REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui Extensión El Tigre.
El Tigre, veintisiete (27) de enero de dos mil diecisiete (2017)
206º y 157º
ASUNTO: BP12-R-2016-000135
ASUNTO PRINCIPAL: BH12-X-2016-000032
DEMANDANTE: JOSEFA DEL CARMEN PEREZ GARCIA, venezolana, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° V- 14.817.371, domiciliada en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.-
ABOGADO ASISTENTE: CARLOS LUIS ROJAS LARA, inscrito en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el N° 44.682.-
DEMANDADA: YARAIMA DEL CARMEN CARVAJAL DE FALZARANO, venezolana, mayor de edad, titular de las cedula de identidad Nº. 4.613.445, domiciliada en la ciudad de Anaco, Municipio Anaco del Estado Anzoátegui.-
ACCION: NULIDAD DE DOCUMENTO (Apelación de la sentencia de fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui.-
-I-
RELACION CRONOLÓGICA EN ESTE TRIBUNAL SUPERIOR
DE LAS ACTUACIONES EN ESTA ALZADA
Se recibe el presente asunto en este Juzgado en fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), relacionado con el recurso de Apelación ejercido por la ciudadana JOSEFA DEL CARMEN PEREZ GARCIA, antes identificada asistida por el Abogado CARLOS LUIS ROJAS LARA, en contra de la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de esta Circunscripción Judicial en fecha veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), y por auto de esa misma fecha se admite y se fija el décimo (10) día de despacho para la presentación de informes todo de conformidad con lo establecido en el artículo 517, del Código de Procedimiento Civil.-
Por auto de fecha nueve (09) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), se deja constancia que siendo la oportunidad legal para el acto de informes, las partes no comparecieron a la consignación de los mismos. Este Tribunal se acoge al lapso establecido en el artículo 521, Código de Procedimiento Civil, y se fijo un lapso de treinta (30) días para dictar sentencia.-
En fecha 27 de octubre de 2016, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual, NIEGA el decreto tanto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, como de la medida innominada planteada por la parte demandante en su escrito libelar
Contra esa decisión, la parte demandante ejerce Recurso de Apelación en fecha dos (02) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).-
DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL
Establecen los artículos 289 y 295 del Código del Procedimiento Civil, lo siguiente:
Artículo. 289: “De las sentencias interlocutorias se admitirá apelación solamente cuando produzcan gravamen irreparable”.
Artículo. 295: Admitida la apelación en el solo efecto devolutivo se remitirán con oficio al Tribunal de alzada copia de las actas conducentes que indiquen las partes, y de aquellas que indique el Tribunal, a menos que la cuestión apelada se esté tramitando en cuaderno separado, en cuyo caso se remitirá el cuaderno original”.
En este orden de ideas y acogiéndose el despacho a tal previsión legal, es evidente que este Tribunal Superior, es el competente para conocer la apelación a que se contrae el presente expediente. Así se decide.
- II -
MOTIVOS PARA DECIDIR
Este Tribunal a los fines de decidir el presente recurso de apelación hace las siguientes consideraciones:
Apela la parte actora de la sentencia interlocutoria de fecha veintisiete (27), de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual, NIEGA el decreto tanto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, como de la medida innominada planteada por la parte demandante en su escrito libelar la cual fue fundamentada en el articulo 1.099 del Código de Comercio.
DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS SOLICITADAS ,
Se observa de autos que la parte actora en su escrito libelar de fecha 28 de septiembre de 2016, solicito las medidas cautelares bajo los siguientes términos:
“…solicito dicte Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre las DOS MIL QUINIENTAS (2.500) ACCIONES de la Sociedad Mercantil FIX & FIT CONSTRUCTION, C.A., ya identificada, que según documento autenticado por ante la Oficina de Registro con Función Notarial del Municipio Libertad del Estado Anzoátegui, San Mateo, …fueron enajenadas por la ciudadana YARAIMA DEL CARMEN CARVAJAL DE FALZARANO, identificada anteriormente, actuando como Presidenta de la Sociedad Mercantil “ INVERSIONES B y D COMPAÑÍA ANONIMA” identificada anteriormente, a favor del ciudadano ANIELLO FALZARANO AFFINITA, quien es venezolano, mayor de edad, domiciliado en el Municipio Anaco del Estado Anzoátegui, titular de la cédula de identidad N° V-11.234.293, para los (sic) cual alegamos el “FUMUS BONIS IURIS” y el “PERICULUM IN MORA”, extremos legales que se cumplen dada la grave irregularidad de la actuación unilateral y dañosa en la que incurrió la demandada. Solicito asimismo, como medida preventiva innominada, que se le prohíba al ciudadano ANIELLO FALZARANO AFFINITA, deliberar y votar en asuntos de la sociedad mercantil FIX & FIT CONSTRUCTION, C.A., con base a las acciones que nos ocupan, pues su deliberación estaría amparada en la adquisición ilegal de dichas acciones”.
DE LA SENTENCIA APELADA
Consta de las presentes actuaciones, que el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, dicta sentencia mediante la cual declara entre otras
Cosas lo siguiente:
“Respecto al decreto de medidas cautelares en juicios de naturaleza mercantil, el artículo 1.099 del Código de Comercio dispone en su segundo aparte lo siguiente:
“…En los casos que requiere celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aun de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.
Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder las resultas del embargo.
Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación”.
Ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de febrero de 2002, dictada en el Expediente: 00-1267AGG, bajo la ponencia del Magistrado Antonio J. García García, mediante, lo siguiente:
“...el régimen previsto en el artículo 1.099 del Código de Comercio es especial, por lo que no debe estimarse como el régimen ordinario respecto de las medidas preventivas en materia mercantil, como lo aseguró el demandante. Al contrario, la redacción del artículo demuestra que se trata de un supuesto especial, en el que la medida se concede en virtud de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama; es más, en caso de ser necesario se le requiere al solicitante fianza o solvencia suficiente para responder de las resultas del juicio. Con ello, se satisface a la vez la pretensión cautelar del demandante y se protege el patrimonio del demandado, quien, bajo este supuesto, siempre dispondrá de una garantía que le permitirá restablecer su situación jurídica inicial en caso de que la demanda se declare improcedente.
De tal manera que, cuando se prueba la urgencia, es aplicable el artículo 1.099 del Código de Comercio; en cambio, cuando la urgencia no es alegada, o no es probada, las medidas preventivas, así sea en materia mercantil, deben regirse por las normas generales previstas en el Código de Procedimiento Civil, por ser de aplicación supletoria. En esos casos, sí existiría oposición, aparte de la apertura de una articulación probatoria, salvo un supuesto excepcional que es, precisamente, el objeto de la segunda denuncia contenida en este recurso y sobre el cual esta Sala se pronunciará en su oportunidad...”” (Comillas del Tribunal)
En virtud de lo dicho, partiendo del contenido del artículo 1.099 ejusdem, para que el Tribunal pueda decretar las medidas cautelares a que dicha norma se refiere, las cuales como bien se ha podido apreciar son de naturaleza nominada, es necesario salvo el caso de excepción relativo a la constitución de una fianza que en ella misma se prevé, en aplicación del criterio jurisprudencial parcialmente transcrito supra, que el peticionario demuestre como requisito de procedencia la justificación y comprobación de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que se reclama.
