Decisión Nº AP71-R-2018-000595(9790) de Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito (Caracas), 04-04-2019

Emisor:Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del Transito
Número de expediente:AP71-R-2018-000595(9790)
Ponente:Wilson Gerardo Mendoza Pedraza
Tipo de proceso:Partición
TSJ Regiones - Decisión


REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR NOVENO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO
Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA
METROPOLITANA DE CARACAS
208º y 160º
ASUNTO: AP71-R-2018-000595
ASUNTO INTERNO: 2018-9790
MATERIA: CIVIL
SENTENCIA DEFINITIVA
PARTE ACTORA: ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-3.973.228.
APODERADA DEL ACTOR: EUCARIS JUDITH ZABALA APONTE, abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 246.650.
PARTE DEMANDADA: ROSA AURA CARRILLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.882.951.
APODERADOS DE LA DEMANDADA: JUAN ANATO SANTOS y LUÍS ENRIQUE ANATO PARRA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.328 y 72.646, respectivamente.
MOTIVO: PARTICIÓN.
DECISIÓN APELADA: Sentencia definitiva dictada por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 25 de mayo de 2018.

-I-
DE LA SÍNTESIS PRELIMINAR DE LA DEMANDA

Se inició previamente el presente juicio mediante libelo de demanda consignado en fecha 12 de diciembre de 2016, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, intentado por el ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ debidamente asistido por la abogada Yvonne Sarmiento contra la ciudadana ROSA AURA CARRILLO, por partición, cuyo conocimiento fue asignado al Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial.
Por auto de fecha 16 de diciembre de 2016, el a quo admitió la demanda por los trámites del procedimiento ordinario, ordenando el emplazamiento de la demandada, ciudadana ROSA AURA CARRILLO para que compareciera dentro de los veinte (20) días de despacho siguientes a la constancia de su citación, a fin de que diera contestación a la demanda.
En fecha 12 de enero de 2017, previa consignación de las copias necesarias, el a quo dejó constancia de haber librado la compulsa a la demandada.
En fecha 31 de enero de 2017, el ciudadano MIGUEL ÁNGEL ARAYA, en su condición de alguacil del Circuito Judicial de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, dejó constancia de haber cumplido con la citación de la demandada, a quien le hizo entrega de la compulsa, y en consecuencia consignó recibo de citación debidamente firmado.
En fecha 1 de marzo de 2017, compareció el abogado JUAN ANATO SANTOS, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada, consignó poder que acredita su representación y escrito de contestación a la demanda.
Mediante diligencia del 8 de marzo de 2017, la apoderada judicial de la parte actora impugnó y desconoció la documentación consignada junto al escrito de contestación.
En fecha 14 de marzo de 2017, la referida apoderada judicial accionante, consignó escrito en el que solicitó el emplazamiento de las partes para el nombramiento del partidor y cómputo.
En fecha 16 de marzo de 2017, el tribunal de la causa dictó sentencia interlocutoria en la que declaró con lugar la oposición planteada y en consecuencia, declaró el juicio abierto a pruebas por un lapso de quince (15) días de despacho contados a partir de la notificación de las partes.
Por diligencia del 20 de marzo de 2017, compareció la apoderada judicial de la parte actora se dio por notificada y solicitó la notificación de la demandada. Siendo proveído dicho pedimento, por auto del 17 de abril de 2017.
En fecha 6 de junio de 2017, el alguacil adscrito al circuito judicial de primera instancia dejó constancia de haber cumplido con la notificación de la parte demandada.
Por auto del 7 de julio de 2017, el a quo emitió pronunciamiento en relación a las pruebas promovidas por las partes.
En fecha 28 de noviembre de 2017, la apoderada del actor consignó escrito de informes.
Por diligencia consignada el 30 de enero de 2018, el ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ, accionante en el presente juicio otorgó poder apud acta a la abogada EUCARIS JUDITH ZABALA PONTE.
En fecha 2 de mayo de 2018, compareció el apoderado judicial de la parte demandada y solicitó se dictara sentencia.
Mediante escrito consignado en fecha 23 de mayo de 2018, la apoderada judicial del actor solicitó se dictara sentencia.
En fecha 25 de mayo de 2018, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia definitiva, en la cual estableció lo siguiente:
“(…) Vemos pues, que en la presente causa se alega que el ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ, antes identificado, cedió sus derechos a sus menores hijos mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Octava de Caracas del Municipio Libertador, en fecha 28 de septiembre de 1988, bajo el No. 18, Tomo 73 de los libros de autenticaciones, llevados en la Notaría Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital. No obstante lo anterior, se desprende que el referido documento no cumple con las formalidades de Ley, previstas en nuestro ordenamiento jurídico, siendo preciso invocar lo establecido en los artículos 1.920 y 1.924 del Código Civil (…) Es así, que siendo el documento de propiedad protocolizado ante la Oficina de Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de febrero de 1987, bajo el Nº 45, Tomo 27, Protocolo Primero, el instrumento oponible a terceros, es éste el que tiene plena validez para los efectos jurídicos que se pretenden en el presente juicio y sobre éste debe recaer la partición; y así se establece. Como corolario de lo anterior, se desprende pues que verificados los elementos que conforman la presente causa, la misma debe prosperar en derecho y en consecuencia debe declararse con lugar en la definitiva; y así se decide.
(…) Por fuerza de los anteriores razonamientos, este Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la demanda por PARTICIÓN DE COMUNIDAD, interpuesta por el ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ contra la ciudadana ROSA AURA CARRILLO DE OROPEZA, ambos plenamente identificados. Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, este JUZGADO SEXTO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR LA PARTICIÓN solicitada por los accionantes ciudadanos JAVIER ALEJANDRO NAVARRO LOAIZA y ENRIQUE JOSE NAVARRO, contra las ciudadanas KARINA FELICIA CAMACARO DE NAVARRO y VIRGENES KARILINA NAVARRO CAMACARO, todos plenamente identificados en el texto del presente fallo (sic) SEGUNDO: Se ordena la partición de la totalidad del inmueble destinado a vivienda, identificado con el Nº A-50, que forma parte del piso quinto, del Bloque 4, de la Urbanización “Simón Rodríguez”, Parroquia San José, Candelaria y el Recreo, Departamento Libertador del Distrito Capital, hoy Municipio Libertador del Distrito Capital, según documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nro. 45, Tomo 27, Folio 267, Protocolo Primero, de fecha 16 de febrero de 1987 para lo cual se ordena el nombramiento del partidor a las ONCE DE LA MAÑANA (11:00a.m.) del DECIMO (10º) DIA DE DESPACHO siguientes a la fecha en que se declare definitivamente firme el presente fallo y así se decide. A tenor de lo señalado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil Se condena en costas a la parte demandada.” (Cita textual)

