Caracas, 24 de mayo de 2017
207º y 158º
PONENTE: JESUS BOSCAN URDANETA.
EXPEDIENTE Nro. CA-3178-16VCM
DECISION Nº: 147-17
Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el presente recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MARIA CAROLINA CEDEÑO GABANTE, Fiscala Provisoria Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 05 de octubre de 2016, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual “…niega la solicitud de nulidad ejercida por el Ministerio Público sobre la toma del testimonio de la niña …bajo la modalidad de Prueba Anticipada por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…”.
El Juzgado a quo, en virtud de la apelación interpuesta, remitió el cuaderno especial contentivo del referido medio de impugnación, a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a los fines de ser distribuido a esta Corte, designándose ponente al Juez JESUS BOSCAN URDANETA.
El 22 de noviembre de 2016, esta Alzada dictó decisión Nº 268-16, mediante la cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.
En tal sentido, el deber de esta Sala Colegiada es entrar a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios consagrados en los artículos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:
I
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El 10 de octubre de 2016, la Jueza Quinta en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual negó la solicitud de nulidad ejercida por el Ministerio Público sobre la toma del testimonio bajo la modalidad de Prueba Anticipada, de la niña cuya identidad se reserva de conformidad con lo consagrado en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes; cuyo acto obra inserto entre los folios 32 y 36 del cuaderno especial, del cual consta lo siguiente:
“…PRIMERO: SE DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de nulidad absoluta solicitada por el Ministerio Público y la representación de la víctima, de la prueba anticipada celebrada en el día 05 de Octubre de 2016, por haberse realizado bajo las formalidades previstas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia por no encontrarse verificados ninguno de los supuestos que dan lugar al decreto de nulidades absolutas, previstos en el artículo 175 eiusdem…”.
II
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
La ciudadana MARIA CAROLINA CEDEÑO GABANTE, Fiscal Provisoria Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de apelación inserto entre los folios 1 al 12 del cuaderno de apelación, alegaron lo siguiente:
“…CAPITULO IV
DEL FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN
Conforme a lo previsto en el numeral 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público recurre del fallo in comento, pues a criterio de esta Representación Fiscal incurrió en un gravamen irreparable que pone en jaque las eventuales resultas del procedimiento, al no acordar la solicitud de nulidad invocada, y además celebrar la prueba anticipada para oír el testimonio de la víctima con la presencia del consultor técnico dentro del recinto donde se encontraba la niña con el Psicólogo del equipo Multidisciplinario y no permitiendo, teniendo en cuanta que la misma debe ser practicada con prioridad absoluta, atendiendo al contenido del artículo 78 Constitucional y artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Ciudadanos Magistradas Magistrado de la Corte de Apelaciones, sorprende al Ministerio Público la decisión dictada por el tribunal Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, al momento de acordar continuar con la práctica de la prueba anticipada cuando tanto el Ministerio Público como los apoderados de la Víctima se opusieron a que la misma fuera realizada con la presencia del consultor técnico controlando la declaración de la niña víctima, quien más que dar una declaración fue sometida a un interrogatorio el cual se desconoce por quien fue realizado, pues una vez visto la reproducción del mismo, no se puede observar quien de los psicólogos realizaba las preguntas, esta situación pone en peligro las resultas del proceso penal, pues en este caso la investigación versa sobre un presunto ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN siendo que cuando ocurrieron estos actos la niña contaba con tan solo cuatro (04) años de edad.
