REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui
Barcelona, treinta de enero de dos mil diecisiete
206º y 157º
ASUNTO: BP02-R-2016-000532
PARTE ACTORA y RECURRENTE: MARIA FERREIRA, titular de la cédula de identidad N ° 13.157.839.
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA Y RECURRENTE: LUIS VILLARROEL inscrito en el INPREABOGADO bajo lo número 63.715.
PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: PRODUCTOS DE SEGURIDA INDUSTRIAL, C.A (PRODUSCA) inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 de octubre de 1980, bajo el N º 20, Tomo 6-A.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA Y RECURRENTE: ARABELLA ESCUDERO, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 93.953.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LAS REPRESENTACIONES JUDICIALES DE AMBAS PARTES, CONTRA LA SENTENCIA DEFINITIVA DE FECHA 22 DE NOVIEMBRE DE 2016, DICTADA POR EL TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOATEGUI, CON SEDE EN LA CIUDAD DE BARCELONA, QUE DECLARÒ PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA.
SENTENCIA DEFINITIVA DE ÚLTIMA INSTANCIA
En la Demanda que por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales intentó la ciudadana MARIA FERREIRA, titular de la cédula de identidad N ° 13.157.839, en contra de la sociedad mercantil PRODUCTOS DE SEGURIDA INDUSTRIAL, C.A. (PRODUSCA), inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 24 de octubre de 1980, bajo el N º 20, Tomo 6-A., por sentencia de fecha 7 de agosto de 2014, el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda y condenó a pagar a la demandante de autos, por concepto de diferencia de prestaciones sociales, la cantidad de UN MILLÓN TRECIENTOS MIL TRECIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 1.300.325,69).-
Contra la referida sentencia de primera instancia, ambas partes ejercieron recurso de apelación, admitido en ambos efectos, se recibieron las actuaciones ante esta alzada en fecha 8 de diciembre de 2016, luego, por auto de fecha 16 de diciembre de 2016 se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral de apelación, en los términos previstos en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se celebró a las 10:30 a.m. del día viernes 13 de enero de 2017 con la asistencia del abogado en ejercicio LUIS VILLARROEL, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 63.175 actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, mientras que por la demandada recurrente compareció la abogada en ejercicio VILMA ARABELLA ESCUDERO, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 93.953, quienes en forma oral formularon sus alegatos de apelación y observaciones.
Terminada la audiencia de apelación, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se reservó el lapso de cinco (5) días hábiles para pronunciar el fallo en forma oral, convocándose a las partes para las 11:45 a.m. del día viernes 20 de enero de 2017, quienes comparecieron al acto de pronunciamiento oral del fallo, del cual fueron impuestos ambas partes según audiencia celebrada en la misma fecha, y estando en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a publicar el contenido de la sentencia en los siguientes términos:
I
ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
I.1) Alegatos de la parte demandante-recurrente:
Plantea la representación judicial de la parte demandante, que recurre de la sentencia de primera instancia pues no está de acuerdo con el salario normal e integral establecido por la recurrida de Bs. 1300,92 y 1.469,27, pues en su criterio, la trabajadora generaba comisiones mensuales, siendo establecido en la sentencia que declara con lugar el reenganche y pago de salarios caídos, dictada por este Tribunal Superior Primero del Trabajo en fecha 14 de noviembre de 2014, pero que no está incluida la porción de esas comisiones como salario variable en los días de descanso y feriados, siendo que el salario normal e integral diario debe ser Bs. 1.833,13 y Bs. 2.062,27 diarios respectivamente, cantidad que incluye los días de descanso y feriados del último mes de la relación, la cual terminó por retiro justificado en fecha 20 de agosto de 2015, una vez que fue practicado el reenganche al puesto de trabajo y la demandada no dispuso que laborara en las mismas condiciones anteriores al despido injustificado de fecha 26 de abril de 2012, siendo así, considera la demandante recurrente que al variar el salario normal e integral que debe incluir los días de descanso y feriado, conforme al artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, ello tiene una incidencia en la diferencia condenada, tomando en cuenta que sólo recibió de manera incompleta – según se decir – la cantidad de Bs. 2.141.702,74, lo cual considera sólo un adelanto de prestaciones sociales, considerando el apelante que aún se le adeuda una diferencia a su representada que se desempeñaba como vendedora desde el 1 º de abril de 2004 hasta el 20 de agosto de 2015, por lo que solicita se declare con lugar la apelación ejercida y se modifique la sentencia recurrida, asimismo, se condene la diferencia de prestaciones sociales reclamada en el libelo.
Como segundo aspecto, sostiene la demandante recurrente que el Tribunal A quo no se pronunció respecto a los días feriados los cuales deben pagarse a salario normal, así como tampoco se pronunció respecto a los días adicionales de prestaciones sociales.
Por último, solicita la demandante recurrente la revisión del último mes laborado, señala que la relación de trabajo terminó el 23 de agosto de 2015 y le adeudan 22 días de salario trabajados, siendo que la recurrida consideró pagado el concepto por considerar que se parece a un concepto que está en el finiquito, siendo que la demandada no trajo al proceso prueba alguna que evidencie el pago del concepto reclamado.