En fecha 31 de mayo de 2018, compareció el apoderado judicial de la parte demandada y apeló la sentencia definitiva dictada.
Mediante diligencia consignada el 20 de septiembre de 2018, la apoderada judicial de la parte actora se dio por notificada de la sentencia.
En fecha 25 de septiembre de 2018, el apoderado judicial de la demandada, por diligencia ratificó el recurso de apelación propuesto.
Por auto de fecha 2 de octubre de 2018, el a quo oyó en ambos efectos la apelación propuesta por la parte demandada y ordenó la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para su distribución.
Ahora bien, a los fines una mejor comprensión de la controversia que ocupa a este despacho superior, resulta necesario traer a colación los hechos y argumentaciones de los sujetos procesales que integran la presente litis y que dieron lugar al fallo recurrido antes mencionado. En ese sentido se observa:
DE LA DEMANDA
Conforme se desprende del escrito contentivo de la demanda, admitida en fecha 16 de diciembre de 2016, que el ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ, parte actora debidamente asistido de abogado alegó:
Que en fecha 4 de octubre de 1984, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, dictó sentencia en la cual decretó el divorcio y declaró disuelto el vinculo matrimonial que existía entre la ciudadana ROSA AURA CARRILLO y su persona, siendo ejecutada dicha decisión mediante auto del 5 de marzo de 1985.
Que durante su unión matrimonial adquirieron un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, identificado con el Nº A-50, que forma parte del quinto piso del bloque 4 de la Urbanización “Simón Rodríguez”, Parroquia San José, Candelaria y El Recreo, Departamento Libertador (hoy Municipio) del Distrito Capital, según se evidencia de documento protocolizado ante el Registro Público del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 45, tomo 27, folio 267, protocolo primero del 16 de febrero de 1987.
Indica que el citado apartamento tiene una superficie aproximada de noventa y tres metros cuadrados con cincuenta y un decímetros cuadrados (93,51 mts.2) y que se encuentra alinderado de la siguiente manera: PISO: Con techo del apartamento A-40 y pasillo común; TECHO: Con piso del apartamento A-60; NORTE: Con fachada norte del edificio; SUR: Con fachada sur del edificio; ESTE: Con fachada este del edificio y OESTE: Con pared del apartamento A-51 y área de circulación. Que dicho apartamento consta de las siguientes dependencias sala-comedor, cocina-lavadero, un baño, cuatro dormitorios y cuatro espacios para closets y le corresponde una participación de cero enteros con setecientas sesenta y ocho milésimas por ciento (0,768%) sobre los bienes comunes y las cargas de la comunidad de propietarios.
Alega que luego del divorcio, nunca se liquidó la comunidad conyugal, que la demandada consiguió otra pareja, que luego de la separación hasta la presente fecha vive en el mencionado inmueble y que no ha tenido ningún contacto ni con ella, ni con sus hijos quienes en la actualidad son mayores de edad.
Fundamenta su pretensión en los artículos 148, 149 y 1.650 del Código Civil.
Que con base a los alegatos explanados y a fin de liquidar el cincuenta por ciento (50%) de la comunidad que aún existe entre él y su ex cónyuge, es por lo que demanda a la ciudadana ROSA AURA CARRILLO para que convenga o sea condenada por el tribunal a pagar el cincuenta por ciento (50%) del precio del apartamento que le corresponde por derecho, tomando en cuenta su valor y plusvalía para el momento que se ejecute la sentencia.
Estimó la demanda en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000, 00), equivalente a 395.480,22 unidades tributarias.
DE LA OPOSICIÓN
Por su parte, la ciudadana ROSA AURA CARRILLO DE OROPEZA, a través de su apoderado judicial abogado JUAN ANATO SANTOS, consignó escrito cuyas argumentaciones fueron las siguientes:
Indica que la parte actora estima la demanda en la cantidad de setenta millones de bolívares (Bs. 70.000.000,00), equivalentes a trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos ochenta con veintidós unidades tributarias (395.480,22 U.T.), con su correspondiente indexación tomando en cuenta el índice inflacionario señalado por el Banco Central de Venezuela. Que en atención a lo previsto en el primer aparte del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, impugnó la estimación realizada por el accionante, rechazando la cuantía por evidentemente exagerada.
Que el demandante no tomó en consideración los elementos necesarios para fijar el precio de su reclamación, como lo son: edad de construcción, uso, servicios público, zona de construcción, ofertas de compra venta publicadas en prensa, Registro Subalterno, Catastro Municipal y otros, que periódicamente establecen valores y precios para la comercialización de inmuebles en zonas similares donde ésta ubicado el apartamento, que el mismo tiene una antigüedad de más de sesenta y cinco (65) años, que fue edificada para favorecer las necesidades habitacionales de las familias de bajos recursos económicos y que ha sido utilizado como vivienda principal y permanente por más de treinta (30) años con sus dos (2) hijos, por lo que al ser una vivienda de interés social, la misma no tiene el valor que le atribuye el actor, razón suficiente para negar la estimación de la demanda intentada.
Alega que en fecha 28 de septiembre de 1988, mediante documento autenticado ante la Notaría Pública Vigésima Primera de Caracas, anotado bajo el Nº 18, tomo 73 de los libros de autenticaciones llevados por ese despacho, los ex cónyuges ERNESTO ZABALA GONZÁLEZ y ROSA AURA CARRILLO RAMÍREZ, de mutuo acuerdo convinieron que la referida ciudadana aceptó que la pensión de alimentos que el actor venía suministrando para sus menores hijos que le era descontada de su salario por el Juzgado Cuarto de Menores de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, a partir de la firma del citado documento (28/09/1988), el monto asignado como pensión sería destinado por el demandante para cancelar los prestamos que con garantía hipotecaria a favor de la Caja de Ahorros de los Empleados y Obreros del Banco Provincial (S.A.I.C.A.) y la asociación civil CAEMPRO, que pesaban sobre el apartamento y una vez liberado el inmueble de las referidas obligaciones, éste sería plena propiedad de sus menores hijos.
Que en sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de abril de 1998, contentivo al juicio que por partición y liquidación de la comunidad conyugal que siguió el actor contra la demandada, se declaró que el demandante no tenía ninguna justificación, pues conforme al documento de fecha 28 de septiembre de 1988, éste había cedido los derechos de propiedad que le pertenecían sobre el apartamento A-50, bloque 4 de la Urbanización Simón Rodríguez, a sus menores hijos, así lo apreció el tribunal en dicha decisión.
Manifiesta que en razón a lo explanado con antelación, rechazo y contradijo la acción intentada, por cuanto la misma no tiene fundamentos de hecho, ni de derecho que la sustenten, púes no existen derechos de la comunidad por liquidar y partir, ya que el único bien adquirido durante la vigencia del matrimonio fue el apartamento A-50, piso 5, bloque 4 de la Urbanización Simón Rodríguez y éste fue cedido en plena propiedad por los ex cónyuges a sus menores hijos.
ACTUACIONES ANTE LA ALZADA
Verificada la insaculación de causas, en fecha 3 de octubre de 2018, le fue asignado el conocimiento de la presente causa a este juzgado superior, que lo dio por recibido el 8 de octubre de 2018, en esa misma fecha se le dio entrada, y se fijaron los lapsos a que se refieren los artículos 517, 519 y 521 del Código de Procedimiento Civil.
Llegada la oportunidad para presentar informes ante esta alzada, en fecha 5 de noviembre de 2018, el abogado JUAN RAFAEL ANATO SANTOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, consignó escrito de informes, constante de dos (2) folios útiles, sin anexos, en el cual a grandes rasgos indicó lo siguiente:
i) Primeramente indica que en el presente juicio el actor, demandó a su representada por partición de la comunidad conyugal, situación inexistente en la causa, puesto que la sentencia de divorcio fue ejecutada el 5 de marzo de 1985 y el inmueble cuya partición se pide fue adquirido por ambas personas, conforme se evidencia de documento protocolizado por la Oficina del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital, el 16 de febrero de 1987, bajo el Nº 45, Tomo 27, Protocolo 1, es decir, fuera del vinculo matrimonial y que por lo tanto no existe el bien inmueble adquirido durante el matrimonio objeto de la partición tal y como pretende la parte demandante; ii) Alega que el 28 de septiembre de 1988, según consta en documento autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 18, tomo 73 de los libros de autenticaciones, el actor convino y aceptó conjuntamente con su representada en ceder los derechos de propiedad sobre el apartamento objeto de la demanda de partición a sus hijos menores habidos en el matrimonio. Que dicho documento fue opuesto en el acto de contestación de la demanda al actor y que no fue desconocido, tachado o impugnado, surtiendo pleno efectos jurídicos entre las partes y así pide lo decida este tribunal; iii) Manifiesta que la sentencia apelada declaró con lugar la acción, contrariando la voluntad de las partes con respecto al documento autenticado, mediante el cual cedieron en plena propiedad el inmueble descrito conforme lo convenido, pactado y aceptado por las partes y en consecuencia, no hay un bien que partir, ya que el apartamento objeto de la partición, por decisión expresa de las partes fue cedida en plena propiedad a los hijos habidos en la relación matrimonial; iv) Que la sentencia apelada se fundamentó en los artículos 1.920 y 1.924 del Código Civil y luego de una breve referencia relacionada con la distinción de ambos artículos, considera que la cesión de derechos de propiedad sobre el inmueble objeto de la partición realizada por los ex cónyuges ZABALA CARRILLO a los hijos habidos en el matrimonio conforme documento autenticado en fecha 28 de septiembre de 1988, por ante la Notaría Pública Vigésima Primera del Municipio Libertador del Distrito Capital, tiene validez y surte los efectos legales pertinentes; v) Finalmente indica que en la dispositiva de la sentencia se incurrió en un error material vulnerando lo dispuesto en el ordinal 5 de los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil.

