REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, doce (12) de enero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º
ASUNTO: BP02-L-2016-000101
PARTE ACTORA: BETSY DEL CARMEN LARA MARCANO, venezolana, mayor de edad titular de la cedula de identidad nro. 8.324.672
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogados JOSE FIGUERA y WILLIAN DIAZ, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 39.499 y 30.054, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., persona jurídica inscrita originalmente en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda bajo el nro 35, Tomo 57-A Sgdo., de fecha 18 de mayo de 1990.
APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: abogados PEDRO MANZANO CHACIN y TAHISBELYS ORDOÑEZ VARGAS, Inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los nros. 30.350 y 103.083, respectivamente.
MOTIVO: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS.
SENTENCIA: DEFINITIVA
Concluida la sustanciación de la presente causa, previo cumplimiento de todas las formalidades tendientes a la celebración de la audiencia oral y pública de juicio en fecha 18 de octubre de 2016, y sus sucesivas prolongaciones siendo la última de ellas el día 21 de diciembre de 2016, fecha esta última en la que se dictó el correspondiente dispositivo del fallo declarando con lugar la pretensión accionada; estando dentro del plazo dispuesto por el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se pasa a reproducir por escrito el fallo proferido, en los términos siguientes:
I
Señala la representación judicial de la parte actora que la presente demanda es por enfermedad ocupacional y daño moral. En tal sentido señala que la demandante comenzó a prestar servicios en fecha 9 de septiembre de 1996 para la sociedad contra la que hoy acciona, desempeñando el cargo de Controladora Final, teniendo como último cargo el de receptora de mercancías; que sus funciones básicamente eran las de recibir diariamente y a ritmo acelerado altos volúmenes de mercancías, materiales y suministros adquiridos por la empresa para verificar las cantidades y estado físico en que se encontraban mediante conteo, medidas o peso; que en esas labores debía permanecer un tiempo mínimo de 10 a 12 horas diariamente aproximadamente. Que a raíz de las condiciones disergonómicas tales como bipedestación prolongada y postura de flexo extensión del cuello y del tronco, le ocasionaron trastornos músculo esqueléticos, siéndole diagnosticado DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR MULTIIVEL L3-L4 Y L4-L5 Y L5-S1, determinándose una disminución para la flexo extensión de la columna lumbar, constituyendo una enfermedad agravada con ocasión al trabajo, determinándose, según Informe de la Junta Evaluadora del Hospital Dr. Domingo Guzmán Lander, una pérdida de capacidad del 33%. Prosigue su relato libelar, afirmando que las actividades laborales que desempeñó la trabajadora, conllevó a contraer una enfermedad ocupacional, siendo determinada por la Comisión Nacional de Evaluación de Incapacidad Residual adscrita al IVSS, con el siguiente diagnóstico: SINDROME DEL TUNEL CARPIANO BILATERAL, ARTRITIS REUMATOIDEA CERO NEGATIVO, CERVICOBRAQUIALGIA BILATERAL CRÓNICA PROFUSIÓN DISCAL MULTINIVEL C3-C4, C4-C5, C5-C6 DISCOPATIA LUMBAR MULTINIVEL L3-L4, L4-L5, CARDIOPATÍA REUMÁTICA CON UNA PÉRDIDA DE SU CAPACIDAD PARA EL 33%, que se trata de una enfermedad ocupacional con ocasión del trabajo; que su horario de trabajo era de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 6:00 p.m., estando acaparado con el contrato colectivo, que su jornada de trabajo era de 12 a 15 horas diarias, llegando a cumplir compromisos laborales incluso los domingos, sin tener descanso alguno ni días libres; que la relación laboral finalizó el día 31 de octubre de 2011 por renuncia, contando un tiempo de servicios de 15 años, 1 mes y 22 días. Más adelante explica que el 22 de junio de 2006, se inicia el procedimiento administrativo; que según providencia administrativa de fecha 13 de agosto de 2008 emana de INPSASEL determina que la demandante padece de DISCOPATÍA DEGENERATIVA LUMBAR MULTINIVEL L3-L-, L4-L5 y L5-S1 (M51-1); que EL INPSASEL certifica la responsabilidad el patrono. En relación a la culpa, la demandante señala que la empresa tiene responsabilidad objetiva y subjetiva por no cumplir la empresa ninguna de las condiciones, procedimientos y mecanismos, antes, durante y después de la enfermedad ocupacional. Qu el ente administrativo ordena la correspondiente indemnización estimada en Bs. 105.608,03 más la suma de Bs. 200.000,00 que peticiona por Daño Moral, estimando la actora pretensión laboral en la suma de Bs. 305.608,03, más las costas, costos y honorarios profesionales.