Dado esto, resulta incongruente la decisión adoptada por el Tribunal en cuanto a permitir la presencia del consultor técnico durante la declaración de la víctima bajo la modalidad de la prueba anticipada, pues en este tipo de casos, solo debe estar el psicólogo del equipo multidisciplinario quien debe realizar el debido abordaje a la víctima, atendiendo a su interés superior, pues esta Representación Fiscal solicitó la nulidad del acto toda vez que hubo obstaculización en el proceso penal, pues resulta más que evidente y de allí el gravamen irreparable que genera a la pretensión del Ministerio Público la decisión adoptada por el tribunal; siendo que el mismo podría ejercer acciones tendientes a que la víctima se comporte de manera reticente, como en efecto ocurrió, informando falsamente sobre los hechos y obstaculizando con ello la realización de la justicia, pues el Consultor Técnico lo que persigue es orientar a las partes en el proceso, tal y como lo señala la norma adjetiva penal en su artículo 150 que dice:
(…)
De lo anterior se colige que el consultor técnico es quien asiste a las partes, no es un perito strictu sensu, pues a decir del autor GIOVANNI LEONE en su Tratado de Derecho Procesal Penal cuando señala, “forma parte de la naturaleza jurídica del defensor y lejos de ser un tercero allende al proceso, colabora y asiste en la defensa de los intereses de la parte que lo nombra y constituye una de las figuras mediante las cuales se ejerce lo que se denomina la defensa técnica. El consultor técnico designado por una de las partes coadyuva directamente a la defensa de sus intereses, no solamente explicando un hecho a partir de la inferencia deductiva que le permita una regla de experiencia, sino también considerando dentro de tal proceso perceptivo, la naturaleza y el alcance de la participación de la parte a quien presta sus servicios”.
(…)
Observamos entonces que el extracto de la sentencia se refiere a la obligación de la toma del testimonio del niño, niña o adolescente víctima o testigo, bajo la modalidad de la Prueba Anticipada establecida en el artículo 289 de la norma adjetiva penal, y que la misma servirá para incorporarla como prueba al juicio oral, siendo en este caso vulnerada la prueba realizada en fecha 05/10/2016, pues el tribunal a quo violó el derecho a la defensa e igualdad entre las partes, pues en el momento en que la niña víctima se encontraba declarando solo se encontraban presentes las psicólogos adscritas al equipo multidisciplinario y el consultor técnico promovido por la defensa, causándole indefensión al Ministerio Público; por otra parte presentaron la grabación a través de la video conferencia en la cual solo se observaba, las respuestas dadas por la niña M.I.R.N, de cuatro (04) años de edad… sin que el Ministerio Público tuviera conocimiento de quien era la persona que formulaba las preguntas a la víctima, lo cual evidencia que el propio tribunal arrebató el control de la prueba al titular de la acción penal, y ello se puede verificar con la reproducción del CD, en el cual se dejó constancia del modo en que se realizó la mencionada prueba anticipada, causando con ello un gravamen irreparable.
En consecuencia, resulta obvio que el tribunal confundió las funciones del consultor técnico, quien, como se dijo supra, puede presenciarlas experticias, aclarando que la Prueba Anticipada no es un experticia, se trata de una prueba extraordinaria, por lo que la presencia del mismo dentro de la sala en la cual permaneció la víctima no estaba permitida, siendo ello advertido al inicio de la mencionada prueba anticipada por parte del Ministerio Público, contraviniendo el criterio aplicable de manera vinculante para las causas en las que encuentren incursos niños, niñas y adolescentes como víctimas o testigos. (…)
III
DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO
Por su parte, la ciudadana MARIA DE LOURDES FRAGACHAN BARCENAS y el ciudadano PABLO EMILIO MUJICA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado con los Nº 76.113 y 74.658, respectivamente, actuando con el carácter de defensores del ciudadano SANTIAGO REBOLLEDO PULGAR, consignaron escrito de contestación del anterior recurso de apelación, el cual cursa inserto entre los folios 15 al 23 del cuaderno de incidencias; y es del siguiente tenor:
“…En el supuesto negado que esta Corte de Apelaciones, decida admitir y consecuencialmente conocer el fondo del recurso de apelación, la defensa pasa a explanar los argumentos jurídicos sobre los cuales sustentará su petición, en torno a que se ratifique la decisión dictada por el a-quo, en lo atinente a declarar sin lugar la solicitud de nulidad absoluta requerida por el Ministerio Público, por no encontrarse llenos los extremos que dan lugar a su decreto, y que se encuentran taxativamente previstos en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal.
Así tenemos que el Ministerio Público pretende que esta instancia superior, declare la nulidad absoluta de la Prueba Anticipada llevada a cabo en la sede del Tribunal Quinto de Primera Instancia en función de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Violencia contra la Mujer, de este mismo Circuito Judicial Penal, por cuanto –a su entender- se vulneró el debido proceso, toda vez que el Tribunal permitió que el acto se llevara a cabo en presencia del consultor técnico designado por la defensa, de acuerdo al contenido del artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal.