I.2) Alegatos de la Parte demandada recurrente:
Manifiesta la representación judicial de la parte demandada recurrente, PRODUCTOS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL, C.A (PRODUSCA) en principio como observación a la apelación de la demandada, que ha quedado establecido en forma inalterable, el salario diario recibido por la demandante en la cantidad de Bs. 1.300,92, el cual considera ajustado a derecho, tomando en cuenta los efectos de cosa juzgada que tiene la sentencia dictada por este mismo Tribunal Primero Superior del Trabajo en fecha 14 de noviembre de 2014, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, señala que, si bien el salario devengado era por comisión, la demandante en el juicio de calificación de despido no señaló cual era el salario devengado y fue el Tribunal quien lo estableció y ese debe ser el salario base para calcular los conceptos, indica que la demandante no llegó a prestar servicios luego del despido del 26 de abril de 2012, siendo así, considera que el salario debe ser el establecido por la sentencia recurrida y no el pretendido por la demandante.
Discrepa la demandada de la condenatoria por días de descanso y feriados, los cuales considera que fueron pagados en cada uno de los conceptos que recibía por comisión, mensualmente, siendo que – sostiene – la trabajadora no sólo trabajaba para su representada sino para otras empresas y que la liquidación pagada de Bs. 2.141.702,74 resultó por demás beneficiosa, exagerada más bien, pues refiere que ni el gerente regional de la empresa llegó a recibir esa cantidad por el mismo tiempo de servicio.
Por otro lado, alega la compensación de los montos condenados, pues en su criterio la recurrida no consideró en su totalidad lo pagado por su representada de Bs. 2.141.702,74, por prestaciones sociales, existiendo una cantidad a favor de la demandada que no se descontó de la diferencia condenada, resultando en todo caso, sólo una diferencia a favor de la demandante Bs. 658.426,96, y no la cantidad condenada de Bs. 1.300.325,69, ya que si se considera la totalidad de los montos condenados por el tribunal de Bs. 2.799.129,69, al restarle lo recibido por la demandante de autos de Bs. 2.141.702,74, sólo resulta una diferencia a favor de Bs. 658.426,96 y no la cantidad condenada de Bs. 1.300.325,69, por lo que solicita se declare con lugar la apelación ejercida y se modifique la sentencia recurrida.
II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Visto el contenido de los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, corresponde a este tribunal de alzada pronunciarse sobre aspectos puntuales y claramente determinados en la audiencia oral, que son los siguientes:
- La inclusión de los días de descanso y feriados como salario variable en el salario normal e integral utilizado como base para calcular los conceptos condenados (parte demandante)
- Los días feriados y los días adicionales de prestaciones sociales (parte demandante)
- El pago del último mes de prestación de servicio, 22 días de trabajo considerados no pagados (parte demandante)
- La condenatoria de los días de descanso y feriados (parte demandada).
- La compensación por adelanto recibido de Bs. 2.141.702,74 (parte demandada).
II.1) Apelación de la parte demandante
En cuanto al salario:
En el libelo de la demanda, la ciudadana MARIA ADELINA FERREIRA PRIETO en el libelo de la demanda, que comenzó a prestar servicios a PRODUCTOS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL, C.A. (PRODUSCA), en fecha 1º de abril de 2004, primero, ocupando el cargo de encargada del Departamento de Créditos y Cobranzas, sometida a una jornada de 8 horas diarias de lunes a vienes, desde las 7:30 a.m. hasta las 12:00 m. y desde la 1:30 p.m. hasta las 4:30 p.m., devengando un salario variable por el cobro de las facturas que impulsaba vía telefónica, que era pagado mensualmente, y que desde febrero de 2005, ejerció el cargo de vendedora y cobradora para cubrir la cartera de clientes ubicados en la zona Norte del Estado Anzoátegui; que el último salario mensual pagado por PRODUSCA fue de Bs. 39.027,80, recibido en el mes de abril de 2012 y correspondía a la cobranza del mes de marzo 2012, por lo que advierte, quedaron pendientes las cobranzas del mes de abril del año 2012.
En cuanto a la jornada de trabajo, señala que fue de lunes a viernes con la obligación de presentarse a las 7:30 a.m. y ocasionalmente a la última hora de la tarde y en las horas que ordenaba la representación patronal, para rendir cuentas o recibir instrucciones sobre nuevos catálogos o precios, teniendo como descanso semanal los días sábados y domingos.