La litis así planteada fue sustanciada y mediada respectivamente en los Juzgados Tercero y Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, vistas las posiciones encontradas de las partes, renuentes a un acuerdo, se ordenó la remisión a la fase de juzgamiento, una vez incorporados los escritos de promoción de pruebas y presentado tempestivamente el escrito de contestación.
En su escrito de contestación la accionada la representación de la empresa accionada se rechaza la jornada libelada, afirmando que la trabajadora prestaba servicios 8 horas diarias; rebatiendo que haya sido expuesta a condiciones disergonómicas. Adicionalmente refiere que la empresa siempre ha implementado un Programa de Higiene y Seguridad Industrial , tal como lo estipula la normativa de higiene y seguridad laboral, que la empresa cumplió son su obligación de hacer los exámenes pre y post vacacional, que notificó de los riesgos a los trabajadores y que goza de servicios médicos para brindarles primeros auxilios y atención médica; insistiendo que la empresa ha cumplido con las normas de seguridad y salud en el trabajo; negando que la empresa tenga responsabilidad y que la trabajadora presente una enfermedad ocupacional; negando la procedencia de los conceptos y montos demandados.
Establecidas así las pretensiones de las partes, el Tribunal aprecia que los hechos admitidos son la existencia de la relación laboral, el cargo desempeñado, la fecha de inicio y finalización del vínculo laboral; siendo debatida la patología alegada por la trabajadora así como el origen ocupacional de la misma y subsecuente responsabilidad e la empresa aspecto sobre el que corresponde la carga probatoria a la trabajadora.
De acuerdo a tal planteamiento, el Tribunal procede a analizar las probanzas aportadas por ambas partes:
Al libelo de demanda se anexaron los instrumentos siguientes:
En cuanto a la copia de la constancia de trabajo marcada “B” (f. 22, p1), la misma merece valor probatorio al no ser impugnada, interesando a la causa que se señala que la demandante se desempeña como RECEPTOR DE MERCANCÍAS en el DEPARTAMENTO DE RECEPCIÓN DE MERCANCÍA, desde el 9 de septiembre de 1996.
Marcada “C” (f. 23 al 37 p1), copia certificada del expediente Nro E 224-06, expedida por INPSASEL respecto a INVESTIGACIÓN DE ORIGEN DE ENFERMEDAD, el mismo por su condición de documental pública administrativa, merece valor probatorio, interesando que en esa investigación se dejó constancia de la existencia de una Coordinación de seguridad y un servicio Médico; tiene un Programa de Higiene y Seguridad Industrial que data del año 1998, ordenándose la adaptación de dicho programa o la elaboración de uno nuevo de acuerdo con la realidad del centro de trabajo y la actualidad; se ordena informar por escrito a todos los trabajadores acerca de los factores de riesgo; se ordenó elaborar e implementar el programa ergonómico que contemple la identificación, evaluación y control de condiciones disergonómicas, capacitación de trabajadores en esta materia y vigilancia epidemiológica; se observó constancia de cancelación de vacaciones, en las que se indica el disfrute de los periodos 1997/1998 al 2002/2003, que cuentan con la firma de la trabajadora; no se evidenció un programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad; constancia de los exámenes y pre y post vacacional 2004, no se evidenció constancia de examen pre empleo; se ordenó realizar exámenes pre empleo a todos los trabajadores; no existe descripción del cargo desempeñado por la trabajadora; en el reporte correspondiente al año 2006 no se evidenció que se hubiera laborado horas extras; se solicita consignar en DIRESAT el reporte correspondiente a los años 2004 y 2005; que el trabajo se desarrolla siempre en bipedestación, no se observó asiento donde pudieran sentarse los trabajadores durante la jornada; no se observó mecanismo de suministro de agua potable para el consumo; que la jornada de trabajo es de 8 horas pero casi siempre se prolonga por el exceso de trabajo y que se prolonga mínimo 30 minutos; que por la propia actividad de los puesto de trabajo, los trabajadores deben ejecutar flexión de cuello (controladores) flexiones de cuello y tronco (receptores); que los puestos observados se caracterizan por bipedestación prolongada y para la fecha en que se realizó la investigación, no existían sillas o banco. Se realizan una serie de recomendaciones entre ellos bancos para sentarse y suministro de agua potable, otorgando un plazo de 30 días hábiles para el cumplimiento del ordenamiento.