Sobre este particular, en primer lugar la defensa debe destacar –tal y como lo estableció la recurrida- que quien alega la nulidad absoluta de cualquier acto que en el proceso se ejecute en contravención a las disposiciones legales procedentes, debe fundamentar su petición en alguna de las causales previstas en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, señalar con absoluta precisión si el supuesto acto írrito se practicó atentando contra la intervención, asistencia y representación del imputado, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, las leyes, los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.
En el caso que nos ocupa, el Ministerio Público se ha limitado a pedir la nulidad absoluta de la Prueba Anticipada, porque – a su entender- se practicó contraviniendo el debido proceso, pero hasta el momento no nos hemos enterado, de que forma y bajo que fundamentación jurídica, se produjo tal violación, lo único que parece haber desarticulado por completo a la Fiscalía es que la defensa se hiciera asistir de un profesional de la psicología infantil, que en su carácter de consultor técnico tiene derecho de presenciar la declaración de la víctima, que se tomó conforme a las reglas de la prueba anticipada, derecho que le confiere el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal.
(…)
Por tal motivo, respetados jueces superiores, queda claro que en el caso que nos ocupa, la pretensión de la Fiscalía, debe ser declarada sin lugar, pues la impugnada Prueba Anticipada que recogió el testimonio de la presunta víctima de éstos hechos, se practicó de conformidad con el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como se aprecia en el video filmado por la juez de instancia, así como en el acta levantada a tales efectos por el Juzgado correspondiente, y por ende la petición de nulidad absoluta no procede, en razón a que ninguno de los supuestos del artículo 175 ejusdem, están acreditados, como efectivamente lo reconoció la recurrida, decisión que por demás debe ser ratificada por ser exactamente la que en derecho resulta procedente (...)
III
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR
Luego de examinar las actas que conforman el cuaderno especial, relacionado con ocasión al presente recurso de apelación de autos, se evidencia que la recurrente impugna los pronunciamientos dictados por la Jueza Quinta (5º) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Con Competencia en Delitos de Violencia Contra La Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual niega la solicitud de nulidad ejercida por el Ministerio Público sobre la toma del testimonio bajo la modalidad de prueba anticipada de la niña, cuya identidad se reserva de conformidad con lo consagrado en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes.
A tales efectos, esta Corte de Apelaciones al revisar el contenido del recurso de apelación, presentado por Fiscalía Centésima Novena (109º) del Área Metropolitana de Caracas, logra inferir que el mismo se sustenta, en los alegatos siguientes:
1.- Que la “…la toma del testimonio bajo la modalidad de la prueba anticipada, que se le debe tomar a la victima de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico procesal penal y en sentencia número 1049 del 30/07/2013…, cuando la Defensa del ciudadano SANTIAGO REBOLLEDO PULGAR, solicitó la participación de un consultor técnico, de conformidad con lo establecido en el articulo 150 de la norma adjetiva…”
2.- Que al celebrarse “…la prueba anticipada para oír el testimonio de la victima con la presencia del consultor técnico dentro del recinto donde se encontraba la niña con el Psicólogo del Equipo Multidicisplinario y no permitiendo (sic) teniendo en cuenta que la misma debe ser practicada con prioridad absoluta, atendiendo el contenido del artículo 78 Constitucional y artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes...”
3.- Que en “…este tipo de casos, solo debe estar el psicólogo del equipo multidisciplinario quien debe realizar el debido abordaje a la victima, atendiendo a su interés superior…; siendo que el mismo podría ejercer acciones tendientes a que la victima se comporte de manera reticente, como en efecto ocurrió, informando falsamente sobre los hechos y obstaculizando con ello la realización de la justicia…”
Al respecto, la Sala para decidir observa del cuaderno especial, lo siguiente:
El 5 de octubre de 2016, el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia en funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial, realizó el acto de la Prueba Anticipada, relacionada con el testimonio de la niña, que ostente la condición de victima. Y en el referido acto tanto la representación fiscal como la representación legal de la victima, se opusieron a que estuviera presente el consultor técnico de la defensa penal del imputado SANTIAGO REBOLLEDO, la cual fue autorizada por el mismo tribunal a quo. (Folios 27 al 31 del cuaderno especial).