Señala que el 26 de abril de de 2012 fue despedida en forma injustificada y acudió ante el órgano jurisdiccional a solicitar el reenganche y pago de salario caídos, siendo que el Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, ordenó el reenganche y determinó que los salarios dejados de percibir era la cantidad de Bs. 1.300,92 diarios, dicha sentencia, quedó firme, según sentencia de fecha 19 de marzo de 2015 que declaró sin lugar el recurso de hecho ejercido por la demandada y habiendo quedado definitivamente firme la sentencia, el expediente fue remitido al Tribunal Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a los fines de ejecutarla, siendo que el Gerente General desde la oficina principal del valencia, manifestó que acataba la orden de reenganchar a la trabajadora y hacer el pago del monto por concepto de salarios dejados de percibir, cumpliéndose únicamente el pago más no con su reincorporación a sus labores, situación que la obligó a acudir ante la Inspectoría del Trabajo de Barcelona, quien también ordenó su reenganche sin que éste se hiciera efectivo en la realidad, pues se le obligó a sentarse sola en la sala de conferencias sin realizar labor alguna, hasta que, en fecha 20 de agosto de 2015, decide renunciar en forma justificada a su puesto de trabajo, conforme a lo previsto en los ordinales g) y j) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras.
Sostiene que en fecha 20 de agosto de 2015, recibió un pago parcial de sus prestaciones sociales por la cantidad de DOS MILLONES CIENTO CUARENTE Y UN MIL SETECIENTOS DOS BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 2.141.702,74), cantidad que considera incorrecta, pues fue calculada a salario variable de Bs. 1.300,92, el cual no incluyó el salario de los días de descanso y feriado, conforme a los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada y actual 119 de la Ley Orgánica del Trabajo Los Trabajadores y las Trabajadoras, debiendo ser el salario normal e integral, de Bs. 1833,13 y Bs. 2.062,27, calculados de la siguiente manera:
Bs. 39.027,80 /22 = Bs. 1.773,99 x 9 días de descanso y feriados al mes = Bs. 15.965,91
Salario normal: Bs. 39.027,92 + 15.965,91 = Bs. 54.993,71 /30 = Bs. 1.883,13 diarios
Salario integral: salario normal + incidencia de bono vacacional y utilidades
Salario integral: Bs. 1.833,13 + (45*1.833,13/360) = Bs. 2.062,27 diarios
Así las cosas, plantea la parte demandante en su motivo de apelación la discrepancia con la recurrida en cuanto al salario normal e integral utilizado como base de cálculo de la diferencia condenada, el cual estableció un salario normal de Bs. 1.300,93 e integral de Bs. 1.469,27, considerado así la demandante recurrente, como errado, por no incluir los días de descanso y feriado, tomando en cuenta que su salario era variable por pago de comisiones lo que, conforme a los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, incrementa el salario normal e integral como base de cálculo de las diferencias condenadas, a Bs. 1833,13 diarios de salario normal y Bs. 2.062,27 diarios de salario integral.
De la revisión de las actas procesales, se evidencia que el Tribunal A quo se pronunció sobre el alegato de la demandada en la contestación de la demanda, aplicando lo dispuesto en el artículo 58 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto al carácter de cosa juzgada del salario establecido en el procedimiento de calificación de despido, que declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, el cual fue de Bs. 1.300,92 diarios, a tal efecto, el Tribunal A quo estableció el salario normal en Bs. 1.300,92 tal como fue establecido en la sentencia firme del procedimiento de Calificación de Despido, dictada por este Tribunal Superior Primero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 11 de noviembre de 2014, cuyo contenido riela a los folios 41 al 92 de la décima séptima del expediente, a razón de un salario mensual de Bs. 39.027,80 /30 días = Bs. 1.300,92, y conforme a ello, procedió a condenar los siguientes conceptos:
Fecha de ingreso: 1º de abril de 2004
Fecha de egreso: 20 de agosto de 2015
Cargo: Vendedora
Tiempo de servicio: 11 años; 4 meses y 19 días
Ultimo salario normal: Bs. 1.300,92
Último salario integral: Bs. 1.469,27
- Garantía mínima de prestaciones sociales, literal c) artículo 142 LOTTT: 340 días x 1.469,27 = Bs. 499.551,80, siendo que según finiquito la demandada pagó 670 días a razón de 1.300,92 = Bs. 939.279,39, consideró que no existe diferencia alguna y declaró improcedente su condena.
- Indemnización por despido injustificado, artículo 92 LOTTT: 340 días x 1.469,27 = Bs. 499.551,80
- Vacaciones vencidas 2005-2015, artículo 195 LOTT: 220 días x 1.300,92 = Bs. 286.202,40, siendo que según finiquito la demandada pagó Bs. 286.202,40, consideró el Tribunal A quo que no existe diferencia alguna y declaró improcedente su condena.
- Vacaciones fraccionadas 2015: 8,67 x Bs. 1.300,92 = Bs. 11.274,64, siendo que según finiquito la demandada pagó Bs. 11.274,64, consideró el Tribunal A quo que no existe diferencia alguna y declaró improcedente su condena.
- Bono vacacional 2004-2015, artículo 192 LOTTT: 132 X 1300,92 = Bs. 171.721,44, siendo que según finiquito la demandada pagó Bs. 171.121,44, consideró el Tribunal A quo que no existe diferencia alguna y declaró improcedente su condena.
- Bono vacacional fraccionado 2015: 5 días x 1.300,92 = Bs. 9.165,65, siendo que según finiquito la demandada pagó Bs. 9.165,65, consideró el Tribunal A quo que no existe diferencia alguna y declaró improcedente su condena.