Ahora bien, en el caso de marras se aprecia con meridiana claridad que el accionante pretende, que sin acreditar previamente la urgencia necesaria para ello, con fundamento en dicha norma se le acuerde no sólo el decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar, lo cual como se ha podido apreciar resulta improcedente, sino además otra de naturaleza innominada, lo cual por demás escapa a todas luces del contexto previsto por nuestro legislador en la misma. Así se declara… “
“…Por las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, Extensión El Tigre, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, e el presente juicio de NULIDAD DE DOCUMENTOS, incoado por la ciudadana JOSEFA DEL CARMEN PEREZ GARCIA, venezolana, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Anaco, Estado Anzoátegui y titular de la cedula de identidad Nº 14.817.371, asistida por el ciudadano CARLOS LUIS ROJAS LARA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.682, contra la ciudadana YARAIMA DEL CARMEN CARVAJAL DE FALZARANO, venezolano, mayor de edad, de este mismo domicilio y titular de la cedula de identidad Nº 4.613.445, NIEGA el decreto tanto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, como de la medida innominada planteado por la parte demandante en su escrito libelar de fecha 28 de septiembre de 2016, ello en virtud de no haber llevado la parte solicitante a la convicción de este Juzgado, el presupuesto de urgencia necesaria para ello, a que se contrae el articulo 1.099 del Código de Comercio. Así se decide…”
En este orden de ideas, procede esta Alzada a verificar que la sentencia recurrida haya sido proferida conforme a derecho, para lo cual hace las siguientes observaciones:
Revisada como ha sido la sentencia recurrida, se observa que el Tribunal A quo NIEGA el decreto tanto de la medida cautelar de Prohibición de Enajenar y Garbar, como de la Medida Innominada, planteado por la parte demandante en su escrito de fecha 28 de septiembre de 2016, ello en virtud de no haber llevado la parte solicitante a la convicción de ese Juzgado, el presupuesto de urgencia necesario para ello, a que se contrae el articulo 1.099 del Código de Comercio.
En ese sentido el Juez A quo fundamentó su decisión, en apego al criterio jurisprudencial antes señalada, determinando que el accionante peticionante de la medida cautelar objeto de estudio, no logro demostrar el requisito de procedencia de la justificación y comprobación de la urgencia necesaria para la defensa del derecho que reclama, en virtud de ello NEGÓ el decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar, como de la medida innominada planteada por la parte actora.
Ahora bien, en relación a las Medidas cautelares, en los juicios de materia Mercantil, existen normas especiales dentro del Código de Comercio, que las regula, las cuales se mencionan a continuación:
El artículo 296 del Código de Comercio establece que “La propiedad de las acciones nominativas se prueba con su inscripción en los libros de la compañía, y la cesión de ellas se hace por declaración en los mismos libros, firmada por el cedente y por el cesionario o por sus apoderados”.
Al respecto el Artículo 1.099 del Código de Comercio, establece:
“En los casos que requiere celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aun una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el termino de distancia.
Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales;….”. (Negritas y subrayado del Tribunal)
Por su parte el artículo 1.119. Del Código de Comercio establece lo siguiente: En todo lo demás en que no hubiere disposición especial en el presente Titulo, se observaran las disposiciones establecidas en el Código de Procedimiento Civil.
Sin embargo, tal posición resulto contradicha y rebatida por la posición jurisprudencial de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 130, 23 de febrero de 2001, caso: Víctor Manuel Pinto Hernández y otros, en las cuales expresamente señalo:
…”En aplicación de los principios contenidos en la transcrita doctrina y al encontrarse la Sala en esta oportunidad, frente a una actuación similar a la reflejada en el fallo descrito supra, se ratifica la sentencia, con respecto de ese vicio de inconstitucionalidad que existe en la norma especial del Código de Comercio, articulo 1.099, el cual regula el proceso de medidas preventivas mercantiles, por la misma razones sostenidas en el fallo transcrito. Asimismo, se ratifica la vía de remisión prevista en el articulo 1.119, del Código de Comercio, que ante el vacío que deja la inconstitucionalidad indicada, es de aplicación inmediata el régimen de contradicción cautelar, previsto, de manera general, en el Código de procedimiento Civil”…
Sobre este artículo, en cuanto al decreto de medidas cautelares, parte de la doctrina ha manifestado, que el procedimiento Civil es distinto al Mercantil, y para proceder al decreto de las medidas cautelares además del cumplimiento de los requisitos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario además que el objeto de la medida lo constituya un bien inmueble. Igualmente ha indicado que puede ser procedente una medida cautelar contra las acciones de una sociedad mercantil, pero no la de prohibición de enajenar y gravar, por cuanto esta no es la medida idónea .