Por su parte, la representación judicial de la parte actora, abogada EUCARIS JUDITH ZABALA APONTE, en fecha 16 de noviembre de 2018, consignó escritos de informes constantes de dos (2) folios sin anexos, en el cual alegó:
i) Que conoció del presente proceso el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, que en fecha 24 de mayo de 2018, dictó sentencia definitiva que declaró con lugar la demanda de partición de comunidad interpuesta. Que en el dispositivo del fallo, el juez de instancia estableció que el inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, identificado con Nº A-50, que forma parte del bloque 4 de la Urbanización “Simón Rodríguez”, Parroquia San José, Candelaria y El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, le pertenece en partes iguales y proindivisas a ambas partes; ii) Que de la lectura del cuerpo del fallo apelado, se puede constatar que el mismo es totalmente ajustado a derecho y que el pronunciamiento fue realizado en base a lo alegado y probado en autos por las partes. Que la parte demandada reconoció en el escrito de oposición que el bien inmueble forma parte de la comunidad conyugal, siendo esto un hecho incierto, por cuanto al momento de adquisición del inmueble cuya partición se demanda, su representado se encontraba divorciado y que no obstante de eso, las partes firman de manera conjunta, todo ello a los fines de desvirtuar y contradecir lo alegado por la representación de la demandada, en el sentido de que se trata de un bien adquirido dentro de la comunidad conyugal; iii) Señala que su representado demanda la partición a su ex cónyuge, por cuanto a la presente fecha, ella continua ocupando el inmueble de su mandante, que aunque en el documento de propiedad traído a los autos, tiene cualidad para hacerlo, en la realidad no es así, por cuanto al momento de la compra su representado estaba divorciado; iv) Que en lo que se refiere al alegato del documento mediante el cual su representado, cedió sus derechos a favor de sus hijos, indica que dicha documental fue desechada y desvirtuada por el a quo al tratarse de un documento autenticado más no protocolizado y por lo tanto no es oponible al demandante. Que tampoco puede pretender la demandada que con fundamento a ese documento su representado cedió todos los derechos del referido inmueble; v) Que con base a lo expuesto y a los alegatos presentados, solicita que la apelación propuesta sea declarada sin lugar y ratificada la sentencia del tribunal de la causa.

Durante la oportunidad de las observaciones, ninguna de las partes hizo uso de este derecho.
En fecha 13 de febrero de 2019, el juez que suscribe la presente decisión se abocó a la presente causa y estando dentro de la oportunidad para decidir, éste juzgador de alzada pasa a cumplir con su misión, previa las siguientes consideraciones:
-II-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR
A los fines de emitir pronunciamiento sobre el fondo de la presente controversia, éste juzgador de alzada considera relevante hacer la explanación de algunos presupuestos que aunque muy sabidos, su evocación puede facilitar la comprensión del examen que se emprende. Ello lo estima esta superioridad así, por la forma como fue instaurada y contestada la demanda que ocupa nuestra atención. En tal sentido:
El proceso, es considerado como un conjunto concatenado y coordinado de actos procesales realizados por los órganos jurisdiccionales en nombre del Estado Venezolano, tendentes a resolver los conflictos de los ciudadanos mediante la aplicación de la Ley en forma pacífica y coactiva, cuando se violenta un derecho subjetivo y resultan infructuosas las gestiones amistosas tendentes a reparar la violación aludida. De esta manera, cumple el proceso la función de solucionar los conflictos surgidos entre los justiciables, eliminando la posibilidad de la justicia auto-impartida.
Este mismo criterio es sostenido por el insigne tratadista HERNANDO DEVIS ECHANDÍA en su obra estudios de derecho procesal, tomo I, página 337, 1967, para quien el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solución definitiva del conflicto mediante una sentencia, sea aquel de naturaleza civil, mercantil, laboral, tránsito, entre otros. Conflicto este, que se traduce en una especie de lucha jurídica, de pruebas y alegaciones, recursos y solicitudes de otra índole que discurren a lo largo del proceso.
Nuestro texto Constitucional, postula al proceso como un instrumento fundamental para la realización de la justicia (Vid. Artículo 257), refiriéndose así, según las más avanzada doctrina a una justicia material verdadera, lo cual obliga a los distintos integrantes del sistema de justicia diseñado por la Carta Política de 1999 (Vid. Artículo 253), a interpretar el proceso, a través de la nueva perspectiva que sobre el Estado y las Leyes generó la vigente Carta Magna, debiendo tanto el justiciable como el jurisdicente, desdoblar cada institución diseñada por la vieja norma adjetiva civil aun vigente, hasta conseguir su fundamento constitucional, con el fin de impregnar al vetusto proceso de las valores, derechos y garantías diseñados por el constituyente patrio y así lograr tutelar satisfactoriamente los derechos judicializados.
Tal ejercicio trapecistico de derecho, impone esencialmente informar al proceso civil del año 1987, de la garantía de la tutela judicial efectiva diseñada por la Carta Política del año 1999, así como del debido proceso como expresión bifronte tanto de los derechos como de las garantías mínimas con las que deben contar los ciudadanos en los procesos administrativos y judiciales, teniendo como ancla de ello, la supremacía constitucional contenida en el artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ello en el marco de un Estado Democrático y Social de Derecho y de Justicia como el que nos rige.
No obstante lo anterior, aun teniendo en cuenta la constitucionalización del proceso civil antes expuesta, resulta innegable que a fin de garantizar la certeza jurídica y la paz social, todo proceso debe estar regido por el principio de legalidad, observándose en tal sentido que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, dispone, lo siguiente:
Artículo 12: Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procurarán conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho, a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máxima de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

