
“…Dentro del escrito libelar específicamente en el Capítulo VI denominado “DE LA URGENTE SOLICITUD DE PROTECCIÓN CAUTELAR”, la parte accionante, indicó que al haber sido vulnerados los hechos y el derecho invocado, tal como se sustenta de la presente demanda, podría causársele un daño irreparable, solicitó en beneficio de sus derechos hereditarios, sobre el inmueble objeto de la presente demanda, se decrete medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar, de conformidad con lo previsto en los artículo 585 y 588 ordinal 3º del Código de Procedimiento Civil.
Aduciendo, que se cumplen con los requisitos de procedencia para que se acuerde la protección cautelar solicitada, y se proteja las resultas de la presente causa.
Al respecto de ello tenemos que la presente causa versa sobre la nulidad de un contrato de compraventa suscrito entre las demandadas ciudadanas Ana Mireya Obregon y Odra Verónica Vallejo Obregon, dado que según el dicho del accionante el inmueble fue simuladamente vendido para excluir el apartamento del caudal hereditario, del cual, el hoy accionante forma parte.
El objeto de la presente demandada lo constituye un apartamento ubicado en la Torre “C” del Conjunto Residencial Los Pinos, situado en Jurisdicción del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, identificado con la nomenclatura 4-A, cuya venta fue efectuada el día 12 de septiembre de 2006, quedando registrada bajo el Nro. 10, Tomo 18, Protocolo Primero del Registro Público del Municipio el Hatillo del Estado Miranda.
Considera oportuno este juzgador indicar que la Tutela Cautelar, quedó determinada mediante sentencia Nro. 146, de fecha 24 de marzo de 2000, dictada por la Sala Constitucional, de Nuestro Máximo Tribunal, en la cual quedó asentado el criterio siguiente:
“…Durante el lapso que inexorablemente transcurre entre el comienzo del juicio y la oportunidad en la que se dicta la sentencia definitiva, pueden ocurrir innumerables circunstancias que tornen imposible o dificulten la ejecución de la sentencia. Por esta razón, se ha previsto la posibilidad de que puedan ser solicitadas y decretadas diversas medidas, cuya finalidad se limita a garantizar la eficacia práctica de la sentencia.
De lo expuesto se infiere que la tutela judicial no es tal, sin el poder cautelar concedido a los jueces para asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva del proceso. Pero la utilización de esa atribución, debe fundamentarse en la razonabilidad de la medida acordada para conseguir la finalidad propuesta de asegurar la efectividad de la sentencia. Desde luego, que la naturaleza de las medidas entraña una diferente perspectiva en la protección de la ejecución de los fallos. Así, las medidas denominadas como típicas, producen efectos que van desde el aseguramiento de bienes en los que se pueda cumplir el fallo (embargo preventivo), hasta garantizar la disponibilidad de bienes (prohibición de enajenar y gravar)…” (Subrayado del Tribunal).
Ahora bien, nuestra Legislación Adjetiva Civil establece varios requisitos de procedencia para que el Juez decrete las medidas cautelares, en ese sentido, establece el artículo 585 del Código de Procediendo Civil lo siguiente:
“Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
Y el artículo 588 del mismo Código dispone:
“Artículo 588: En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1° El embargo de bienes muebles.
2° El secuestro de bienes determinados
3° La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles”
En cuanto a las medidas cautelares, el procesalista patrio Dr. Román J., Duque Corredor, en su obra Apuntaciones Sobre el Procedimiento Ordinario, Tomo II, expresa lo siguiente: “…En efecto para acordar alguna de las medidas cautelares citadas, el solicitante ha de probar el derecho que se reclama, que por exigirse solo presuntivamente la prueba de su existencia, a este requisito se le denomina “fumus boni iuris” (humo u olor a buen derecho). Igualmente, ha de demostrar el solicitante en forma presuntiva la existencia del riesgo manifiesto, es decir, ostensible, de que quede ilusoria la ejecución del fallo que se le denomina “fumus periculum in mora” (humo u olor de peligro por el retardo)…” (Página 158) (Subrayado del Tribunal).
Se concluye de lo antes transcrito que dentro de las condiciones para la providencia cautelar se encuentran estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. Pasa entonces este Juzgador a precisar la existencia o no de los requisitos para la procedencia de la medida cautelar peticionada:
Al examinar los requisitos de procedencia en el caso concreto, este juzgador constata que se encuentra satisfecho el primer requisito para el decreto de la medida bajo estudio; ergo, se verifica el cumplimiento referido al fumus bonis iuris.
Sin embargo, en lo que respecta al segundo de los requisitos, es decir, el periculum in mora, es menester dejar sentado que la parte actora no alegó argumentos de hecho, ni aportó suficientes elementos de convicción que verosímilmente permitan inferir la inejecutabilidad del fallo para el momento en que sea dictada la sentencia dirimitoria de la controversia; estándole prohibido limitarse a meras suposiciones o hipótesis.
En efecto, no constata este operador de justicia cual es la certeza del temor al daño que presume la parte actora, pudiera causarle la tardanza en la tramitación del presente juicio.
En vista de lo antes expuesto es por lo que inexorablemente debe NEGARSE como en efecto se niega la medida de prohibición de enajenar y gravar peticionada por la parte actora, y así se decide…”
Capítulo III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
El presente recurso se circunscribe -como ya se indicara- a impugnar la decisión dictada el dictada el 29 de noviembre de 2018, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la solicitud de medida cautelar de enajenar y gravar solicitada por la parte actora al no haberse acreditado el requisito del periculum in mora.