De la norma antes transcrita, se evidencia que dicha medida hace referencia que la misma recae sobre bienes inmuebles especiales, a lo que cabe agregar respecto a los inmuebles especiales al que hace referencia la norma mercantil, si bien es un concepto amplio e indeterminado, este no abarca nunca las acciones de una sociedad mercantil, siendo que su naturaleza es relativa a los bienes muebles y no bienes inmuebles.
Al respecto se hace necesario hacer mención a lo establecido en el artículo 533 del Código del Civil, el cual establece lo siguiente:
“ Son muebles por el objeto a que se refieren o por determinarlo así la Ley, los derechos, las obligaciones y las acciones que tienen por objeto cosas muebles; y las acciones o cuotas de participación en las sociedades civiles y de comercio, aunque estas sociedades sean propietarias de bienes inmuebles. En este último caso, dichas acciones o cuotas de participación se reputarán muebles hasta que termine la liquidación de la sociedad.”(Negritas y subrayado del Tribunal)
De la norma antes transcrita se puede evidenciar que, todas las acciones o cuotas de participación en las sociedades civiles y de comercio, son consideradas por el legislador “Bienes Muebles”
“Artículo 588, en conformidad con el Artículo 585, de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
4º las medidas preventivas Innominadas
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado”.
Ahora bien dicho lo anterior, y observándose de autos que la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar recae sobre las acciones de una sociedad mercantil, peticionada por la parte actora de autos en su escrito libelar, se considera oportuno determinar que para el decreto de dicha medidas el juez debe verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y además es necesario verificar que el objeto de dicha medida lo constituya un bien inmueble, el cual debe estar suficientemente identificado en autos.
En el caso bajo estudio, observa esta juzgadora, que el bien sobre el cual se solicita recaiga la medida preventiva, lo constituyen unas acciones que forman parte de una Sociedad Mercantil, las cuales por su objeto, como se indico anteriormente, estas son consideradas por nuestro Legislador como BIENES MUEBLES, a tenor de lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil, LA MEDIDA DE PROHIBICIÓN DE ENAJENAR Y GRAVAR solicitada por la parte actora, sobre unas ACCIONES MERCANTILES, resulta a todas luces IMPROCEDENTE ,en virtud de ser improcedente el decreto de dicha medida, se hace inoficioso para esta juzgadora proceder a verificar los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar de Prohibición de enajenar y gravar establecidas en el articulo 585 .-
EN CUANTO A LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, solicitada por la parte actora esta juzgadora al respecto observa lo siguiente:
EL Artículo 585° del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.
El Artículo 588°
En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión. (Negritas del Tribunal)
Parágrafo Segundo: Cuando se decrete alguna de las providencias cautelares previstas en el Parágrafo Primero de este Artículo, la parte contra quien obre la providencia podrá oponerse a ella, y la oposición se sustanciará y resolverá conforme a lo previsto en los Artículos 602, 603 y 604 de este Código.
Es menester hacer mención a lo establecido por la Sala de Casacion Civil, en relación a las sentencias que acuerdan o niegan las medidas preventivas, esta Sala ha dejado establecido entre otras, en decisión N° 224, de fecha 19 de mayo de 2003, caso: La Notte, C.A. contra Hoteles Cumberland de Oriente, C.A. y otras, lo siguiente:
“…En materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de la llamada por un sector de la doctrina: medida preventiva innominada, la sentencia del tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem).
(…Omissis…)
Por tanto, la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al Juez a dar una explicación del porqué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
(…Omissis…)
De la aplicación de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas establecidas en el parágrafo primero del artículo 585, a saber.
1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra;
2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus boni iuris-.
3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-.
Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar.
“...De conformidad con lo previsto en el precedente artículo, las medidas preventivas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber:
1) La presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’); y, 2) El riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (‘periculum in mora’).
Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.