Desprendiéndose de la norma supra trascrita el principio dispositivo que rige a los procesos civiles, donde el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin que ello implique per se, que no pueda aplicar como un verdadero componedor de la controversia, las facultades probatorias oficiosas previstas en la norma adjetiva civil, máxime cuando el fundamento de las mismas sea la necesidad de aclarar dudas en búsqueda de la verdad como norte de sus actos y la justicia como fin del proceso.
Ahora bien, en relación con el eje central de todo proceso de cognición, vale destacar que conforme a las normas distributivas de la carga de la prueba consagrada en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido liberado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.
En base a lo anterior y a la luz de las normas procesales vigentes, el actor al establecer en su demanda la existencia de ciertos hechos constitutivos entendidos éstos, como aquellos de donde se origina el derecho -en el cual basa su pretensión- ha de cargar con las pruebas de ellos si le son contradichos por la parte demandada, tal y como sucedió en el presente caso, ello al margen de la posibilidad jurisprudencial de la dinamización de la carga probatoria.
Así, la carga de la prueba, según nos dicen los principios generales del Derecho, no es una obligación impuesta caprichosamente a una cualquiera de las partes; esa obligación se tiene según la posición del litigante en la demanda. De ahí que, al demandante, le toca la prueba de los hechos que alega, partiendo del principio incumbi probatio qui dicit nin qui negat, es decir, que incube probar a quien afirma la existencia de un hecho, no a quien lo niega; más que el demandado puede tocar la prueba de los hechos en que se basa su excepción, en virtud de otro principio de Derecho; reus in excipiendo fit actor, al tornarse el demandado actor, a su vez, en la excepción, este principio se armoniza con el primero y en consecuencia, sólo cuando el demandado alegue en la excepción nuevos hechos toca a él la prueba correspondiente.
Por consiguiente, el peso de la prueba, no puede depender de la circunstancia de negar o afirmar un hecho, sino de la obligación que se tiene de demostrar el fundamento de cuanto se pretende en el juicio, o inclusive, al ser dinamizada la carga, de la mejor posición o facilidad de probar determinado hecho u argumento.
Ahora bien, expuestas las precedentes consideraciones y planteada la controversia sometida por vía de apelación al conocimiento de esta superioridad en los términos que se dejaron sucintamente expuestos, observa quien suscribe que la cuestión a dilucidar consiste en determinar si la decisión apelada dictada en fecha 24 de mayo de 2018, que declaró con lugar la demanda, debe ser confirmada, revocada, modificada o anulada, para lo que debe previamente analizar la oferta probatoria ofrecida por las partes en el presente proceso:

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES AL PROCESO
JUNTO AL LIBELO DE LA DEMANDA
 Cursa a los folios 4 al 8 del expediente, copia certificada del libelo de la demanda, de la sentencia y del auto de ejecución emanado del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, y por cuanto dicha documental no fue impugnada, ni contradicha en forma alguna por la contraparte, este juzgado superior la valora conforme los artículos 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil y de las mismas se aprecia que el referido juzgado de primera instancia, declaró el divorcio del matrimonio existente entre los ciudadanos ROSA AURA CARRILLO y ERNESTO ZABALA GONZÁLEZ. Y así se establece.
 Cursa a los folios 9 al 20 del expediente, copia certificada del documento de propiedad debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de febrero de 1987, bajo el Nº 45, tomo 27, protocolo primero y visto que la referida documental no fue impugnada, ni contradicha por la contraparte en la oportunidad legal pertinentes, este juzgado superior la valora de conforme los artículos 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil y del mismo se aprecia que fue adquirido por el ciudadano ERNESTO ZABALA GONZÁLEZ, un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, identificado con el Nº A-50, que forma parte del piso quinto del bloque 4 de la Urbanización “Simón Rodríguez”, Parroquia San José, Candelaria y El Recreo, Departamento Libertador (hoy Municipio) del Distrito Federal (hoy Capital), que el mismo tiene una superficie aproximada de noventa y tres metros cuadrados con cincuenta y un decímetros cuadrados (93,51 mts.2) y que se encuentra alinderado de la siguiente manera: PISO: Con techo del apartamento A-40 y pasillo común; TECHO: Con piso del apartamento A-60; NORTE: Con fachada norte del edificio; SUR: Con fachada sur del edificio; ESTE: Con fachada este del edificio y OESTE: Con pared del apartamento A-51 y área de circulación. Que dicho apartamento consta de las siguientes dependencias sala-comedor, cocina-lavadero, un baño, cuatro dormitorios y cuatro espacios para closets y le corresponde una participación de cero enteros con setecientas sesenta y ocho milésimas por ciento (0,768%) sobre los bienes comunes y las cargas de la comunidad de propietarios. Igualmente, que sobre el mismo pesan hipotecas convencionales de primer y segundo grado, así como anticresis a favor de de CAEMPRO, a los fines de garantizar las cantidades otorgadas en préstamo y que dicha compra fue aceptada por la ciudadana ROSA AURA CARRILLO, quien expresamente estableció que aceptaba la misma para la comunidad conyugal que tenia con el adquiriente. Y así se establece.