- Utilidades anuales vencidas 01-04-04 al 01-04-15: 225 días x 1.300,02 = Bs. 292.707,00, siendo que según finiquito la demandada pagó Bs. 39.027,60, consideró el Tribunal A quo que existe una diferencia a favor de la demandante y condenó la cantidad de Bs. 253.679,40.
- Utilidades fraccionadas 2015: 20 días x 1.300,92 = Bs. 26.018,40, siendo que según finiquito la demandada pagó Bs. 23.850,20, consideró el Tribunal A quo que existe una diferencia a favor de la demandante y condenó la cantidad de Bs. 2.168,20.
- Días de descanso (sábados y domingos), condenó su pago y excluyó lo pagado por salarios caídos, condenó la cantidad de Bs. 544.926,29
- Intereses sobre prestaciones sociales, consideró pagado el concepto por la demandada y declaró improcedente su condena.
- Comisiones generadas en el mes de abril de 2012, consideró improcedente su condena.
Total monto condenado……………………………………………………………………..Bs. 1.300.325,69
Así las cosas, hay que destacar que ambas partes están contestes que el último salario devengado por la demandante, es la cantidad de Bs. 39.027,80 mensuales, establecidos en sentencia firme de fecha 11 de noviembre de 2014, que ordenó el reenganche y pago de salario caídos, la cual fue ejecutada y cumplida por la demandada, sólo que en fecha 20 de agosto de 2015, la demandante decide retirarse en forma justificada, aspecto que quedó firme al no recurrirse sobre ello, conforme al artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y Las Trabajadoras, de allí que la relación de trabajo, el inicio en fecha 1º de abril de 2004 y su terminó el 20 de agosto de 2015, quedó también admitido, el pago recibido por la demandante de Bs. 2.141.702,74 por concepto de prestaciones sociales, así como haber recibido los salarios caídos pagados por la demandada a razón de Bs. 1.300,92 tal como lo ordenó el Tribunal en procedimiento de calificación de despido y luego la Inspectoría del Trabajo en procedimiento administrativo intentado por la demandante.
Plantea así la demandante hoy recurrente, que existe discrepancia en cuanto a la base salarial utilizada por el tribunal A quo, quien estableció el último salario normal en Bs. 1.300,92 y el integral en Bs. 1.469,27, a tal efecto, considera la demandante que como su salario era variable, por comisión, se debe incluir en el salario normal, la incidencia de días de descanso y feriados que no fueron pagados, conforme a los artículos 216 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, lo que arrojaría un salario normal e integral mayor al condenado, específicamente de Bs. 1833,13 diarios de salario normal y Bs. 2.062,27 diarios de salario integral.
La sentencia firme de fecha 11 de noviembre de 2014, que fija el salario normal en el procedimiento de Calificación de despido, establece:
“De la revisión de las actas procesales, ciertamente se verifica que al folio 249 de la Segunda Pieza, aparece una copia de la factura N º 368, la cual fue reconocida por ambas partes, de fecha 12 de abril de 2012, cuyo monto es de Bs. 39.335,16. En tal sentido, siendo que el presente causa se discutió la naturaleza laboral o no de la relación, y se ha establecido que las comisiones devengadas eran el salario de la demandante, verifica entonces este Tribunal Superior que, prospera la apelación formulada por la demandante, en el sentido que se deben considerar las dos (2) últimas facturas pagadas por la demandada, correspondientes al mes de abril de 2012, esto es, (folio 249, P.2) la N º 368 de fecha 12 de abril de 2012, por la cantidad de Bs. 35.120,68, sin IVA, y la N º 369 (folio 367, P.2), de la misma fecha por la cantidad de Bs. 3907,12, sin IVA, siendo que los montos recibidos lo cual arroja la cantidad de Bs. 39.027,80, mensual, lo cual arroja la cantidad de Bs. 1.300,92 diarios, siendo éste el último salario devengado, prospera en derecho la denuncia formulada por la parte actora recurrente, se declara CON LUGAR la apelación y se modifica el fallo apelado, sólo en lo que respecta al pago de los salario caídos, los cuales deben calcularse con base al salario de Bs. 1.300,92 diarios”
En cuanto a los efectos de cosa juzgada que tiene la sentencia, con respecto al salario, es preciso señalar que en modo alguno hubo una vulneración de los efectos inmutables del fallo, pues la demandante recibió por concepto de salarios caídos, la misma cantidad que mensualmente recibía al momento de ser despedida el 26 de abril de 2012, siendo así, una vez reenganchada a su puesto de trabajo, y pagados como fueron los salarios caídos adeudados, al momento de retirarse en forma justificada el 20 de agosto de 2015, la demandante de autos recibía como salario, la misma cantidad mensual que recibía como salario, es decir, los Bs. 39.027,80 mensuales.
Siendo así las cosas, planteada como ha sido la demanda por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, la demandante sostiene que esa remuneración mensual recibida, como era un salario variable por comisión, debe incluir además el pago por días de descanso y feriados.