El 10 de octubre de 2016, la Jueza Quinta en Funciones de Control, Audiencia y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión mediante la cual fundamento su negativa a la solicitud de nulidad ejercida por el Ministerio Público sobre la toma del testimonio bajo la modalidad de Prueba Anticipada, de la niña victima del presente caso; cuyo acto obra inserto entre los folios 32 y 36 del cuaderno especial, del cual consta lo siguiente:
“…En tal sentido, este Tribunal declaró sin lugar la solicitud del Ministerio Público y de la víctima, sobre la base que en primer lugar, la prueba ni siquiera se había empezado a realizar, con lo cual se estaba pidiendo la nulidad absoluta de un acto inexistente, pero más allá de ello, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procederán las nulidades absolutas cuando los actos que se celebren, atenten contra el derecho de intervención, asistencia y representación del imputado o los que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, de tal manera pues, que quien alegue dicha nulidad, debe al menos indicar en cuáles de los supuestos de procedencia basan su petición, para luego poder emitir un pronunciamiento sustentado de manera irrestricta en la norma aplicable al caso de marras, asunto que en éste caso no se verificó, pues el Ministerio Público y la representación de la víctima, jamás indicaron los motivos que los llevaban a pedir dicha nulidad, solo insistieron en el hecho que el consultor técnico de la defensa no podía estar presente mientras se desarrollaba la declaración –como PRUEBA ANTICIPADA de la niña identificada en autos. Sin embargo, y como quiera que a tenor de lo dispuesto en el artículo 6 del Código Orgánico Procesal Penal, éste Tribunal está en la obligación de decidir, a pesar de los escasos argumentos jurídicos de las partes que invocaron la nulidad absoluta de la prueba anticipada, éste Tribunal observa que el artículo 150 eiusdem, faculta a las partes para hacerse asistir de un consultor técnico, cuando por las particularidades del caso, sea necesario por sus conocimientos en una ciencia, arte o técnica, éste consultor técnico podrá presenciar las experticias, y en las audiencias acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función.
No es cierto, como lo señalaron los peticionantes, que la presencia de ésta profesional de la psicología, solo estaría permitida en los casos que se estuviera practicando una experticia, pues claramente el referido artículo le da posibilidad al consultor técnico de acudir a las audiencia y auxiliar a la parte que lo promueve, de lo contrario el espíritu y razón de ser de la intervenciónn de éste profesional durante el proceso, adolecería de utilidad práctica y además supondría una limitación del derecho a la defensa del imputado, lo cual si daría lugar al decreto de nulidades absolutas, por menoscabo de garantías constitucionales que asisten al imputado desde el momento mismo en que es señalado de cometer un presunto hecho punible
El acto realizado en el día 05 de Octubre de 2016, es exactamente como su palabra lo indica una prueba que se constituye de manera anticipada en la fase de investigación, porque se presume que en posteriores fases –si se generaran– no podrá reproducirse por tratarse de un acto definitivo o porque exista un obstáculo difícil de superar, en este caso el basamento legal para llevarla a cabo de ésta manera, es la corta edad de la víctima, sin embargo la declaración que se tome bajo ésta figura, tiene absoluto valor probatorio, tanto que el juez competente para emitir pronunciamientos definitivos en el proceso, puede valorar su contenido sin necesidad de volver a escuchar el testimonio, y por tal motivo es que se convoca a todas las partes para presenciar su desarrollo. Ahora bien, basados en lo anterior, el consultor técnico entonces tiene derecho a participar en este tipo de actos, en la forma y bajo las previsiones del tantas veces mencionado artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal, pues precisamente su función es auxiliar –en este caso a la defensa– para interrogar a la víctima y presenciar el desarrollo de su declaración, con lo cual no existe posibilidad legal alguna para limitar su intervención, más allá de los límites contenidos en la propia ley.
Siguiendo éste orden de ideas, el consultor técnico designado por la defensa, asistió al acto para auxiliar a la parte que lo designó y eso fue lo que hizo, no dirigió preguntas ni mucho menos entorpeció el desarrollo de la declaración de la víctima, y eso lo observamos todos los que estábamos presentes, toda vez que lo ocurrido en el salón donde se tomó declaración a la víctima, fue visto y controlado por todas las partes intervinientes en este proceso, por lo tanto, a criterio de quien aquí emite pronunciamiento, el acto se celebró observando todas las formalidades previstas en el artículo 289 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende la petición de nulidad absoluta interpuesta por el Ministerio Público y la representación de la víctima, resulta improcedente. Y ASI SE DECIDE…”.