JUNTO AL ESCRITO DE OPOSICIÓN
 Cursa a los folios 35 al 37 del expediente, original de poder otorgado por la ciudadana ROSA AURA CARRILLO de OROPEZA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-4.882.951, a los ciudadanos JUAN ANATO SANTOS y LUIS ENRIQUE ANATO PARRA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 9.328 y 72.646, respectivamente, debidamente autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 8 de febrero de 2017, bajo el Nº 47, tomo 24 de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, y por cuanto dicha instrumental no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, el tribunal la valora conforme los artículos 150, 151, 154, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.361 y 1.363 del Código Civil y tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante. Y así se establece.
 Cursa a los folios 38 y 39 del expediente, copia certificada del acuerdo suscrito por los ciudadanos ERNESTO ZABALA GONZÁLEZ y ROSA AURA CARRILLO, debidamente autenticado por ante la Notaría Vigésima Primera de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 1988, bajo el Nº 18, tomo 73 de libros respectivos, dicha documental se adminicula con la copia certificada del mismo acuerdo consignado por la parte demandada durante la oportunidad probatoria correspondiente y que riela a los folios 74 al 77, procedente de la Notaría Pública Octava del Municipio Libertador del Distrito Capital. Ahora bien, se evidencia de autos que la primera de las documentales indicadas fue impugnada y desconocida por la abogada YVONNE SARMIENTO, sin embargo, este juzgado superior desecha dicho alegato, en razón a que el mismo fue efectuado cuando la referida abogada no contaba con la acreditación de apoderada judicial del actor, en tal sentido, este juzgado las valora de conformidad con lo previsto en los artículos 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 1.361, 1.363 y 1.384 del Código Civil y de las mismas se aprecia que el apartamento objeto de la pretensión sería destinado única y exclusivamente para vivienda de sus hijos, que la cantidad otorgada como pensión alimentaria sería utilizada para la cancelación de la vivienda, que la misma sería ocupada por sus hijos y la madre de ellos y finalmente que una vez fuera cancelada las garantías que pesaban sobre el mismo, éste sería puesto a nombre de los hijos. Y así se establece.
 Cursa a los folios 40 al 44 del expediente, copia certificada de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 22 de abril de 1998, y si bien dicha instrumental fue impugnada por la abogada YVONNE SARMIENTO, en la oportunidad legal pertinente, este juzgado superior desecha dicho alegato, en razón a que el mismo fue efectuado cuando la referida abogada no contaba con la acreditación de apoderada judicial del actor, por lo que la misma se valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357, 1.359 y 1.384 del Código Civil y se aprecia que el referido juzgado de instancia declaró con lugar la oposición a la medida de secuestro realizada por los ciudadanos DAYANA JOSEFINA ZABALA CARRILLO, ERNESTO AURELIO ZABALA CARRILLO y DAYABEL ZABALA CARRILLO y en consecuencia, se revocó la medida de secuestro decretada. Y así se establece.

PRUEBAS APORTADAS DURANTE LA OPORTUNIDAD PROBATORIA
 Cursa al folio 78 del expediente, cédula catastral Nº 01-01-09-U01-002-002-010-000-005-A50, emanada de la Gestión General de Planificación y Control Urbano, Dirección de Catastro de la Alcaldía de Caracas, y por cuanto dicha documental no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, este tribunal superior la valora como documento administrativo, emanado de un ente con competencia para ello, de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y de la misma se aprecia que el inmueble objeto de la pretensión, se encuentra inscrito en la referida dirección, a nombre del ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ y que su uso es residencial. Y así se establece.
 Cursa a los folios 83 y 84 del expediente, original de certificación de gravamen expedido por el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 28 de marzo de 2017, y en vista que no fue cuestionada en modo alguno en su oportunidad legal, este juzgado superior la valora de conformidad con lo establecido en los artículos 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los artículos 1.357, 1.359 del Código Civil, y se aprecia que sobre el inmueble del tipo apartamento distinguido con el Nº A-50, ubicado en el piso quinto del bloque 4 de la Urbanización Simón Rodríguez, Jurisdicción de las Parroquias San José, Candelaria y El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital, no existe vigente hipoteca de primer grado, igualmente que no han sido comunicadas medidas de prohibición de enajenar o gravar, ni embargos que versen sobre el referido inmueble. Y así se establece.

Realizado como han sido el análisis de los medios probatorios aportados a los autos, esta alzada pasa a verificar previamente lo relativo a la impugnación de la cuantía, alegada por la representación judicial de la parte demandada, en la forma que sigue:
PUNTO PREVIO
DE LA IMPUGNACIÓN DE LA CUANTÍA
El apoderado judicial de la parte demandada, en el escrito de contestación a la demanda, rechazó la estimación de la cuantía opuesta por la representación actora, al considerarla exagerada, en razón a que según sus dichos el actor no tomó en consideración los elementos necesarios para fijar el precio de su reclamación, como lo son la edad de la construcción, el uso, los servicios públicos, la zona de ubicación, las distintas ofertas de compra venta publicadas en prensa, así como la dispuesto por el registro subalterno correspondiente, la oficina de catastro municipal, entre otros, en tal sentido, este juzgado superior observa:
El artículo 38 del Código de Procedimiento Civil establece:
Artículo 38.- Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará. El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo en la sentencia definitiva. Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resultare por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

De manera que se colige del citado artículo, la facultad que le otorga la ley al demandado para que al momento de contestar al fondo, pueda rechazar la estimación de la cuantía realizada por la parte demandante, cuando la considere exagerada o insuficiente, siendo deber de éste alegar necesariamente alguna de esas circunstancias, las cuales deberá probar en juicio, bajo riesgo de quedar firme la estimación hecha por el actor, no siendo posible el rechazo puro y simple de la estimación realizada.
En relación a lo anterior, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 4 de marzo de 2011, en el expediente Nº AA20-C-2010-000564 con ponencia de la Magistrada ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ, estableció lo siguiente:
“…esta Sala reitera que el demandado al contradecir la estimación de la demanda debe necesariamente alegar un hecho nuevo, el cual igualmente debe probar en juicio, no siendo posible el rechazo puro y simple por no estar contemplado en el supuesto establecido en el artículo 38 del Código de Procedimiento Civil. Por tanto, si nada prueba el demandado respecto de esa impugnación, debe quedar firme la estimación hecha por el actor en el libelo de demanda…” (Destacado de este superior)

En razón de ello, quien suscribe la presente decisión observa que la parte demandada objetó la estimación del valor de la demanda realizada por la parte actora en su escrito libelar, al considerarla exagerada, por no haber tomado en consideración los elementos que a su decir, influyen en la misma. A tal respecto, se infiere que en el presente juicio, lo que se pretende es la partición del bien inmueble adquirido por las partes en juicio, y por lo tanto es plenamente aplicable el contenido del artículo 38 del Código de Procedimiento Civil, previamente transcrito, pudiendo el apoderado de la parte demandada rechazar la cuantía, bien sea por insuficiente o por exagerada, pero debiendo necesariamente además de indicar el valor de la estimación que a su decir se corresponde con la demanda, alegar un hecho nuevo que obligatoriamente debe probar en juicio y en virtud a que no fue expresamente indicado el monto de la estimación, tampoco riela a los autos medio probatorio alguno con el cual, se verifique que la cuantía estimada incurre en exagerada, por lo que es procedente en derecho declarar SIN LUGAR la impugnación realizada y en consecuencia, firme la estimación propuesta por la parte demandante. Y así se establece.
Ahora bien, resuelto como ha sido el punto previo, pasa este sentenciador a dirimir el thema decidendum bajo las siguientes consideraciones:
De acuerdo a los hechos narrados por las partes en sus escritos contentivos de la demanda y de contestación a la demanda, la presente acción fue intentada por el actor con el fin de obtener la partición de comunidad conyugal, sobre el inmueble constituido por un apartamento distinguido con el Nº A-50, ubicado en el quinto piso del bloque 4 de la urbanización Simón Rodríguez, Parroquia San José, Candelaria y El Recreo, Municipio Libertador del Distrito Capital; en virtud de ello, la parte demandada, en el escrito de contestación se opuso a dicha pretensión alegando que las partes habían llegado a un acuerdo privado en el cual pautaron que una vez cancelada la garantía hipotecaría que recaía sobre el inmueble, el mismo pasaría a ser propiedad de sus hijos y que en base a ello, no había bien alguno por partir o liquidar.
En tal sentido, el artículo 768 del Código Civil, dispone:
Artículo 768.- A nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición. Sin embargo, es válido el pacto de que se deba permanecer en comunidad por un tiempo determinado, no mayor de cinco años. La autoridad judicial, sin embargo, cuando lo exijan graves y urgentes circunstancias, puede ordenar la división de la cosa común, aun antes del tiempo convenido.