En cuanto a esa pretensión de la demandante recurrente de incluir en el salario normal, la incidencia de los días de descanso y feriados como incidencia del último salario normal, tomando en cuenta la fecha de terminación de la relación de trabajo del 20 de agosto de 2015, hay que hacer la siguiente precisión, la demandante de autos no percibió un salario variable al término de la relación de trabajo, pues no realizó actividad de venta ni cobranza alguna después que fue despedida el 26 de abril de 2012, lo percibido por la demandante como salario desde el 26 de abril de 2012 hasta la fecha de la terminación de la relación de trabajo, el 20 de agosto de 2015, corresponde a la remuneración diaria fijada en el procedimiento de calificación de despido a base de Bs. 1.300,92 que fue percibida como pago de salarios caídos.
Es cierto y comparte quien decide lo manifestado por la demandante recurrente de autos, que se debe incluir en el salario normal para el cálculo de las prestaciones sociales, la incidencia de los días de descanso y feriados, pues su último salario variable devengado antes del despido del 26 de abril de 2012, fue por comisiones devengadas, de allí que, conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente hasta el 6 de mayo de 2012, dispone que cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana y en ese contexto, ha establecido la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 633 de fecha 13 de mayo de 2008, reiterada hasta la actualidad, que el salario variable depende del trabajo realizado y al ser realizado sólo en días hábiles, el día feriado queda fuera de la remuneración recibida, de allí que, sostiene la Sala Social, que la ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.
En este orden de ideas, si bien es cierto que hay que incluir la respectiva incidencia de días de descanso y feriados en el salario normal, se debe considerar el último salario variable devengado al 26 de abril de 2012, de Bs. 1.300,92 diarios y por su puesto, los días de descanso y feriados que se generaron en ese último mes de prestación efectiva de servicio, para que ello tenga una incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales.
Así las cosas, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la fecha en que se generaron las últimas comisiones devengadas por prestación efectiva de servicio, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.
La parte actora peticionó el día sábado como día de descanso lo cual fue contradicho por la demandada, quien alegó que la demandante no cumplía un horario fijo de trabajo, por sus labores de venta, de allí que, si el último salario normal fue establecido por las comisiones devengadas en el mes de abril de 2012, se encontraba vigente la Ley Orgánica del Trabajo de 1997, y según la referida ley, el día sábado no se corresponde con un día de descanso, ni como día feriado conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, a juicio de esta alzada, a la demandante de autos, sólo le corresponde la incidencia del salario normal del día domingo como descanso y los demás feriados que taxativamente señala la norma, conforme a las últimas comisiones devengadas, las cuales se calculan de la siguiente manera:
Salario mensual por comisiones: Bs. 39.027,80 / 26 = 1.501,06
Días de descaso desde el 26 de marzo de 2012 al 26 de abril de 2012: 4 días
Días de feriados: 19 de abril de 2012, 1 día
Total días de descanso y feriado: 5 días
Incidencia: Bs. 1.501,06 x 6 = 9.006,36 + 39.027,80 = 48.034,16 / 30 = Bs. 1.601,13
Salario normal: Bs. 1.601,13
Salario integral: 1.601,13 + (1601,13 x 45/360) = 1.801,27
Conforme a lo expuesto, siendo que la sentencia recurrida no incluyó el pago de los días de descanso y feriados como incidencia en el salario normal, considera quien decide que prospera parcialmente la apelación ejercida por la parte demandante y se modifica la sentencia recurrida en cuanto al salario normal e integral para el cálculo de las prestaciones sociales, el cual se establece en la cantidad de Bs. 1.601,13 como salario normal y Bs. 1.801,27 como salario integral, lo que hace necesario un recalculo de los montos condenados considerando el salario señalado. Así se decide
Días de descanso y feriados y días adicionales en las prestaciones sociales:
En cuanto a los días de descanso y feriados, observa este tribunal de alzada que la demandante en el libelo de la demanda, pretende el pago de 1183 días de descanso durante toda la relación de trabajo, calculados a dos días semanales (sábados y domingo) calculados a razón de un último salario normal diario estimado en el libelo de Bs. 1.833,13 para un total de Bs. 2.168.592,79; y 129 días feriados, calculados también a razón de Bs. 1.833,13, para un total de Bs. 236.473,77.
Al respecto, es preciso señalar que no existe omisión de pronunciamiento como lo denuncia la demandante recurrente, pues de los folios 28 al 30 de la pieza 18 º del expediente, puede observarse que el tribunal A quo condenó los días de descanso y feriados estimados en el salario de cada período, desde el 30/07/2004 al 30/04/2012, cuantificándolos en la cantidad de Bs. 544.926,29, y desde el 6 de junio de 2012 hasta el 27 de mayo de 2015, los consideró pagados por concepto de salarios caídos, luego, los cancelados por vía administrativa marcadas “E” folios 103 al 106 según instrumentos promovidos por la parte demandante.