Marcado D (f. 38 al 40 p1), INFORME PERICIAL con valor probatorio y evidencia que en base aun salario integral diario de Bs. 69,07 y conforme al numeral 4 del artículo 130 de la ley se estableció la procedencia de una indemnización de 1529 días, lo que resulta en Bs. 105.608,03.
Pruebas promovidas por la parte actora Betsy Del Carmen Lara Marcano:
Las DOCUMENTALES promovidas, en el CAPITULO I, y CAPITULO II, sobre las que se hacen las siguientes consideraciones:
Marcada A (f. 61 al 73 p1), se trata de copia certificada de una inspección judicial realizada en el expediente nro. BP02-L-2012-000871, que cursara por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de esta Circunscripción Judicial en la que se dejó constancia que en la sede del INPSASEL (Lechería) se encuentra un INFORME PERICIAL ya precedentemente analizado por este Tribunal, así como de la CERTIFICACIÓN Oficio 117-08 de fecha 13 de agosto de 2008, en la que se dejó constancia que la demandante padece de Discopatía degenerativa Lumbar Multinivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1 (M51.1) considerada como enfermedad agravada por el trabajo, el cual le ocasiona a la trabajadora una discapacidad parcial permanente para actividades que requieran manejo de cargas pesadas y actividades repetitivas con posturas forzadas de flexo extensión de la columna lumbar.
La solicitud de INFORMES, como consecuencia de su admisión se ofició a los entes que se indican a continuación:
1) TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI Ubicado en la Avenida 5 de julio, Palacio de Justicia planta baja, en Barcelona, Municipio Simón Bolívar del Estado Anzoátegui, a los fines de que informara sobre los particulares del Capitulo III del escrito de promoción de pruebas de la parte actora.
PRIMERO: Si ese despacho practicó Inspección Judicial, por ante las oficinas o la sede INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL), con sede en la Quinta Margarita, Avenida Libertador, Lechería, Municipio Turístico, El Morro Licenciado Diego Bautista Urbaneja del Estado Anzoátegui; en la causa seguida BETSY DEL CARMEN LARA MARCANO contra la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., signada con el numero de expediente BP02-L-2012-000871.
SEGUNDO: En caso de ser afirmativo el particular anterior, indicara los motivos de la practica de la Inspección Judicial por ante la sede del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL).
Sus resultas cursan del folio 8 al 10 de la segunda pieza, siendo remitido por el juzgado requerido copia de la inspección judicial practicada y que fuera llevada a cabo por dicho tribunal, siendo analizada en esta sentencia como anexo A del escrito de promoción de pruebas de la parte actora.
Con relación a los fundamentos de derechos referidos en el CAPITULO IV, no hay consideración que hacer por cuanto no se trata de la invocación de un medio probatorio.
PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA DEMANDADA “MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.:
Las DOCUMENTALES promovidas, se valoran conforme se expone:
En cuanto a la copia del expediente administrativo por origen de enfermedad Exp E-224-06, ya fue valorado como anexo al libelo de demanda (f. 74 al 87, p1).