Del artículo que antecede, se desprende la regla referida a que a nadie puede obligarse a permanecer en comunidad y cualquiera de los participes puede demandar la partición, asimismo que el legislador previó el derecho irrenunciable de los condóminos a requerir la disolución de la comunidad ante las posibles desavenencias que pudieran surgir entre ellos.
A tal efecto, la partición o liquidación de la comunidad constituye el procedimiento de división de la cosa común, en virtud del carácter interino de la comunidad, respaldado por el régimen de libre circulación de los bienes establecido por el legislador en citado artículo, al facultar a cualquiera de los partícipes para demandar la partición de la cosa común.
En tal sentido, cabe destacar que a los fines de demandar la partición de bienes propiedad de una comunidad, resulta indispensable acreditar el origen de la misma, pues de allí se deriva el deber de los comuneros renuentes a partir y así proceder a la división de los bienes, pues no puede obligarse a los demás a permanecer en comunidad.
En este mismo orden de ideas, la doctrina define la partición como la “operación por la cual los copropietarios de un bien determinado o de un patrimonio ponen fin a la indivisión, al sustituir en beneficio de cada uno de ellos, con una parte material distinta, la cuota parte ideal que tenían sobre la totalidad de ese bien o patrimonio”. (Emilio Calvo Baca. Código de Procedimiento Civil, Ediciones Libra, C.A., Pág. 973).
Ahora bien, en relación con el procedimiento para tales acciones, el artículo 777 del Código de Procedimiento Civil, establece:
Artículo 777.- La demanda de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario y en ella se expresará especialmente el título que origina la comunidad, los nombres de los condóminos y la proporción en que deben dividirse los bienes. Si de los recaudos presentados el Juez deduce la existencia de otro u otros condóminos, ordenará de oficio su citación.

Por su parte, el artículo 778 del citado Código, dispone lo siguiente:
Artículo 778.- En el acto de la contestación, sino hubiere oposición a la partición, ni discusión sobre el carácter o cuota de los interesados y la demanda estuviere apoyada en instrumento fehacientemente que acredite la existencia de la comunidad, el Juez emplazará a las partes para el nombramiento del partidor en el décimo día siguiente. El partidor será nombrado por mayoría absoluta de personas y de haberes. Caso de no obtenerse esa mayoría, el Juez convocará nuevamente a los interesados para uno de los cinco días siguientes y en esta ocasión el partidor será nombrado por los asistentes al acto, cualquiera que sea el número de ellos y de haberes, y si ninguno compareciere, el Juez hará el nombramiento.

Ahora bien, como se aprecia de la transcripción de las normas que preceden, el procedimiento de partición o división de bienes comunes se promoverá por los trámites del procedimiento ordinario. En el acto de contestación de la demanda, el demandado puede adoptar diversas conductas, a saber: a) puede no formular oposición, caso en el cual si la demanda estuviere apoyada en instrumento fehaciente que acredite la existencia de la comunidad, el juez deberá emplazar a las partes para el nombramiento del partidor; b) si por el contrario, el demandado se opone a la partición o discutiere sobre el carácter o cuota de los interesados respecto de alguno o de algunos de los bienes, tal oposición deberá dilucidarse por los trámites del procedimiento ordinario en cuaderno separado, no impidiendo la división de los demás bienes cuyo condominio no sea contradicho, debiéndose en este último caso emplazar a las partes para el nombramiento del partidor; haciéndose énfasis en que este supuesto será en caso que existiere oposición o discusión sobre algún o algunos bienes pero acuerdo sobre otro u otros. Finalmente, c) en el caso que se formule oposición sobre la totalidad del bien o la totalidad de los bienes a partir, una vez planteada la oposición, la causa deberá continuar su trámite por los cauces del juicio ordinario.
Igualmente, dicha concepción del procedimiento de partición ha sido un criterio reiterado y pacifico de nuestro máximo tribunal, pudiendo hacerse referencia a la sentencia Nº 506 de fecha 27 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada ISBELIA JOSEFINA PÉREZ VELÁSQUEZ, en la cual se indicó a grandes rasgos lo siguiente:
“(…) Sobre el particular, la Sala, mediante sentencia Nº 116, de fecha 12 de marzo de 2003, caso: Coromoto Jiménez Leal contra Ángel Sánchez Torrens, ha dejado establecido lo siguiente:
“…Ahora bien esta Máxima Jurisdicción, a través de su consolidada jurisprudencia, ha sostenido el criterio según el cual el procedimiento a seguir en los juicios en que se pretenda la partición de bienes que pertenezcan a una comunidad, es el establecido en los artículos 777 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, los cuales señalan que en esos casos habrá dos etapas: 1)- en la que se señalan los bienes a partir y en la que a su vez pueden presentarse dos situaciones, a saber: a) que los litigantes formulen oposición con respecto a uno o algunos de los bienes cuya partición se solicita y, en ese caso y sobre esos bienes se seguirá el procedimiento ordinario, nombrándole partidor para el resto de los bienes sobre los que exista acuerdo. b) que no haya oposición, en cuyo caso el juez instará a los litigantes para que nombren el partidor. 2)- La segunda etapa que se refiere a la partición misma y en la que, una vez se diluciden las diferencias que se hubieren presentado sobre los bienes objeto de la partición, igualmente se procederá al nombramiento del partidor y se hará la adjudicación de las cuotas a cada comunero…”.
“…Ahora bien, esta oposición, según lo afirma la recurrida, se realizó vencida la correspondiente oportunidad para ello, dado que en la ocasión de la contestación de la demanda, el demandado en lugar de oponerse a la partición de los mentados bienes, lo que formuló fueron cuestiones previas referidas a defectos de forma en la demanda, hecho que no da lugar a que se siga el asunto por la vía del procedimiento ordinario, en consecuencia, en el sub iudice, tal como lo decidió el a quo, lo pertinente es considerar que no se formuló oposición a la partición y proceder a la convocatoria de los litigantes a efectos del nombramiento del partidor…”.
De acuerdo con la normativa legal citada y con el criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se pone de manifiesto que en el procedimiento para realizar la partición de comunidad, se prevén dos fases claramente diferenciadas, a saber, una no contenciosa, que de no haber oposición de la parte demandada, determina la procedencia de la partición, dando lugar al nombramiento del partidor; y una fase contenciosa, en la que la parte accionada podrá expresar su interés en debatir sobre lo demandado, en la que se contempla la oposición, la discusión acerca del carácter de comunero y/o la discusión acerca de la cuota; y a la que sólo se tiene acceso a ella, cuando en la oportunidad de contestar la demanda, la parte accionada hubiere hecho oposición a la partición o discutiera el carácter o cuota de los interesados, la cual se tramitará por la vía del juicio ordinario.”