Ciertamente, de la trascripción previamente señalada, logra constatar este Tribunal Colegiado, que el a quo estableció durante el contexto de la decisión impugnada, aquellos elementos que en su concepto le llevaron a considerar que la figura del Consultor Técnico como auxiliar de la defensa penal del imputado SANTIAGO REBOLLEDO, en el acto de la referida prueba anticipada, no constituyó violación de algún precepto legal o constitucional, en perjuicio de las partes o del proceso; solo se garantizó el derecho a la defensa del imputado de autos, dándose estricto cumplimiento a lo consagrado en los artículo 289 y 150 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, el razonamiento aportado por el tribunal recurrido, para sustentar su negativa de autorizar la participación del Consultor Técnico durante el acto de la prueba anticipada, está basado fundamentalmente en el artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal supletoria que ha de aplicarse conforme lo previsto en el artículo 67 de la mencionada Ley Orgánica, textualmente consagra lo siguiente:
“Artículo 150. Consultores Técnicos. Cuando por las particularidades del caso, alguna de las partes considere necesario ser asistida por un consultor o consultora en una ciencia, arte o técnica, lo comunicará al Juez o jueza.
El consultor técnico o consultora técnica podrá presenciar las experticias. En las audiencias podrán acompañar a la parte con quien colabora y auxiliarla en los actos propios de su función.
El Ministerio Público podrá nombrar, también, directamente a su consultor técnico o consultora técnica. Cada parte sólo tendrá derecho a nombrar un consultor técnico o consultora técnica”.
Igualmente, resulta oportuno señalar la jurisprudencia patria, destacada en el recurso de impugnación incoado, y al respecto se sostiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión Nº 286, del 4-3- 2004, mediante ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, al referirse entre otros particulares, a los Consultores Técnicos, como auxiliares de las partes, estableció lo siguiente:
“…Si en esta fase de investigación ya hay imputados y el Ministerio Público ha ordenado la experticia, sin importar de que categoría de expertos se trata, el imputado tiene el derecho de que un consultor técnico nombrado por él acuda a la práctica de la prueba y la presencie, a fin de que luego, en el juicio oral, si se llevare a cabo, lo asesore para el control de dicha prueba. Ello es así, porque el Código Orgánico Procesal Penal no distingue con relación a las experticias y a la época de su práctica, cuando procederá el nombramiento del consultor técnico.
Ahora bien, debido a que la institución del consultor técnico atiende al derecho de defensa de las partes, y que éste es un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso (artículo 49.2 Constitucional), en las pericias que tienen lugar en la fase investigativa, las partes (entre ellos el imputado), si está en conocimiento de su práctica, puede comunicar al juez de control que utilizará este auxiliar, y se procederá a nombrarlo. Con ello no se persigue enervar o entorpecer la prueba, que se comienza a formar a instancia del Ministerio Público, sino conocer su desarrollo.
Deviene el consultor técnico en un auxilio especializado para las partes, que le permite conocer como se esta practicando la experticia, a fin que si ella va a ser utilizada en otra fase del proceso, pueda impugnarla o controlarla, fundada en los vicios observados durante el iter de su formación. De allí, que el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal, se limita a señalar que el consultor técnico podrá presenciar las experticias. Es decir, el comienzo de la formación de dicha prueba.
Con el conocimiento adquirido, y con el que emana de su ciencia o arte, el consultor técnico podrá ser requerido por la parte para que lo acompañe en las audiencias y lo asista en ellas, de manera que si la pericia se está incorporando, pueda atacarla y haga al experto las preguntas que considere conveniente, o aconseje a la parte sobre cómo manejar las preguntas que persiguen desvirtuar la pericia.
Es en las audiencias donde el consultor técnico asesorará a la parte, razón por la cual se le permite participar en estrados junto a su asistido, y donde éste procederá a controlar la prueba de experticia, tal como lo destacan los artículos 354 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal.