Así las cosas, observa este tribunal de alzada que el Tribunal A quo consideró procedente el concepto reclamado de días de descanso y feriados, no en la cantidad peticionada de Bs. 2.168.592,79, sino en la cantidad de Bs. 544.926,29, con base a la remuneración variable recibida cada mes, desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de junio de 2012, todo ello, conforme al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo y 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, donde ciertamente, la norma dispone que cuando el trabajador devenga un salario variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la semana respectiva, de allí que, se reitera, no existe omisión de pronunciamiento.
En cuanto a la base salarial, resultó ajustado a derecho considerar lo devengado en cada mes para el cálculo de la diferencia de los días de descanso y feriado, no puede aplicarse como lo pretende la demandante recurrente, el último salario normal devengado para recalcular los días de descanso y feriados no pagados durante toda la relación de trabajo, nótese que el artículo 119 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, establece la obligación del pago del día de descanso y feriado cuando se haya prestado servicio durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo, así también lo dispone el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando refiere que el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana, de allí se infiere que, el salario base de cálculo para el referido concepto, es el salario devengado en cada mes, tal como consideró la recurrida.
Distinto es el caso que se estuviera peticionando los días feriados o de descansos laborados pero no cancelados, allí considera esta alzada, que si debe calcularse al último salario normal devengado, tal como se establece en las vacaciones no disfrutadas que deben pagarse al último salario devengado.
Por otro lado, cabe destacar que la recurrida consideró pagados los días feriados y de descanso posteriores a la fecha del despido del 26 de abril de 2012, y ello es así pues en fecha 11 de noviembre de 2014, se dictó una sentencia en procedimiento de calificación de despido que estableció el pago de salarios caídos a razón de Bs. 1.300,92 diarios, lo cual fue pagado por la demandada, de allí que, mal podría condenarse el pago de días de descanso y feriados, cuando la demandante recibió el pago de los salarios caídos tal cual como fue ordenado por el Tribunal y luego el órgano administrativo, cuando durante ese lapso de tiempo, no hubo prestación de servicio ni pago de comisión alguna, hubo el pago de salarios caídos, de allí que, a juicio de esta alzada, resultó ajustado a derecho, lo condenado por la recurrida en cuanto a los días de descanso y feriados, en razón de ello, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide
Con respecto a los días adicionales de prestaciones sociales, la demandante de autos peticionó en el libelo de la demanda, el pago de 130 días adicionales de Prestaciones Sociales, previstas en el artículo 142 letra b) de la LOTTT, calculadas a salario integral de Bs. 2.06227, para un total de Bs. 268.095,10.
De la revisión de la sentencia recurrida, se observa que ciertamente, el Tribunal A quo omitió pronunciamiento sobre la pretensión de los días adicionales previstos en el artículo 142 b) de la LOTTT, no obstante lo señalado, es preciso destacar que la condena por concepto de Antigüedad, fue establecida conforme al ordinal c) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, calculada a 30 días por 11 años y 4 meses, lo que arrojó la cantidad de 340 días pagados al último salario integral, siendo que el Tribunal A quo estableció un salario integral de Bs. 1.469,27 y esta alzada lo modifica a Bs. 1801,27.
En el contexto señalado, siendo que ninguna de las partes ejerció recurso de apelación con respecto a la cantidad de días condenados por concepto de antigüedad, entiende esta alzada la conformidad de las partes en cuanto a la forma de calcular la Antigüedad que realizó el Tribunal A quo conforme al ordinal c) del artículo 142 de la LOTTT, es decir, con base a 340 días a salario integral.
Así las cosas, establecida como fue la Antigüedad calculada al último salario conforme al ordinal c) del artículo 142 de la LOTTT, resulta improcedente la condena de la antigüedad adicional prevista en el ordinal b) del artículo 142 de la LOTTT, pues la misma corresponde a la antigüedad adicional de la garantía mínima prevista en el ordinal a) del artículo 142 de la LOTTT, la cual debe calcularse a base de 15 días por trimestre pero a salario devengado en cada oportunidad, el cual incluye además, la antigüedad acumulada hasta el 6 de mayo de 2012, conforme al ex artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece el pago de la antigüedad calculada a cinco días de salario por cada mes a partir del tercer mes de servicio y el pago de dos días adicionales a partir del segundo año de servicio, de manera que, al conformarse ambas partes con la formula de calcular la Antigüedad de 30 días por año al último salario, el pago de los días adicionales de la antigüedad previstos en el ordinal b) del artículo 142 LOTTT resulta improcedente, por ser además excluyente cuando el numeral d) de la misma norma, establece que se pagará la cantidad que resulte mayor entre la antigüedad calculada conforme al numeral a) y b) , y el cálculo efectuado al final de la relación laboral al literal c), por las razones señaladas, resulta desestimado el motivo de apelación esgrimido por la demandante. Así se decide
22 días de salario no cancelados
Como último aspecto de la apelación, refiere la parte demandante que no le fueron pagados los últimos 22 días de salario, en la audiencia de apelación señala que la relación de trabajo terminó el 23 de agosto de 2015 y le adeudan 22 días de salario trabajados.