(…Omissis…)
Ahora bien, la Sala reitera estos criterios jurisprudenciales en lo que respecta a la carga del solicitante de la medida de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten; y el deber del juez por su parte, de apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (‘fumus boni iuris’) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva. (‘periculum in mora’).
…”.
Del citado criterio jurisprudencial se desprende que en materia de medidas preventivas, el requisito de motivación del fallo se reduce al examen de los supuestos de procedibilidad a que se refiere el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, vale decir, el fumus boni iuris y el periculum in mora; y, en caso de tratarse de una medida preventiva innominada, la sentencia del Tribunal ha de referirse también al periculum in damni (Art. 588 Parágrafo Primero, eiusdem), por ello la sentencia debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obligan al juez a dar una explicación del por qué del rechazo o admisión de un hecho y su apreciación.
Siendo el Juez en materia soberano y tiene las más amplias facultades para negar el decreto de cualesquiera medida preventiva solicitada, sin embargo, el poder cautelar debe ejercerlo el Juez con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, de allí que la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, por tal razón se hace imperativo para el juez examinar los requisitos ya mencionados, a saber: El fumus boni iuris y el periculum in mora.
Por su parte el articulo 585, del Código de Procedimiento Civil establece: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”.
La potestad del Juez para decretar la medida preventiva se desprende de la verificación de la existencia de los requisitos previamente indicados, los cuales deben coexistir de forma coetánea y concomitante para que pueda proceder el decreto de medida cautelar solicitado. Es así, que el sentenciador tiene el deber de verificar los alegatos del solicitante de la medida y analizar la prueba que aporta, como evidencia de la existencia de los extremos legales establecidos por el artículo 585, del Código de Procedimiento Civil, fundamentando su decisión en razones y motivos suficientemente demostrados en actas, mas en virtud de que las medidas cautelares típicas tienen como efecto inmediato, el limitar el derecho de propiedad del demandado, privándolo de alguno de los atributos inherentes a tal institución; lo que a todas luces se traduce que en todo caso la medida preventiva debe recaer siempre sobre bienes del demandado quien en tal caso sería el obligado en caso de resultar una sentencia favorable a quien solicita la medida en cuestión.-
En este sentido, cabe citar sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 29, de septiembre de 2009, en la cual dejó establecido:
…”Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.. Así, la procedencia de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de estos dos requisitos: a) que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persiga con la cautelar (fumus boni iuris), es decir que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, o sea, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir la protección, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; y b) que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticiónante por el retardo en obtener la sentencia definitiva”… (Subrayado y negritas del Tribunal).
Es pertinente traer a colación el criterio expuesto en sentencia Nº 01876, de echa 14-08-2001, (dictada por la Sala Administrativa del tribunal Supremo de Justicia):
…”Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confiere, y por ello, la providencia cautelar solo se concede cuando existan en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama. Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus bonis iuris)”… ( Negritas y subrayado del Tribunal)
Ahora bien, para declarar o no la procedencia de las medidas cautelares, concierne al Juez verificar los extremos que la Ley exige, y realizar un análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar que éstos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria el decreto de la medida. Esto quiere decir que debe verificarse la presunción del derecho que se reclama y la presunción del peligro en la mora.
