REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 23 de Noviembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-O-2011-000008
ASUNTO : XP01-O-2011-000008
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADA: ZULAY ANDREINA VARGAS ARAGUA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.534.166.
RECURRENTE: Abogado MAGNO BARROS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.945.429, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.607, en su condición de defensor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS, antes identificada.
MOTIVO: ACCIÓN DE AMPARO, interpuesto por el Abogado MAGNO BARROS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.945.429, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.607, en su condición de defensor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS, antes identificada, en contra de la decisión de fecha 01NOV2011, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por la presunta violación de los artículos 22, 74 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 3, 4, 8, 11, 12, 41, 43 y 46 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes (sic) y los artículos 1 y 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna (sic), en el presente asunto seguido en contra de la mencionada ciudadana, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con artículo 173 numeral 7 ejusdem, en perjuicio de la Salud Pública y la Colectividad, y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, concatenado con el artículo 9 sobre la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público.
CAPÍTULO I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA
Por recibidas la presente Acción de Amparo, en fecha 21NOV2011, interpuesto por el Abogados MAGNO BARROS, (antes identificado) en su condición de defensor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS, antes identificada, en contra de la decisión de fecha 01NOV2011, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por la presunta violación de los artículos 22, 74 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 3, 4, 8, 11, 12, 41, 43 y 46 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes (sic) y los artículos 1 y 2 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna (sic), en el presente asunto, quedando asignada la presente ponencia a la Jueza Luzmila Yanitza Mejías Peña, ello en virtud de la Distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, correspondiendo en esta oportunidad decidir y lo hace en los términos siguientes:
CAPÍTULO II
DE LA COMPETENCIA
A los fines de determinar la competencia para conocer y decidir el amparo solicitado, entiende este Órgano Jurisdiccional que el presunto agraviante es el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia Penal con Funciones de Control de este Circuito Judicial del estado Amazonas, a cargo del abogado Argenis Orlando Utrera Marín, que dicho amparo obra a favor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS, antes identificada, por lo que en consecuencia, como se trata de un presunto gravamen cometido por un Tribunal de inferior jerarquía que esta Alzada, se declara la Competencia de este Despacho Jurisdiccional conforme al mandato contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por cuanto el conocimiento de la Acción de Amparo, le corresponde al mismo Juez Constitucional que conocerá en los casos de Amparo Constitucional fundamentados en el artículo 4 ejusdem, en concordancia con la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Enero de 2000, expediente N° 00-002, bajo la Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera. La cual establece que; “… Las violaciones a la constitución que comentan los Jueces serán conocidas por los jueces de la apelación, a menos qie sea necesario restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida, caso en que el amparo lo conocerá otro juez competente superior a quien cometió la falta, diferente a quien sentencio u ordeno el acto que contiene la violación o infracción constitucional, en estos casos…”, por lo que este Tribunal se declara competente para conocer de la presente acción. Y así se decide.
CAPITULO III
FALLO RECURRIDO
El Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el Acta de fecha 01NOV2011, dictaminó lo siguiente:
“…omissis… PRIMERO: NIEGA la solicitud interpuesta por el Defensor Privado, Abg. MAGNO BARROS, en su carácter de Defensor Privado de la imputada de autos ZULAY (sic) ANDREINA VARGAS ARAGUA, venezolana, titular de la Cédula de identidad N° V-21.534.166, de conformidad con los artículos 264, 256.1 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: ACUERDA mantener la Privación Judicial Preventiva de Libertad de la imputada ZULAY ANDREINA VARGAS ARAGUA, venezolana, titular de la Cédula de identidad N° V-21.534.166, a quien se le sigue la presente causa, por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, concatenado con el artículo 173.7 ejusdem y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, concatenado con el artículo 9 sobre la ley de armas de fuego y explosivos, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 y 251 ordinales 2° y 3°, todos del Código Orgánico Procesal Penal…omissis…”
CAPÍTULO IV
DE LA ACCIÓN DE AMPARO
En fecha 19NOV2011, el Abogado MAGNO BARROS, antes identificado, en su condición de defensor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS ARAGUA, antes identificada, interpuso Acción de Amparo en contra de la decisión de fecha 01NOV2011, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, evidenciándose del escrito lo siguiente:
“…omissis…En fecha 27 de septiembre del presente año, mi defendida fue detenida de manera irregular por el GAES, por cuanto unas personas la habían denunciado por posesión de una supuesta arma, el procedimiento siguió su curso normal establecido en el Código Orgánico Procesal Penal y en fecha 30 de septiembre del presente año, se celebró la audiencia de presentación de los imputados, es decir, su pareja y ella, donde el Juez Primero de Control a cargo del Abg. WILMAN JIMENEZ, decreta una medida cautelar menos gravosa de presentación periódica para mi defendida, a razón de las circunstancias que rodeaban el caso y por cuanto mi representada amamantaba a su menor (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA) para garantizarle su derecho a la salud y la vida, en virtud de que el menor aun no tolera otros alimentos y su principal fuente de nutrición ha sido y es la lactancia materna. Sin embargo el Ministerio Público solicitó el efecto suspensivo de la medida y la causa sube a la Corte de Apelaciones para que se pronuncie en las próximas 48 horas según lo que establece nuestra Ley Adjetiva Penal, la cual toma su decisión reponiendo la causa al estado de audiencia de presentación, y por otras dos razones distintas a las que había solicitado el Ministerio Público, por lo que mi defendida continuaba detenida sin poder amamantar a su menor hijo, con la regularidad en que lo venia haciendo antes de ser detenida. Y es en fecha 14 de octubre del 2011, cuando el Tribunal Tercero de control le correspondió, por distribución la causa, en el estado de audiencia de presentación, y a pesar de las circunstancias que rodeaban el caso a favor de mi representada, también se alego el derecho fundamental que tiene su hijo (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA) DE SER AMAMANTADO POR MI DEFENDIDA, SIN EMBARGO EL Tribunal, no prestó atención a este razonamiento por cuanto considero no haber elementos suficientes para considerar esta medida a favor de mi defendida y de su menor hijo (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA). Tomando en cuenta la negativa del Tribunal en considerar el derecho que prevalece ante cualquier interés, como es el derecho superior del niño, en el ejercicio del derecho a la defensa y observando la petición que me hacia mi defendida, considerando que la salud de su menor hijo iba cada vez más en detrimento, por cuanto no toleraba ningún tipo de alimento, sino leche materna, la cual se le ha estado suministrando de manera temporal a través de un succionador materno, y colocándola en un envase para ser llevada a la madre de mi defendida quien tiene la guarda (abuela) y custodia de sus menores hijos, mientras dure la detención, lo cual no es suficiente para la buena salud y desarrollo del niño, en esta etapa tan importante de su desarrollo.
Es de destacar ciudadanos Magistrados, que la situación de (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA), ha sido cada vez mayor en relación a su mal estado de salud, por cuanto no ha sido suficiente la forma irregular en el cual se ha estado amamantando, por lo que fue llevado al médico, quien elaboró un informe detallado, el cual, está consignado en el expediente donde se deja constancia que (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA), consume leche materna y que por razones obvias no le es fácil tolerar algún otro tipo de alimento y esa situación ha afectado su estado psicomotor y físico. En razón a ello me permití solicitar al Tribunal Tercero de Control a cargo del Juez ARGENIS O. UTRERA MARIN, en fecha 26 de octubre del 2011, un escrito suficientemente razonado, donde solicité a favor de JUAN ANDRES y de su madre ZULAY ANDREINA VARGAS ARAGUA, una revisión de medida cautelar, no por el hecho de las circunstancias del caso, sino por el hecho mismo de la protección a ese derecho humano y fundamental, como es el derecho que tiene (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA) en condiciones adecuadas a se amantado por su madre, además, de tratarse del interés superior del Niño, Niña y del Adolescente. Igualmente, hay que señalar que como consecuencia de la violación de este derecho se pone en peligro una granita fundamental como es el derecho a la vida y a la salud, contenida en los artículos 43 y 83 de nuestra carta magna. Ante esta petición el Tribunal se pronunció en fecha 01 de Noviembre del año 2011, donde en su dispositiva niega la solicitud fundamentándose en los establecido en el Artículo 264 y 256 ordinal primero del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, niega que el centro de reclusión sea domicilio, donde actualmente comparte con su madre y su abuela, como está señalado al principio. Para esta decisión el tribunal se baso en el hecho de que en el Artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, establece de manera taxativa, que no se podrá decretar la privación judicial privativa de libertad a las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis (06) meses posteriores al nacimiento y el niño (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA). Tambien argumento la proporcionalidad de la medida en base al Artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal y conforme a las circunstancias que rodeaban al caso. Lo que no tomó en cuenta el Tribunal es el hecho de que, por la máxima de experiencia deberíamos entender que no necesariamente un hijo se amamanta hasta los seis (06) meses posteriores al nacimiento, como lo estableció el medico en su informe con respecto a la evaluación que se le hiciera a (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA), por lo que muy bien el tribunal pudo haber aplicado en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal referido al control constitucional en aplicación de la Ley y en garantía de ese derecho fundamental que es el interés superior del niño como lo establece el parágrafo segundo del Artículo 08 de Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Además que es mandato expreso la aplicación del Artículo 46 en estos casos cuando se tratra de derecho a la lactancia materna, tal como lo expresa este Artículo y que textualmente lo siguiente: “El Estado, las Instituciones Privadas y los Empleadores proporcionaran condiciones adecuadas que permitan la lactancia materna, incluso para aquellos hijos cuyas madres estén sometida a medidas privativas de libertad…omissis…”