Al respecto, es preciso señalar que no tiene coherencia la denuncia presentada con lo peticionado en el libelo, de la revisión del libelo de la demanda se observa que la demandante pretende el pago de 22 días de comisiones sobre cobranzas ejecutadas en el mes de abril de 2012, tomando en cuenta que fue despedida el 23 de abril de 2012 refiere – no fueron pagadas – calculadas a Bs. 40.328,86, por carecer de otro medio de cálculo.
En la contestación de la demanda – folio 144 de la primera pieza – la demandada de autos negó la procedencia del cobro efectuado por comisiones, señalando que “la actora recibió el pago relativo a dicho mes por lo que mal podría solicitar su cancelación nuevamente”.
El tribunal A quo consideró que el monto de Bs. 40.328,86, fue pagado por la demandada con el pago de los salarios caídos del mes de abril de 2012, según refiere de pruebas documentales valoradas, no obstante no señala cual es la referida prueba.
Así las cosas, al revisar esta alzada el pago que hizo la demandada de los salarios caídos, se observa que marcado “B” folio 120 de la primera pieza del expediente, la demandada paga los salarios caídos desde el 6 de junio de 2012, conforme lo establece la sentencia que ordenó el pago de salarios caídos, siendo que por el año 2012 cancela 177 días sin discriminarlos, de allí que, a juicio de esta alzada, le asiste la razón a la parte apelante en este aspecto, al no evidenciarse el pago de los 22 días del mes de abril de 2012, por lo que, se ordena pagarlos pero a salario normal establecido por esta alzada de Bs. 1.601,13, lo cual arroja la cantidad de Bs. 35.224,86 siendo así, prospera parcialmente la apelación ejercida y se modifica la sentencia recurrida en cuanto a este aspecto. Así se decide
Siendo así, se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandante y se modifica la sentencia recurrida en los términos señalados que más adelante se precisarán. Así se decide
II.2) Apelación de la parte demandada
Los días de descanso y feriados
Plantea la parte demandada su disconformidad con la condenatoria de días de descanso y feriados, a tal efecto señala que la demandante de autos generaba comisiones que eran pagadas mensualmente y que en dicha cantidad, estaban incluidos los días de descanso y feriados por lo que considera que debe modificarse la sentencia recurrida por la improcedencia del concepto condenado.
Así las cosas, en la apelación de la parte demandante este tribunal de alzada se pronunció sobre la procedencia en derecho de la condenatoria de los días de descanso y feriados en los términos acordados por el tribunal A quo, de allí que, resulta inoficioso que este tribunal de alzada se pronuncie de nuevo sobre lo ya decidido, razón por la cual, se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide
Compensación del monto pagado por la demandada
Aduce la demandada de autos, que el tribunal A quo no compensó en su totalidad, el monto pagado por la demandada a la trabajadora, por la cantidad de Bs. 2.141.702,74, señalando que, la sumatoria de los conceptos condenados por el Tribunal A quo arroja la cantidad de Bs. 2.799.129,69, que al restarle lo recibido por la demandante de autos de Bs. 2.141.702,74, sólo resulta una diferencia a favor de la demandante de Bs. 658.426,96 y no la cantidad condenada de Bs. 1.300.325,69, por lo que solicita se declare con lugar la apelación ejercida y se modifique la sentencia recurrida.
A tal efecto, observa este tribunal de alzada que no constituye un hecho controvertido, que la demandante recibió la cantidad de Bs. 2.141.702,74 en fecha 20 de agosto de 2015, según se desprende del relato libelar y de las documentales marcadas “C” y “C1” que corren a los folios 122 y 123 de la primera pieza del expediente, al revisar la sentencia recurrida, se observa que el Tribunal A quo no descuenta el monto total pagado por la demandada de Bs. 2.141.702,74, sino que en forma pormenorizada, compensa cada uno de los conceptos, verificándose ciertamente, diferencias a favor de la demandada que no fueron descontadas, específicamente, en la garantía mínima de prestaciones sociales, literal c) artículo 142 LOTTT: 340 días x 1.469,27 = Bs. 499.551,80, se estableció que no existe diferencia alguna por cuanto la demandada de autos pagó Bs. 939.279,39, no obstante, quedó un remanente a favor de la demandada que no se compensó con otros conceptos adeudadas, resultando una diferencia de Bs. 439.727,59 a favor de la demandada que no fue compensada, siendo que, la forma correcta de compensar lo pagado, es al final del monto condenado, lo cual omitió la recurrida, en tal sentido, le asiste la razón a la demandada en este aspecto, procediéndose en consecuencia a modificar la sentencia recurrida, en cuanto a la compensación o descuento del monto condenado, de la cantidad de Bs. 2.141.702,74. Así se decide
Conforme a lo expuesto, se declara parcialmente con lugar la apelación de la parte demandada y se modifica la sentencia recurrida en el aspecto señalado. Así se decide
Vista la procedencia de algunos de los aspectos de apelación ejercidos por ambas partes, queda modificada la sentencia recurrida en lo siguientes términos:
- El último salario normal e integral a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales, no es de Bs. 1.300,92 y Bs. 1.469,27, queda modificado en la cantidad de Bs. 1.601,13 el salario normal y Bs. 1.801,27 el salario integral, el cual será utilizado como base de cálculo de los conceptos condenados.