Interesa resaltar que, los requisitos pautados en el articulo 585, del Código de Procedimiento Civil, son perfectamente reivindicatorios en el presente proceso, toda vez que, de la lectura del articulo 1.099, del Código de Comercio, no se desprende la exclusión de la aplicabilidad de dicha norma, a lo cual debe añadirse la consideración relativa a la supletoriedad del texto adjetivo Civil ordenada en el articulo 1.119, del Código de Comercio. En todo caso, valga tener presente que la celeridad a la cual se refiere el articulo 1099, del Código de Comercio, no es otra cosa que la necesidad que tuvo especialmente en cuenta el Legislador Civil y que devino en la ratificación y consagración del tanta veces mencionado periculum in mora, y siendo que en el caso bajo estudio no se evidencia que se haya demostrado la urgencia a la cual se refiere el articulo anteriormente mencionado, es menester para quien aquí juzga declarar sin lugar el `presente recurso, tal y como se hará en el dispositivo del fallo. Así se declara-
En conclusión en relación a la procedencia del decreto de la medida de prohibición y enajenar y gravar, este tipo de medidas cautelares se encuentran tipificadas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, específicamente en el numeral 3°, relativa a la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, y no sobre bienes muebles. Para el decreto de este tipo de medidas solo procede cuando concurren además del cumplimiento de los extremos establecidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es necesario además que el objeto de la medida lo constituya un bien inmueble, siendo que de autos se observo que el bien sobre el cual se solicita recaiga la medida preventiva , lo constituyen UNAS ACCIONES que forman parte de una Sociedad Mercantil, las cuales por su objeto son consideradas BIENES MUEBLES, a tenor de lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil, razón por la cual SE NIEGA dicha medida por resultar a todas luces IMPROCEDENTE. Y en cuanto a la medida cautelar innominada, al no haber demostrado la Parte actora a través de los medios de pruebas permitidos por la ley, las razones de hecho y de derecho de su pretensión cautelar, así como tampoco se evidencia de autos haber consignado las pruebas en que sustento su petición, siendo esta carga procesal del peticionante, no logro demostrar haber cumplido con los requisitos de procedencia para el decreto de dichas medidas , es decir no logro demostrar con los medios de pruebas la existencia o no de la presunción grave del derecho reclamado, asimismo no logro demostrar el requisito de procedencia de las medidas cautelares, como lo son el fumus bonis iuris, y el periculum in mora.
Partiendo de las actas procesales se observa que la parte actora no aportó a los autos, los medios de prueba en que baso su petición cautelar, considerando esta Sentenciadora que a los fines de decretar las medidas solicitadas dicha prueba debió aportarse a los autos para tal fin, ya que la misma era para demostrar la existencia del periculum in mora requisito necesario para la procedencia de la medida solicitada, lo que a todas luces evidencia que la recurrente no aportó prueba para la procedencia de la medida requerida, por lo que no erró el Juez A quo al negar dicha medida, y por lo tanto la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho, siendo procedente la negativa de las medidas cautelares, lo que conduce a determinar que el recurso de apelación interpuesto debe ser declarado SIN LUGAR y confirmarse en todas y cada una de sus partes la sentencia objeto de apelación, bajos los términos aquí planteados, tal y como quedará establecido en el dispositivo del fallo.-Así se declara.-
-III-
DECISION
Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación intentado por la ciudadana JOSEFA DEL CARMEN PEREZ GARCIAS, venezolana, mayor de edad, titular de las cédula de identidad Nº 14.817.371, asistida por el ciudadano CARLOS LUIS ROJAS LARA, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 44.682, respectivamente, en contra de la sentencia interlocutoria de fecha 27, de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, SEGUNDO: se ratifica en todas y cada una de sus partes, la sentencia de fecha 27, de octubre de 2016, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Transito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, mediante la cual NIEGA el decreto tanto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar, como la medida innominada planteado por la parte demandante e su escrito libelar de fecha 28, de septiembre de 2016, bajo los términos aquí planteados. En consecuencia se ordena al Tribunal de la causa el levantamiento de la medida en referencia con la debida remisión al registro correspondiente. Así se decide.
Se condena en costas a la parte perdidosa en el presente recurso de apelación.-
Regístrese, Publíquese y Déjese Copia Certificada.-
Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, extensión El Tigre, en El Tigre, a los , veintisiete (27) días del mes de enero de Dos Mil diecisiete (2.017) - Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-
LA JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,
Dra. KARELLIS ROJAS TORRES
LA SECRETARIA,
Abg. AMARILYS CAIRO NARVAEZ
En esta fecha anterior, se publicó la sentencia siendo las dos y treinta y cinco de la tarde (2:35 p.m.) previas formalidades de Ley. Se agrego al asunto BP12-R-2016- 000135 Conste.-
LA SECRETARIA,
Abg. AMARILYS CAIRO NARVAEZ