Marcada “C” (f. 88 221 p1), original de PROGRAMA DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO, MAKRO COMERCIALIZADORA, según Disposición de la Gaceta Oficial nro. 39.070 “Norma Técnica Programa de Seguridad y Salud en el Trabajo NT012008 de fecha 13 de septiembre de 2013, la cual vistas las deposiciones de las partes merece valor probatorio, aún cuando llama la atención que no aparece aprobado por INPSASEL, interesando igualmente la ya referida fecha del mismo.
La solicitud de INFORMES, como consecuencia de su admisión, se ordenó oficiar a los entes siguientes:
1) INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES, DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES ANZOATEGUI, SUCRE MONAGAS Y NUEVA ESPARTA, Ubicado en la Urbanización Balneario El Morro, Avenida Libertad Nº 321, Quinta Margarita, Lechería Estado Anzoátegui, a los fines de que informara sobre los particulares del CAPITULO SEGUNDO del escrito de promoción de pruebas de la parte accionada. La misma fue desistida durante la prolongación del 22 de noviembre de 2016, por lo que no hay consideración alguna que hacer.
2) Al TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, a los fines de que informe sobre los particulares del CAPITULO SEGUNDO del escrito de promoción de pruebas de la parte accionada.
Sus resultas cursan al folio 38 de la segunda pieza del expediente, interesando a la causa que señalan lo siguiente:
A. Si consta en los archivos de este Juzgado expediente Nº BP02-L-2012-000871, contentivo de la demandada seguida por la ciudadana Betsy del Carmen Lara Marcano, titular de la C.I. Nº 8.324.672, en contra de la empresa Makro Comercializadora, S.A.
B. Si constan en el mencionado expediente las documentales: 1.- Marcada G y denominada como valoración Médica Pre-empleo, así como hoja de consulta del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. 2.- Marcada H y denominada Informes Médicos suscritos por la Dra. Morela Tibisay Vega.
C. Se remite copias certificadas referidas al documental 1.- marcada G de los folios 112 al 124, así como del documental marcada H cursante al folio 125 de la segunda pieza del expediente, en relación a los folios 148 al 254 de la segunda pieza y folios 02 al 212 de la tercera pieza del expediente contenidas en la documental 2.- marcada H, no procede este Tribunal a certificar las copias por no constar originales en el expediente.-
Sobre el punto, se advierte que el referido expediente finalizó por desistimiento, es decir, no hubo decisión al fondo y por ende tampoco valoración de pruebas, por lo que en principio resulta inaplicable a la causa las características de pruebas trasladadas.
La PRUEBA DE EXPERTICIA, promovida en el CAPÍTULO TERCERO, se admitió, pero fue desistida durante la prolongación de fecha 22 de noviembre de 2016, por lo que no hay consideración que hacer.
II
Establecido el valor de las probanzas aportadas, el Tribunal a los fines de proferir su fallo, se reitera en lo que fue la distribución de la carga probatoria, en el sentido que tocaba a la trabajadora constatar la existencia de la enfermedad, el origen ocupacional de la misma y la responsabilidad subjetiva de la empresa.