Para resolver se observa:
Previo a cualquier pronunciamiento y en cuanto al escrito presentado por el recurrente en fecha 18 de febrero de 2019, se advierte que la oportunidad prevista para ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 del Código Adjetivo -informes-, se verificó el 22 de enero de 2019, lo que pone de manifiesto la extemporaneidad de sus alegatos debiendo en consecuencia tenerse como no presentados. Así queda establecido.
Las medidas cautelares son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se atribuye el actor al proponer su acción por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva), que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello, que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada ya que, de decretarse procedente, el Juez dispondrá de actos de ejecución que impidan que los efectos de la sentencia definitiva sea ineficaz.
Así, el juez previo al decreto debe establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la insatisfacción del derecho, no debiendo sólo apreciar la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinar si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el solicitante se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, pues si bien la medida se encuentran vinculada al juicio principal, ésta debe aguardar -en razón de su instrumentalidad- la decisión sobre el juicio final viéndose impedido el jurisdicente de extender su pronunciamiento en una incidencia cautelar sobre el thema decidendum en el juicio principal -sostener lo contrario, significaría atentar contra la naturaleza esencialmente cautelar y no sustitutiva de tales medidas-.
En la doctrina se ha denominado al periculum in mora, como el simple retardo del proceso judicial, en realidad, el hecho de que se use la expresión peligro en la mora, el requisito apunta a determinar una serie de hechos objetivos, aún apreciables por terceros como dice Redenti, Podetti y Leo Rosemberg, por los cuales se produce, al menos, una presunción de la necesidad de la medida y para evitar que la futura ejecución del fallo quede ilusoria. Como puede verse, no se trata del hecho de que los procesos tengan retardo sino de que aunado a ello, una de las partes puede sustraerse del cumplimiento del dispositivo sentencial.
En nuestra legislación, la demora en los juicios es lo suficientemente capaz como para fundamentar, sin más, el decreto de una medida cautelar sino que, por el contrario el elemento del peligro en la demora debe estar acreditado en los autos a través de una comprobación sumaria que la persona sobre la cual se dicta la medida pretende insolventarse, o de causar alguna lesión que pueda hacer ilusoria la ejecución de la sentencia; implica, además, la existencia de una real necesidad de la medida y que de no dictarse acaecerá fatalmente el riesgo que se teme.
Es evidente entonces que el interesado en el decreto de la medida, tiene la carga de proporcionar al Tribunal las razones de hecho y de derecho de su pretensión conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos, es decir que, si faltan los elementos de convicción de ambas circunstancias debe imponerse el rechazo de la petición cautelar por ausencia de los requisitos de procedencias exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no quiere decir que ante situaciones en las que el Juez encontrare deficientes las pruebas acompañadas para que se decrete la tutela cautelar, ordene ampliarla sobre el punto de la insuficiencia determinándola -ex artículo 601 procedimental-.
En el sub iudice, el Juzgado de cognición declaró improcedente la solicitud de tutela cautelar bajo el argumento de que el solicitante, no aportó suficientes elementos de convicción que verosímilmente permitieran inferir la inejecutabilidad del fallo para el momento en que sea dictada la sentencia dirimitoria de la controversia, sin embargo, como antes se acotó, conforme al artículo 601 del Código Adjetivo si el Tribunal encontrare deficiente la prueba producida para solicitar la medida preventiva, ordenará ampliarla sobre el punto de la insuficiencia debiendo determinarla.
Se insiste, la verificación del requisito del periculum in mora ciertamente no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada, debiendo en consecuencia el jurisdicente analizar si la futura ejecución del fallo, en caso de que le sea favorable, pudiese quedar ilusoria, a lo que debe agregarse la presunción si quiera demostrada por el solicitante de que la parte contra quien obre la medida pueda sustraerse del cumplimiento del fallo.
Por consiguiente, dado que el Tribunal de la causa ponderó la improcedencia de la medida de prohibición de enajenar y gravar no obstante encontrarse satisfecho el fumus boni iuris, debió en consecuencia proceder conforme lo preceptúa el artículo 601 del Código Adjetivo e indicar al solicitante la insuficiencia respecto al requisito del periculum in mora determinándolo, cuya omisión conduce a declarar con lugar el recurso subjetivo de apelación revocándose el fallo recurrido, tal como se declarara de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Así se decide.
Capítulo V
DECISIÓN
Por las razones de hecho y de Derecho anteriormente, expuestas, éste Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
Primero: CON LUGAR el recurso procesal de apelación ejercido por la parte demandante contra la sentencia dictada el 29 de noviembre de 2019, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, denegatoria de la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada en el juicio de nulidad y simulación que incoara RAUL LEONARDO VALLEJO OBREGON, contra las ciudadanas ANA MIREYA OBREGON y ODRA VERONICA VALLEJO, todos identificados al comienzo de este fallo, la cual queda REVOCADA en todas y cada una de sus partes.
Segundo: SE ORDENA al Juzgado Quinto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, proceder conforme lo preceptuado en el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, esto es, señalar al solicitante de la tutela cautelar la insuficiencia de la prueba a los fines de su ampliación, debiendo determinar dicha insuficiencia.
Tercero: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas.
Cuarto: Déjese copia certificada de la presente decisión, para darle cumplimiento a lo establecido en el artículo 248 del Código Adjetivo.
PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 21 días del mes de febrero de 2019. Años 208º de la Independencia y 160º de la Federación.
El Juez Provisorio
Raúl Alejandro Colombani
El Secretario
Leonel Rojas
En esta misma fecha siendo las once de la mañana (11:00 a.m.) se registró y público la anterior sentencia.
El Secretario
Leonel Rojas
RAC/lr*
Exp. No. AP71-R-2018-000767.