Por su parte manifiesta el Defensor Privado en su petitorio, lo siguiente:
“…En vista de los hechos y del derecho anteriormente planteados, es evidente ciudadanos magistrados, que este amparo lo que persigue es el restablecimiento de la situación jurídica original que tenía mi defendida y su menor hijo antes de su detención, ya que en los actuales momentos mi defendida no le es posible amamantar a su menor hijo de una manera regular y el mismo se ha venido deteriorando de manera progresiva, tal como lo reseña los dos informes médicos que se han hecho respecto al estado de salud del niño (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA), el cual consigno el último de ellos suscritos por el pediatra MARCANO JESÚS conjuntamente con su anexos. En este sentido solicitó que esta corte actuando en sede constitucional garantice que mi defendida pueda alimentar o amamantar a su mejor hijo aun en las condiciones de privación de libertad tal como lo establece el artículo 46 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y que tratándose de que el lugar de detención no es adecuado para el ejercicio de este derecho si fuera el caso mientras dure el proceso o se presente el acto conclusivo correspondiente se detenga como lugar de
CAPÍTULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Del escrito presentado por el abogado MAGNO BARROS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.945.429, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.607, en su condición de defensor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS ARAGUA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.534, a quien se le sigue el asunto N° XP01-P-2011-005649, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, se evidencia que;
La decisión de fecha 01 de Noviembre de 2011, que hoy se “impugna” mediante esta vía, versa sobre la negativa del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal de sustituir la medida privativa de libertad que pesa sobre la imputada ZULAY ANDREINA VARGAS ARAGUA, antes identificada, por una medida cautelar menos gravosa a favor de la imputada de autos, a quien se le sigue causa por la presunta comisión de los delitos de TRÁFICO ILÍCITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, tipificado y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas concatenado con artículo 173 numeral 7 ejusdem, en perjuicio de la Salud Pública y la Colectividad, y el delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, concatenado con el artículo 9 sobre la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio del Orden Público; refiere el accionante, que con tal decisión se vulneraron derechos a la referida imputada y a su hijo de nueve meses de edad de nombre (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA) (se advierte al ciudadano secretario que al momento de proceder a la publicación de la presente decisión debe omitirse la identidad del niño de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), toda vez que a decir del accionante, tal decisión vulnera los derechos superiores del niño (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA) y a la lactancia materna del mismo, recogido en el artículo 8 y 46 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Así puede observarse como fundamento de su acción, la violación de normas de orden legal para de allí derivar la vulneración de derechos constitucionales. Tal practica de ejercer la acción de amparo no resulta aislada ni excepcional, antes por el contrario, ha venido observándose con reiteración, lo que desvirtúa la verdadera finalidad del referido medio procesal, es por ello que debe tenerse presente que a los fines de la procedencia de la acción de amparo es necesario la confrontación directa del hecho, acto u omisión presuntamente lesivos, con la norma constitucional que se denuncia como conculcada.
Así las cosas, debe insistir este Tribunal, que la acción de amparo constitucional está concebida como una protección de derechos y garantías constitucionales stricto sensu; de allí que lo determinante para resolver acerca de la pretendida violación, es que exista una violación de rango constitucional y no legal, ya que si así fuere el amparo perdería todo sentido y alcance, convirtiéndose en un mecanismo ordinario de control de la legalidad.
Lo que se plantea en definitiva es que la Acción del Amparo esté reservada para reestablecer situaciones que provengan de violaciones de derechos y garantías fundamentales, pero de ninguna forma de las regulaciones legales que se establezcan, aun cuando las mismas se fundamenten en tales derechos y garantías.
Y aún cuando resulta difícil deslindar cuando las violaciones que se alegan son de orden constitucional o legal, la regla que la jurisprudencia ha establecido se contrae a indicar que si la resolución del conflicto requiere, insoslayablemente que la decisión se funde en el examen de la legalidad de las actuaciones que constituyen la fuente de las violaciones denunciadas, la violación evidentemente no será de orden constitucional. Se concluye entonces que debe bastar al juez, a los fines de decidir sobre el amparo solicitado, la sola confrontación de la situación de hecho con el derecho o garantía que se pretenden lesionados, y si de ello se evidencia la efectiva existencia de la violación que se alega, es procedente, por tanto, la protección constitucional.