En ese contexto, es reiterada la doctrina de la Sala de Casación social en cuanto a que en materia de cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedades ocupacionales, el actor puede demandar un cúmulo de acciones; a saber: 1) por responsabilidad objetiva; 2) por responsabilidad subjetiva: con base en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; y 3) conforme a las reglas del Derecho Común: previstas en el Código Civil, entre ellas, lucro cesante y el daño material. Asimismo, se ha establecido como supuesto de procedencia de la responsabilidad subjetiva tanto para las acciones demandadas conforme a la Ley especial en materia de prevención y condiciones de trabajo y al Derecho Común, la existencia del hecho ilícito del patrono, cuya carga probatoria jurisprudencialmente está atribuida a la parte actora. Aspecto sobre el cual la referida Sala en sentencia nro. 627 del 20 de junio de 2012 (caso: María Elisabeth Hernández Adarme contra Industrias Procesadoras, C.A. −INPROCA−), sostuvo:
Con respecto al régimen de la responsabilidad subjetiva del patrono, ha sido criterio reiterado de esta Sala, que conforme a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, corresponde al empleador indemnizar al trabajador por las incapacidades ocasionadas por enfermedades profesionales o accidentes de trabajo, o a sus parientes en caso de muerte del trabajador, cuando dichos infortunios se hayan producido como consecuencia del incumplimiento de las normas de prevención, en tal sentido, el empleador que sabiendo que sus trabajadores corren peligro en el desempeño de sus labores no aplique los procedimientos o técnicas necesarias para corregir las situaciones riesgosas dentro del ámbito laboral, responde por haber actuado de forma culposa, con negligencia, imprudencia, impericia y siempre será preciso que, en caso de reclamación de la indemnización correspondiente, el trabajador demuestre que el patrono conocía las condiciones riesgosas. De igual manera, ha señalado esta Sala (…) que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), conforme al citado artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la llamada “teoría del riesgo profesional”, en virtud de la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o aún existiendo culpa de los trabajadores. (Destacado de esta Sala).
Ante un daño, la empresa debe indemnizar al empleado por responsabilidad objetiva, por el accidente de trabajo o enfermedad profesional proveniente del servicio prestado, con prescindencia de ha mediado su culpa; así también al actuar el empleador de forma culposa, con negligencia, imprudencia e impericia, recae sobre él una responsabilidad subjetiva, siempre y cuando el trabajador demuestre la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y las condiciones de trabajo. (Sentencia nro. 934 de fecha 23 de octubre de 2015, caso: Pedro Juan González contra: Diario La Verdad, C.A.).
Analizadas las probanzas el Tribunal constata que la demandante padece una patología, la cual se describe en la certificación nro. 113-08 de fecha 13 de agosto de 2008 (f. 67 y 68 p1); diagnosticada como: Discopatía degenerativa lumbar multinivel L3-L4, L4-L5 y L5-S1.
Establecida la existencia de la patología verificar su condición laboral o no, esto es, confirmar si la misma es consecuencia del trabajo realizado por la trabajadora o agravada por el mismo. En tal sentido, se aprecia que la certificación de marras señala “…la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo…”.
Así las cosas, verificada la existencia de la enfermedad y su origen ocupacional, corresponde analizar la responsabilidad de la empresa. En este contexto, se aprecia que desde el punto de vista objetivo, no existe causal que exonere la responsabilidad objetiva de la empresa, siendo de reiterar que la responsabilidad objetiva se deriva del simple hecho que la enfermedad se genere con ocasión del trabajo, independientemente que haya o no mediado una responsabilidad subjetiva adicional por parte del patrono, es decir, siempre estará presente en casos de infortunios laborales en base a la teoría del riesgo profesional.
Respecto a la responsabilidad subjetiva y con relación a la cual la demandante hace depender su petición de indemnización conforme al numeral 4 del artículo 130 de la ley, se observa que la certificación ya aludida señaló que el agravamiento de la patología era imputable básicamente a las condiciones disergonómicas y como tal establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
Sobre el punto el Tribunal se increpa acerca de cuáles son esas condiciones disergonómicas, apreciando que el 29 de noviembre de 2006 se realizó en la sede de la empresa, una inspección en el marco del expediente nro. E-224-06 de INPSASEL (f. 26 al 37 p1), con ocasión del origen de enfermedad y se deja constancia que no se evidenció información por escrito de todos los principios de prevención de las condiciones inseguras o insalubres (f. 28); si bien se evidenció la existencia de un documento denominado Evaluación de Puestos de Trabajo: Caja Registradora en el que se reflejan correcciones por ejecutar. Se ordena elaborar e implementar el programa ergonómico que contemple la identificación, evaluación y control de condiciones disergonómicas, capacitación de los trabajadores en esa materia y vigilancia epidemiológica. No se observó programa de información y formación periódica en materia de salud y seguridad en el trabajo; los exámenes pre y post vacacionales de 2004 y pre vacacional de 2001, refieren a la trabajadora como apta; no se evidenció que existiera exámenes pre empleo y se ordenó realizarlos a todos los trabajadores; no existe descripciones del cargo de receptor de mercancía; se dejó constancia que en el puesto de trabajo de receptor de mercancía, el trabajo se desarrolla siempre en bipedestación, no se observó asientos en que pudieran sentarse los trabajadores durante la jornada, se observó cierta dificultad para el traslado de la mesa de trabajo a la que se denomina “burrito”; el trabajo se desarrolla en el área de recepción de materiales, la cual permanece a temperatura ambiente. Más adelante indica (f 33) que los puestos de trabajo observados se caracterizan por la bipedestación prolongada y que para la fecha en que laboró la solicitante no existían sillas o bancos donde pudieran sentarse; que el puesto de trabajo está asociado a flexión de cuello y de tronco, siendo este último tipo de doblamiento más pronunciado y frecuente en el puesto de receptora de mercancías.