De manera que a tenor de lo explanado, este sentenciador observa que la parte demandante pretende la partición del bien inmueble perteneciente a la comunidad conyugal conformada entre el actor, ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ y la demandada, ROSA AURA CARRILLO, oponiéndose la misma a dicha partición al manifestar que el referido inmueble, paso a ser propiedad de sus hijos, conforme lo acordado mediante documento privado suscrito por ellos.
Ante esta situación y de la revisión efectuada a los medios probatorios consignados durante el transcurrir del proceso, se desprende que efectivamente fue adquirido por el ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ, un bien inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, identificado con el Nº A-50, que forma parte del quinto piso del bloque 4 de la Urbanización Simón Rodríguez, Parroquia San José, Candelaria y El Recreo del Municipio Libertador del Distrito Capital y dicha adquisición fue autorizada por la ciudadana ROSA AURA CARRILLO, tal y como se evidencia del documento debidamente protocolizado por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 16 de febrero de 1987, bajo el Nº 45, tomo 27, protocolo primero (Fol. 9-20), alegando el demandante en el escrito libelar, que dicho bien fue adquirido dentro de la comunidad conyugal, siendo reconocida dicha situación por parte de la demandada en el escrito de contestación e inclusive en el propio texto de la compraventa, tal y como antes fue establecido al valorar la precitada documental.
No obstante lo anterior, dictada la sentencia y propuesto el recurso de apelación por la parte perdidosa, es decir, la parte demandada, está ultima al presentar sus informes alegó que el bien inmueble que se pretende partir fue adquirido fuera del vínculo matrimonial y que por lo tanto no es posible la partición del bien, en razón a que la comunidad no existe, siendo este un alegato que no fue opuesto durante el desarrollo del proceso y por lo tanto constituye un hecho nuevo que no puede ser resuelto por este superior, por cuanto el mismo no formó parte del contradictorio en primera instancia.
Sin embargo, no puede pasar por alto quien aquí decide que anexo al libelo de la demanda fueron consignadas las copias certificadas de la sentencia de divorcio, así como de su ejecución la cual fue declarada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 5 de marzo de 1985 (Fol. 4-8), los cuales siendo documentos públicos no impugnados en forma alguna, debieron ser analizados por él a quo, debiendo arribar a la conclusión de la inexistencia de la comunidad conyugal alegada, lo cual implica per se, que el inmueble objeto de la presente controversia, en sentido estricto, al ser adquirido con posterioridad a la misma ejecución del divorcio declarado, no pertenece a la comunidad conyugal a la que hacen referencia las partes en relación al inmueble de autos. Y así se establece.
No obstante lo anterior, considera necesario este sentenciador de alzada traer a colación el criterio pacífico y reiterado que en relación a los límites de la actividad de juzgamiento de los administradores de justicia ha postulado la Sala Constitucional de nuestro máximo tribunal al sostener que:
“(…) El juez debe tener siempre en cuenta que la técnica jurídica debe estar al servicio de la convivencia, del desarrollo y del progreso humano; que la técnica jurídica es un instrumento útil para alcanzar estos propósitos, pero que, en caso de insuficiencia, se impone la búsqueda de otros medios adecuados a la satisfacción de la necesidad de hacer justicia.
Debe siempre tener en cuenta que “una ley además de la estructura con que se constituye y además de las determinaciones que contiene, contiene representada una valoración jurídica” (C.C., La Valoración Jurídica y la Ciencia del Derecho, pág. 81), y que la “corrección” del Derecho “sólo puede pensarse en términos de valor” (J.M. D.O., Una Introducción a la Ética Social Descriptiva, pág. 16). Por consecuencia, en caso de ausencia de ley, debe recurrirse al acopio de normas, interpretaciones y valoraciones que la inteligencia y la razón humana han entresacado de la experiencia de siglos; siglos durante los cuales, sin duda, se han dado retrocesos y fracasos, pero en los que también se han logrado avances y éxitos.
Es por ello que la Sala, a la luz de todos estos elementos, respalda las decisiones en las que los jueces, a partir de un análisis de la situación planteada, y ante la ausencia de una regulación expresa, conscientes de su cometido, recurren al propio ordenamiento o a otros ordenamientos en busca de la solución correcta para el conflicto que se les ha exigido resuelvan. La función judicial se degradaría si no se actuara de esta forma, se pondría a sí misma en contra del progreso y del desarrollo, y al final quedaría deslegitimada ante los que confían en su buen juicio. El juez debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, paz social y sana convivencia.” (Vid. Sentencia N° 1806 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 20 de noviembre de 2008). (Destacado del presente fallo)

Razón por la cual, este sentenciador atendiendo al criterio de razonabilidad que permite al juez ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tenga cabida consideraciones de orden valorativos, ello para materializar el fin constitucional del proceso que no es otro que la justicia, tal y como ha sido postulado por la máxime interprete de la constitución mediante el fallo parcialmente transcrito, considera que si bien en la presente causa no existe comunidad conyugal en relación con el inmueble descrito en autos, por haber fenecido tal vinculo antes de la adquisición del mismo, de la oferta probatoria traída a los autos por las partes, así como de sus propios alegatos, emerge sin lugar a dudas la existencia de una comunidad ordinaria en relación con el bien inmueble referido, pues en principio en el mismo documento de compra venta ya valorado en el texto del presente fallo, así como en el libelo de la demanda y la consecuente contestación, ambas partes fueron contestes en admitir la existencia de una comunidad entre ellos en torno al tantas veces mencionado inmueble. Y así se establece.
En lo respecta a la defensa opuesta por la demandada, relacionada con el convenio suscrito entre las partes, autenticado por ante la Notaría Pública Vigésima Primera de Caracas, en fecha 28 de septiembre de 1988, bajo el Nº 18, tomo 73 de libros respectivos y previamente valorado, este sentenciador superior evidencia únicamente del contenido del mismo que el demandante manifestó que el bien inmueble sería destinado única y exclusivamente como vivienda de sus hijos y que la cantidad otorgada como pensión alimenticia sería utilizada para la cancelación de la referida vivienda, siendo aceptados dichos términos por la demandada, quien además indicó que una vez se cancelara el citado inmueble este pasaría a ser propiedad de los hijos.
No obstante, ante el alegato de traslado de propiedad efectuado por la representación judicial de la demandada, este juzgado superior estima necesario hacer referencia al contenido del artículo 1.920 del Código Civil, el cual dispone:
Artículo 1.920.- Además de los actos que por disposiciones especiales están sometidos a la formalidad del registro, deben registrarse:
1º.- Todo acto entre vivos, sea a título gratuito, sea a título oneroso, traslativo de propiedad de inmuebles, o de otros bienes o derechos susceptibles de hipoteca.
2º.- Los actos entre vivos que constituyan o modifiquen servidumbres prediales, derechos de uso o de habitación, o que transfieran el ejercicio del derecho de usufructo.
3º.- Los actos entre vivos, de renuncia a los derechos enunciados en los dos números precedentes. 4º.- Los actos de adjudicación judicial de inmuebles u otros bienes y derechos susceptibles de hipoteca.
5º.- Los contratos de arrendamiento de inmuebles que excedan de seis años.
6º.- Los contratos de sociedad que tengan por objeto el goce de bienes inmuebles, cuando la duración de la sociedad exceda de seis años o sea indeterminada.
7º.- Los actos y las sentencias de los cuales resulte la liberación o la cesión de alquileres o de rentas aun no vencidas, por un término que exceda de un año.
8º.- Las sentencias que declaren la existencia de una convención verbal de la naturaleza de las enunciadas en los números precedentes. (Negrillas y subrayado este superior)