Debido a que la función del consultor técnico, que pudo presenciar las experticias, se desarrollará en las audiencias, el Código Orgánico Procesal Penal no prevé que antes tenga actividad alguna en el proceso, diferente a la de presenciar la experticia, como lo señala el artículo 148 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Tanto del contenido del artículo 150 del Código Orgánico Procesal Penal, como de la anterior decisión parcialmente transcrita, se infiere que las partes durante cualquier fase del proceso, inclusive la investigativa, podrán comunicarle al juez o jueza que corresponda, su voluntad de ser asistida por un consultor técnico o consultora técnica, no encontrándose excluido el acto a través del cual se evacuó testimonio bajo la modalidad de Prueba Anticipada de la niña hoy victima, el cual se desarrolló tal como lo refirió el tribunal a quo, dándose estricto cumplimiento a lo consagrado en los artículo 289 y 150 del Código Orgánico Procesal Penal. Consono con lo antes señalado, es menester asentar que este última norma señalada,, no hace distinción alguna del tipo de procedimiento que debe ser empleada la figura del consultor técnico o consultora técnica, por consiguiente es admisible en cualquier procedimiento, independientemente de su naturaleza y complejidad.
Conforme lo expuesto, no resulta correcto lo planteado por el Ministerio Público recurrente, al señalar que la actuación del consultor técnico o consultara técnica, estaba limitado a asesorar a la parte que lo designa en materia de experticia, sino sobre la base del contenido del articulo 150 adjetivo penal, en las audiencias podrán acompañar a la parte con quien colaboran y auxiliarla en los actos propios de su función, es decir, que el acto de la prueba anticipaba, relacionada con el testimonio de la menor victima, atendiendo su naturaleza especial en el procedimiento instaurado, le resultaba dable a la defensa penal del acusado de autos, contar en el referido acto con la consultara designada, quien además de ser una profesional de la Psicología, en la decisión recurrida, se destacó que su participación se basó en oír dicho testimonio, sin efectuar ingerencia directo sobre el acto celebrado.
Pues, resulta necesario destacar que la figura de los Consultores Técnicos, sólo constituye una “herramienta de refuerzo” para las partes, para disponer de una asistencia o apoyo, durante el ejercicio del derecho a la defensa que les asiste conforme lo previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; sin que el consultor técnico o consultora técnica sostenga intervención alguna frente al tribunal.
Igualmente, debe señalarse la representación fiscal denunció en su escrito de impugnación que al oírse “… el testimonio de la victima con la presencia del consultor técnico dentro del recinto donde se encontraba la niña con el Psicólogo del Equipo Multidicisplinario…”, quebrantó con lo consagrado en los artículos 78 Constitucional y artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo que a juicio de esta Alzada, el presente argumento fue presentado de forma aislada, es decir, con apreciaciones subjetivas y nadas concretas; máxime que en la decisión recurrida, la jueza a quo señaló “…que el controvertido consultor técnico, se limitó solo a escuchar lo que la víctima decía, posteriormente tuvieron el derecho de dirigir preguntas a la niña, lo cual decidieron no hacer, a pesar que éste Juzgado les concedió expresamente la palabra para tales fines…”.
Igualmente vale la pena resaltar, que del acta que recoge la prueba anticipada celebrada, se infiere que al inicio del acto ya la misma representación recurrente, solicitó la nulidad de acto, el cual aun no se había llevado a efecto. Aunado a ello, debe destacarse que el tribunal a quo, igualmente dejó constancia de lo siguiente:
“…Por su parte, y atendiendo alinderes SUPERIOR DEL NIÑO, de acuerdo a lo establecido en el articulo 8 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, sobre la base que la víctima M.I.R.P, de éstos hechos cuenta tan solo con la edad de cinco años, se omite su identidad, de acuerdo a lo establecido en el articulo Identificación omitida de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes de la Ley antes mencionada, la declaración se tomó en una habitación cerrada, adecuada con juguetes para que la niña no se sintiera impresionada, al encontrarse en un ambiente desconocido para ella, y solo se permitió la presencia de ambas psicólogas, quienes obviamente están preparadas para el abordaje de la pequeña, y para conducir las preguntas de forma tal que no atenten contra la integridad emocional de la niña. Las partes, conjuntamente con la Juez de este Despacho y la Secretaria, permanecieron en la antesala, y a través de un video que se proyectó pudieron ver y escuchar todo lo que pasó en el interior del recinto donde permanecía la víctima, y las mencionadas psicólogas, observaron cual fue la participación de las profesionales que prestaron sus asistencia en el acto en cuestión y pudieron constatar que el controvertido consultor técnico, se limitó solo a escuchar lo que la víctima decía, posteriormente tuvieron el derecho de dirigir preguntas a la niña, lo cual decidieron no hacer, a pesar que éste Juzgado les concedió expresamente la palabra para tales fines.