Se aprecia así que, para la fecha en que se lleva a cabo la inspección por el ente administrativo, se determinan una serie de incumplimientos en materia de higiene y seguridad industrial y laboral, así como que se detecta falta de instrucción en la trabajadora en relación al punto; incluso se revela que para el cargo que desempeñaba la trabajadora las funciones debían desarrollarse estando en bipedestación prolongada y en condiciones disergonómicas, aspecto sobre el que se señaló que no había instrucción a los trabajadores. A ello se agrega lo ya referido por la CERTIFICACIÓN DE ENFERMEDAD, en la cual se indica que el estado patológico deriva del hecho que la trabajadora estaba obligada a trabajar en condiciones disergonómicas; si bien en este sentido se advierte la existencia en la empresa de un programa de seguridad y salud en el ambiente de trabajo, el mismo es de fecha 13 de septiembre de 2013, esto es, posterior, a la fecha en que se constató el agravamiento de la enfermedad.
Siendo ello así, no queda dudas respecto a la relación de causalidad existente entre la conducta desplegada por el empleador y el agravamiento de la condición de salud de la trabajadora demandante, supuesto que se subsume en lo previsto en el ordinal 4° del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y medio ambiente del trabajo, el cual prevé:
“En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, éste quedará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión.
…4. El salario correspondiente a no menos de dos (2) años ni más de cinco (5) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad parcial permanente mayor del veinticinco por ciento (25%) de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual…”
Produciéndose la conducta culposa y con ello el hecho ilícito patronal, resultando a todas luces procedente la indemnización allí prevista, la cual se acuerda en este acto, considerándose como monto indemnizatorio la cantidad establecida por el organismo administrativo estimada en Bs. 105.608,03, la cual se encuentra dentro del parámetro previsto en la trascrita norma especial, y que equivale a 1529 días (4 años, 2 meses y 8 días) multiplicados por el salario integral diario no rebatido en este proceso de Bs. 69,07.
También fue reclamado el daño moral siendo estimado por la actora en Bs. 200.000,00. Conforme lo ha sostenido la doctrina de la Sala de Casación Social, cuando un trabajador haya sufrido algún infortunio en el trabajo –accidente de trabajo o enfermedad profesional– puede reclamar la indemnización por daño moral en aplicación de la “teoría de la responsabilidad objetiva”, o del riesgo profesional, pues la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva, es decir, debe ser resarcido por el patrono aunque no haya habido culpa en la ocurrencia del infortunio de trabajo [Sentencias nros. 116 de fecha 17 de mayo de 2000 (caso: José Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón S.A.), 4 de fecha 16 de enero de 2002 (caso: Pedro Luis Hurtado Maraima y otra contra A. Arreaza Calatrava Sucesor, C.A.), 144 del 7 de marzo de 2002 (caso: Francisco Tesorero Yánez contra Hilados Flexilón, S.A.) y 722 de fecha 2 de julio de 2004 (caso: José Gregorio Quintero Hernández contra Costa Norte Construcciones, C.A. y otras)].