De la disposición legal anteriormente transcrita, se determina la obligatoriedad de la formalidad del registro para los actos descritos en ella, haciendo especial énfasis este sentenciador de alzada, en el ordinal 1º referido a los actos traslativos de propiedad, además de ello, que a tenor de lo previsto en el artículo 1.924 del mismo Código, los documentos, actos y sentencias que se encuentren sujetos a registro y que no cumplan con tal solemnidad no producen ningún efecto contra terceros.
Con base a ello, se observa que el convenio suscrito por las partes no puede tenerse como un documento mediante el cual ceden efectiva y legalmente la propiedad de bien objeto de la partición a los hijos, conforme lo alega la demandada, en razón a que a pesar que el mismo contiene las declaraciones de voluntad de las partes y se encuentra debidamente autenticado, dicho acuerdo no cumple con las formalidades de registro necesarias para que pueda ser oponible, a tenor de lo establecido en el artículo 1.920 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1.924 eiusdem, tal y como lo estableció el a quo, aunado a ello, de la lectura minuciosa del citado acuerdo, no se evidencia que el demandado haya pretendido en algún punto ceder la titularidad del inmueble a los hijos, ya que únicamente hace referencia a que el mismo sería utilizado como vivienda para ellos y su madre y que la cantidad acordada como pensión alimentaria sería destinada para el pago del tan referido inmueble, sin que conste la aceptación expresa por parte del actor de tal cesión. Y así se establece.
De manera que visto que la oposición de la demandada estuvo dirigida atacar el carácter del demandante, alegando la inexistencia de los derechos de la comunidad ante la cesión de la propiedad del inmueble, sin que dicho alegato haya sido demostrado en autos, dado que la documental consignada a tal fin carece de las formalidades de registro necesarias para que dicho convenio sea oponible, conforme lo indicado anteriormente y en razón a que no fue consignado a las actas ningún otro medio probatorio con el cual, se desvirtuara la pretensión del actor, es por lo que este tribunal superior considera que la oposición realizada en el presente juicio no fue debidamente probada. Y así se decide.
Siendo ello así, y demostrada en autos la existencia de una comunidad ordinaria de los sujetos procesales que conforman la presente litis-controversia sobre el bien inmueble que el actor reclama en partición, aunado al hecho que la parte demandada no cumplió con su carga probatoria, pues no aportó elemento alguno para desvirtuar el derecho del accionante a la partición pretendida, es por lo que fundamentada la presente demanda en instrumento público fehaciente que acredita la existencia de la comunidad ordinaria de bienes, constituida por un apartamento distinguido con el Nº A-50, ubicado en el quinto piso del bloque 4 de la Urbanización Simón Rodríguez, Parroquia San José, Candelaria y El Recreo del Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal (hoy Capital), que cuenta con una superficie de noventa y tres metros cuadrados con cincuenta y un decímetros cuadrados (93,51 Mts2) y se encuentra alinderado de la siguiente manera: PISO: Con techo de apartamento A-40 y pasillo común; TECHO: Con piso del apartamento A-60; NORTE: Con fachada norte del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; ESTE: fachada este del edificio y OESTE: Con pared del apartamento A-51 y área de circulación. Dicho inmueble consta con las siguientes dependencias: Sala-comedor, cocina-lavadero, un (1) baño, cuatro (4) dormitorios y cuatro (4) espacios para closets; al que además le corresponde una participación de cero enteros con setecientas sesenta y ocho milésimas por ciento (0,768%) sobre los bienes comunes y las cargas de la comunidad de propietarios, considera forzoso quien suscribe declarar que la presente acción de partición de comunidad debe prosperar conforme a derecho. Y así se decide.
Por tal razón, tomando en cuenta los criterios de justicia y de razonabilidad señalados ut supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al juez a interpretar las instituciones jurídicas tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el sistema social de derecho y que persiguen hacer efectiva la justicia, inevitablemente se debe declarar SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada, CON LUGAR la demanda por partición de comunidad intentada por la parte actora, y en consecuencia CONFIRMADO el fallo recurrido, bajo la motivación expuesta en el presente fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo al contenido del ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.
-III-
DE LA DISPOSITIVA
Por todas las consideraciones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso ordinario de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, abogado JUAN ANATO SANTOS, contra la sentencia definitiva dictada en fecha 24 de mayo de 2018, por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la referida Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SIN LUGAR la impugnación de la cuantía realizada por la parte demandada y en consecuencia, firme la estimación propuesta por la parte demandante. TERCERO: CON LUGAR la demanda de PARTICIÓN DE COMUNIDAD intentada por el ciudadano ERNESTO AURELIO ZABALA GONZÁLEZ, contra la ciudadana ROSA AURA CARRILLO, ambas partes ampliamente identificadas ut retro, del bien que se describe a continuación: un apartamento distinguido con el Nº A-50, ubicado en el quinto piso del bloque 4 de la Urbanización Simón Rodríguez, Parroquia San José, Candelaria y El Recreo del Departamento (hoy Municipio) Libertador del Distrito Federal (hoy Capital), que cuenta con una superficie de noventa y tres metros cuadrados con cincuenta y un decímetros cuadrados (93,51 Mts2) y se encuentra alinderado de la siguiente manera: PISO: Con techo de apartamento A-40 y pasillo común; TECHO: Con piso del apartamento A-60; NORTE: Con fachada norte del edificio; SUR: Fachada sur del edificio; ESTE: fachada este del edificio y OESTE: Con pared del apartamento A-51 y área de circulación. Dicho inmueble consta con las siguientes dependencias: Sala-comedor, cocina-lavadero, un (1) baño, cuatro (4) dormitorios y cuatro (4) espacios para closets. Que además le corresponde una participación de cero enteros con setecientas sesenta y ocho milésimas por ciento (0,768%) sobre los bienes comunes y las cargas de la comunidad de propietarios. CUARTO: CONFIRMADO el fallo recurrido, bajo la motivación expuesta en el presente fallo. En consecuencia una vez se declare definitivamente firme la presente decisión y recibido como sea el expediente en el tribunal de la causa, deberá emplazarse a las partes para que tenga lugar el acto de designación de partidor, de conformidad con lo establecido en el artículo 778 del Código de Procedimiento Civil.
Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese, diarícese y remítase el expediente en su oportunidad legal correspondiente.
Dada, firmada, sellada y publicada en la sala de despacho del Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los cuatro (4) días del mes de abril de dos mil diecinueve (2019). Años 208° de la Independencia y 160° de la Federación.
EL JUEZ,
LA SECRETARIA,
WILSON GERARDO MENDOZA PEDRAZA
AURORA MONTERO BOUTCHER
En esta misma fecha, siendo las once y treinta de la mañana (11:30 a.m.), previo anuncio de ley, se publicó, registró y se agregó la anterior decisión en la Sala de Despacho de este juzgado.
LA SECRETARIA.


AURORA MONTERO BOUTCHER



Asunto: AP71-R-2018-000595 (9790)
WGMP/AMB/Iriana