(…)Ahora bien, antes que efectivamente el acto se llevara a cabo, tanto el Ministerio Público como la representación de la víctima, solicitaron la nulidad absoluta de la prueba anticipada, por cuanto estaban en total desacuerdo con que la consultora técnica de la defensa, estuviera presente al momento de tomar la declaraciónn de la víctima, fueron enfáticos en aducir que la psicólogo en cuestiónn no tenía derecho a participar en el acto, pues se trataba de una prolongación de la defensa no permitida por la ley, y además su papel tan solo se debía limitar a auxiliar a la parte que la promovió, para dirigir preguntas a la niña cuando correspondiera…” (Negrillas de esta Alzada)
Así las cosas, esta Alzada observa que la recurrida contrario a lo denunciado por la recurrente, preservó los contenidos de los artículos 78 Constitucional y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, al declarar sin lugar la nulidad pretendida, sin embargo de la referida decisión, máxime al quedar registrado en la decisión adversada, que durante la asistencia de la Consultara Técnica de la defensa, en el acto de la prueba anticipada, todas las partes “…pudieron constatar que el controvertido consultor técnico, se limitó solo a escuchar lo que la víctima decía, posteriormente tuvieron el derecho de dirigir preguntas a la niña, lo cual decidieron no hacer…”. En consecuencia, esta Alzada desestima dicho alegato, por resultar improcedente.
Aunado a ello debe señalarse, que aún cuando estuvo presente la consultora técnica en el anterior acto, el Ministerio Público recurrente, no estableció de manera específica cuál fue la actuación de este auxiliar de la defensa, que contraviniera las normas legales y constitucionales, que a su parecer originaran la nulidad, conforme a las previsiones de los artículos 174 y 175 de Código Orgánico Procesal Penal. Solo aparece plasmado en el medio de impugnación planteado, que en “… este tipo de casos, solo debe estar el psicólogo del equipo multidisciplinario quien debe realizar el debido abordaje a la victima, atendiendo a su interés superior…; siendo que el mismo podría ejercer acciones tendientes a que la victima se comporte de manera reticente, como en efecto ocurrió, informando falsamente sobre los hechos y obstaculizando con ello la realización de la justicia…”; señalamientos que a juicio de esta Corte de Apelaciones, resultan ser meras especulaciones, por no establecerse en concreto, las circunstancias de hecho consideradas violatorias del ordenamiento jurídico invocado, en la vía recursiva planteada.
En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MARIA CAROLINA CEDEÑO GABANTE, Fiscal Provisoria Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 05 de octubre de 2016, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual “…niega la solicitud de nulidad ejercida por el Ministerio Público sobre la toma del testimonio de la niña …bajo la modalidad de Prueba Anticipada por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…”, por no observarse violación de las normas legales y constitucionales referidas en el referido medio de impugnación. Y así se declara.
V
DISPOSITIVA
A la luz de las consideraciones antes expuestas esta Corte de Apelaciones con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de la Región Capital, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley emite el siguiente pronunciamiento: ÚNICO: En virtud de las anteriores consideraciones, estima esta Sala, que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la ciudadana MARIA CAROLINA CEDEÑO GABANTE, Fiscal Provisoria Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada el 05 de octubre de 2016, por el Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual “…niega la solicitud de nulidad ejercida por el Ministerio Público sobre la toma del testimonio de la niña …bajo la modalidad de Prueba Anticipada por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA SIN PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente…”, por no observarse violación de las normas legales y constitucionales referidas en el referido medio de impugnación.
Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia certificada por secretaría.
LOS JUECES y LA JUEZA INTEGRANTES
JESUS BOSCAN URDANETA
(PRESIDENTE y PONENTE)
ROMMEL ALEXANDER PUGAS GONZALEZ CRUZ MARINA QUINTERO MONTILLA
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ANDREA ACOSTA
En la misma fecha se dio cumplimiento a lo acá ordenado.
LA SECRETARIA,
ABOGADA. ANDREA ACOSTA
JBU/RAPG/CMQM/aa/gina*
Nro. CA-3178-16VCM