En esta línea argumentativa, se observa que el artículo 1.196 del Código Civil, prevé la obligación de reparar a quien haya sufrido un daño material o moral, siendo potestad del juez fijar el monto de una indemnización por daño moral, sujeto a la prudencia de éste, demostrada que sea la ocurrencia del daño. Dicho pago por daño moral está destinado para procurar una satisfacción al actor, es por ello que el juez debe otorgar a éste una suma de dinero “que tenga en cuenta el desasosiego, sufrimiento, molestias, etc., pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de tales quebrantos”. (Criterio sostenido en sentencia emanada de esta Sala de Casación Social Nro. 549 de fecha 27 de julio de 2015, caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor De Venezuela, S.A.)
Es por ello que, al momento de decidir un reclamo por este concepto, el sentenciador debe sujetarse al proceso lógico de establecer los hechos, de calificarlos y de llegar a través de este examen a la aplicación de la ley y la equidad, analizando a tal fin los aspectos determinados en la citada sentencia nro. 144/2002.
En el caso que hoy ocupa a esta instancia, se constató responsabilidad subjetiva, se debe estimar lo que corresponde al demandante, por concepto de daño moral también por la citada teoría del riesgo profesional, por lo que se deben tomar en consideración los elementos expuestos del modo siguiente:
i) Importancia del daño: A los fines de determinar la circunstancia enunciada, el juez debe ponderar:
a. La edad del trabajador: Para el momento del inicio de la investigación de INPSASEL contaba con 41 años de edad (f. 67 p1) y para la fecha de la presentación de la decisión 51 años de edad aproximadamente.
b. Grado de discapacidad determinado por el órgano competente para ello: El órgano competente certificó DISCOPATIA DEGENERATIVA LUMBAR MULTINIVEL L3-L4, L4-L5 y L5-S1, que produce en la trabajadora una discapacidad parcial y permanente, para actividades que requieran manejo de cargas pesadas y actividades repetitivas con posturas forzadas de flexo-extensión de la columna lumbar.
c. Tamaño del grupo familiar o la capacidad de las personas que dentro de ese grupo familiar dependerían directamente de él: no hay constancia en autos del tamaño de su grupo familiar, ni que tenga hijos.
ii) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño: el agravamiento de la condición de salud o de la patología certificada por el ente administrativo fue consecuencia del incumplimiento de la demandada de autos de normativa en materia de higiene, salud y seguridad en el trabajo conforme supra se explanó.
iii) La conducta de la víctima: No se evidencia en el expediente una conducta imprudente de la trabajadora.
iv) Grado de educación y cultura del reclamante: Manifiesta ser bachiller y oficinista pero no hay constancia de ello en autos.
v) Posición social y económica del reclamante: no hay constancia en autos.
vi) Capacidad económica de la parte demandada: Empresa que aún cuando no consta en autos su capital social, sin embargo se conoce como una entidad de trabajo con distintas sucursales en el país que expende artículos varios al mayor y detal.
vii) Posibles atenuantes a favor del responsable:
a. La trabajadora manifestó que laboró en condiciones disergonómicas, afirmación que quedó demostrada, no existiendo elemento alguno que beneficien a la empleadora y se tengan como paliativos en esta causa.
viii) Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa por responsabilidad objetiva: En virtud de todas las variables analizadas, se estima como justa y equitativa la suma de Bs. 60.000,00 como indemnización por concepto de daño moral.
Los montos por los conceptos declarados procedentes, totalizan la suma de Bs. 165.608,03.
Asimismo, se condena a la parte demandada, al pago por concepto de intereses de mora e indexación, en la siguiente forma:
De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los intereses de mora de las indemnizaciones derivadas de la responsabilidad subjetiva (Bs. 105.608,03), el cálculo se iniciará desde la fecha de notificación de la demandada el 26 de abril de 2016, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución.