- Procede la condenatoria de 22 días no cancelados, correspondientes al mes de abril de 2012, por lo que, se ordena pagarlos a salario normal establecido para el mes de abril de Bs. 1.601,13, lo cual arroja la cantidad de Bs. 35.224,86.
- Procede la compensación del monto total pagado por la demandada de Bs. 2.141.702,74.-
Siendo así, los montos condenados son los siguientes:
Fecha de ingreso: 1º de abril de 2004
Fecha de egreso: 20 de agosto de 2015
Cargo: Vendedora
Motivo de terminación: retiro justificado
Tiempo de servicio: 11 años; 4 meses y 19 días
Ultimo salario normal: Bs. 1.601,13
Último salario integral: Bs. 1.801,27
- Prestaciones sociales, ordinal c) artículo 142 LOTTT: 340 días x 1801,27 = Bs. 612.431,80
- Indemnización por despido injustificado, artículo 92 LOTTT: 340 días x 1.801,27 = Bs. 612.431,80
- Vacaciones vencidas 2005-2015, artículo 195 LOTT: 220 días x 1.601,13 = Bs. 352.248,60
- Vacaciones fraccionadas 2015: 8,67 x Bs. 1.601,13 = Bs. 13.881,79
- Bono vacacional 2004-2015, artículo 192 LOTTT: 132 X 1601,13 = Bs. 211.349,16
- Bono vacacional fraccionado 2015: 5 días x 1.601,13 = Bs. 8.005,65
- Utilidades anuales vencidas 01-04-04 al 01-04-15: 225 días x 1.601,13 = Bs. 360.254,25
- Utilidades fraccionadas 2015: 20 días x 1.601,13 = Bs. 32.022,60
- Días de descanso (sábados y domingos), condenados por el Tribunal A quo y ratificados por esta alzada, la cantidad de Bs. 544.926,29
- Intereses sobre prestaciones sociales peticionadas Bs. 459.370,43
- Comisiones generadas en el mes de abril de 2012, 22 días x Bs. 1601,13 = Bs. 35.224,86.
Total…………………………………………………………………………………………Bs. 3.242.147,23
Menos monto recibido ………………………………………..…………………………………Bs. 2.141.702,74
Diferencia a favor de la demandante, monto condenado……………………………………..Bs.1.110.444,49
Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide
En cuanto a los intereses moratorios y corrección monetaria, queda incólume lo establecido por la sentencia recurrida, al no cuestionar ninguna de las partes, lo decidido al respecto:
“De conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora generados por las cantidades condenadas a pagar, contados a partir de la fecha del terminación de la relación de trabajo 20 de agosto de 2015, hasta la oportunidad del pago; calculo que se realzará mediante un experticia complementaria del fallo, mediante designación de único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente cuyos honorarios deberán ser cancelados por la demandada, el cual de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, el cual deberá aplicar la tasa activa fijada por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán sujeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.
Así mismo se ordena la corrección monetaria de la cantidad que resulte, una vez realizada las deducciones correspondientes, la cual se computará desde la fecha la notificación de la demanda (salvo lo referente a la garantía de prestaciones sociales, que se calcularan desde la fecha de término de la relación de trabajo), hasta el dispositivo oral del fallo, excluyendo de dicho calculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hecho fortuito o de fuerza mayor y las vacaciones judiciales, dejando expresa constancia que ante este Tribunal no hubo paralización de la causa ni suspensión por acuerdo de las partes, ni por hecho fortuito ni fuerza mayor, solo hubo suspensión por receso judicial periodo del 15 de agosto al 15 de septiembre de 2016. Así se establece. (Subrayado de este Tribunal).
Si la demandada no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades que arroje la experticia complementaria del fallo por los conceptos acordados, desde el decreto de ejecución hasta la materialización del pago efectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual se realizara por único experto designado por el tribunal ejecutor. Así se establece.”
III
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIALD EL ESTADO ANZOÁTEGUI, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación formulada por la parte demandada PRODUCTOS DE SEGURIDAD INDUSTRIAL, C.A. (PRODUSCA); 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación formulada por la parte demandante ciudadana MARIA FERREIRA, en consecuencia; 3) Se modifica la sentencia dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui; 4) Se condena a la demandada a pagar la cantidad de UN MILLON CIENTO DIEZ MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs. 1.110.444,46), más los intereses moratorios e indexación que se ordena calcular en estado de ejecución de sentencia en los términos señalados.
Publíquese la presente decisión. Regístrese en el copiador respectivo.
Dado, firmado y sellado en la Sala de Audiencia del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil diecisiete. Años 206 ° de la Independencia y 157° de la Federación.
El Juez,
Abg. Unaldo José Atencio Romero
La Secretaria,
Abg. Hilda Moreno
En la misma fecha, siendo las 3:20 p.m., se publicó la presente decisión y se registró en el copiador respectivo. Conste
La Secretaria,
UJAR/ua BP12-R-2016-000532