A los fines de cuantificar la indexación, el experto seguirá los parámetros establecidos en la sentencia número 1841 de fecha 11 de noviembre de 2008, (caso: José Surita, C.A. contra Maldifassi & Cía C.A, para lo cual tomará como inicio del cálculo la fecha de la notificación de la demanda, el 26 de abril de 2016, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos en los cuales la causa se haya suspendido por acuerdo entre las partes, o paralizado por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales. Así se declara.
Finalmente, en cuanto al de pago de indexación e intereses de mora por concepto de daño moral (Bs. 60.000,00), según lo establecido en la sentencia número 549, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Danilo Antonio Mojica Monsalvo, de fecha 27 de julio de 2015, (caso: Iván Junior Hernández Calderón contra Ford Motor De Venezuela, S.A.) este Tribunal en base a doctrina citada por la Sala de Casación Social (nro. 345, 12 de abril de 2016) conforme a la cual:
El pago que se dispone como reparación del daño moral, no tiende a compensar el perjuicio extra patrimonial sufrido, sino que éste sirve para acordar una satisfacción al damnificado, es por ello que el Juez debe otorgar una suma de dinero en la que el juzgador tome en consideración el desasosiego, sufrimiento, molestias, entre otros aspectos, pero no como una compensación al dolor físico o psíquico, sino como una retribución satisfactoria de los mencionados quebrantos.
En consecuencia, el daño moral no es de carácter patrimonial por cuanto no deriva de una obligación dineraria.
Ahora bien, indexar es la acción encaminada a actualizar el valor del daño sufrido al momento de ordenar su liquidación, corrigiendo así, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda por su envilecimiento como efecto de los fenómenos inflacionarios, es decir, adecuar el monto reclamado al costo de la vida al tiempo en que efectivamente es liquidado, por ello, algunos lo denominan corrección monetaria, pues implica actualizar el monto requerido según determinados índices, básicamente índices inflacionarios.
En suma, las reglas de indexación recaen sobre obligaciones dinerarias, es decir, de naturaleza patrimonial muy distintas al daño moral que son de carácter extrapatrimoniales, donde el sentenciador bajo criterios subjetivos percibe cual es la importancia del daño sufrido y atendiendo a la escala de sufrimiento estima una cantidad razonable y equitativa para reparar el daño sufrido por el trabajador; en cambio la indexación constituye un fenómeno autónomo que obedece a circunstancias objetivas respecto de las obligaciones económicas, totalmente distinto a las características expuestas sobre daño moral.
En consecuencia, la indexación laboral o corrección monetaria no resulta procedente en la responsabilidad objetiva donde se condene el daño moral, como es el presente caso. Así se declara. (destacado del Tribunal)
Sin embargo, y en atención a lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que una vez entrado en mora el deudor de una obligación dineraria, ésta se convierte en una deuda de valor, por lo tanto, al proferirse la sentencia condenatoria del daño moral, el deudor debe dar cumplimiento voluntario a la misma, caso contrario se debe aplicar el método indexatorio por haber entrado el deudor en mora, ello con sujeción a las reglas generales de la responsabilidad civil por incumplimiento de sus obligaciones. Por lo que en tal sentido, de no haber cumplimiento voluntario, para la condena por daño moral se ordenará la práctica de una experticia complementaria del fallo, que deberá realizar un solo experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución competente, tomando en cuenta los índices de inflación que determine el Banco Central de Venezuela, cuyo cálculo se realizará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales Así se declara.
Como consecuencia de las razones expuestas se declara con lugar la demanda incoada.
III
Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR la pretensión por cobro de indemnizaciones derivadas de enfermedad ocupacional intentada por la ciudadana BETSY DEL CARMEN LARA MARCANO en contra de la sociedad mercantil MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. antes identificados.
Se condena en costas a la demandada conforme el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada para los archivos del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en la ciudad de Barcelona, a los doce (12) días del mes de enero de dos mil diecisiete (2017).
La Juez Provisoria,
Abg. Analy Silvera
La Secretaria,
Abg. Lourdes Romero
En esta misma fecha, siendo las 11:30 de la mañana se publicó la anterior decisión. Conste.-
La Secretaria,
Abg. Lourdes Romero