Dentro de este orden de ideas, puede observarse que la acción de amparo constitucional se ejerció contra una decisión judicial. En tal sentido, ha sido criterio reiterado del Tribunal Supremo de Justicia, que ese tipo de demanda constituye un mecanismo procesal con características que la diferencian de las demás pretensiones de amparo, así como de las otras vías existentes para la impugnación de los actos que emanen de los órganos jurisdiccionales, razón por la cual a las referidas demandas previstas en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, se le han señalado especiales presupuestos para su procedencia, cuyo incumplimiento acarrea la desestimación de la pretensión incluso in limine litis, en atención a los principios de celeridad y economía procesal.
De la referida norma, se deriva que para considerar procedente una acción de amparo contra un acto jurisdiccional, deben estar presentes las siguientes circunstancias:
a) que el juez de quien emanó la decisión presuntamente lesiva, haya incurrido en usurpación de funciones o abuso de poder, es decir, que hubiese actuado fuera de su competencia; y
b) que se ocasione la violación de un derecho constitucional.
Analizado el escrito del accionante, puede inferirse del mismo que la decisión judicial impugnada por esta vía, pudiera ser violatoria del debido proceso, entendiendo el mismo como el conjunto de garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (sentencia N° 05 del 24ENE2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, caso: Supermercado Fátima S.R.L).
Señala el accionante, que el hecho de que el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, considerara que no han variado las circunstancias que motivaron la medida judicial privativa de la libertad lesiona derechos a su defendida y a su hijo a quien no puede amamantar por la circunstancia de estar privada de libertad.
Al respecto resulta oportuno señalar que tal como lo señala el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, existen ciertas limitaciones para la imposición de la extrema medida cautelar (privativa judicial de libertad) y así, dicha norma establece:
“…No se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo, de las madres durante la lactancia de sus hijos o hijas hasta los seis meses posteriores al nacimiento…”.
Para verificar si el Juzgador incurrió en la violación del debido proceso como norma de rango constitucional previsto en el artículo 49 Constitucional, esta corte preciso establecer la edad del niño, cuyo derecho a la vida y a la salud se pretenden conculcados con la referida decisión, a cuyos efectos la parte accionante produjo junto a su escrito copia simple del acta de nacimiento del referido niño y pudo constatar que el mismo nació el 03 de Diciembre de 2010, lo que significa que para la presente fecha el mismo cuenta con once (11) meses, veinte (20) días, por lo que al evidenciarse que el lactante (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA), supera la edad que consideró el legislador como limitante para imponer la medida judicial privativa de libertad, en consecuencia es necesario establecer que el Juzgador accionado en amparo, no incurrió en la alegada violación, por lo que considera esta alzada que el Juez Tercero de Primera Instancia actuó dentro de los limites de su competencia, toda vez que conforme a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde pronunciarse sobre la necesidad de mantener y/o sustituir la medida judicial privativa de libertad, con tal decisión actuó dentro de su competencia, resultando dicha decisión ajustada a derecho y en modo alguna la misma implica violación de derechos de rango constitucional.
Debe así mismo indicarse que, la medida que por esta vía se adversa, fue impuesta en fecha 14 de Octubre de 2011, decisión esta que a tenor del Ordenamiento jurídico patrio si era recurrible, no obstante ni la imputada ni su defensor ejercieron el recurso que le otorga el legislador para lograr la sustitución de tal medida, sin embargo, tal omisión por parte de los accionantes, en modo alguno impide que a tenor de lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, puedan solicitar la revisión de la medida cautelar que la mantiene privada de libertad, cuantas veces lo considere necesario.
Respecto a la negativa del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, de sustituir la medida Judicial privativa de libertad, decisión que fue objeto del amparo que nos ocupa, estima esta corte reiterar, lo expuesto, pues conforme a lo preceptuado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado puede solicitar la revocación o sustitución de la medida privativa las veces que lo considere pertinente; asimismo, el juez de la causa está en la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida.
Debe sumarse al antes referido criterio, que en principio, no es admisible, el amparo contra las decisiones interlocutorias penales, tal como lo sostuvo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 2458 del 28 de noviembre de 2001, cuando estableció:
“…Por tanto, esta Sala estima que, ante decisiones judiciales interlocutorias que no son objeto de impugnación por vía del recurso de apelación, en principio, no debe admitirse amparo constitucional, a menos que, propuesta la demanda, se evidencie de los autos una flagrante violación a derechos o garantías de orden constitucional que deba ser restablecida…”
En sentido similar se pronuncio la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 676 de fecha 30MAR2006, caso: Julio Cesar Parra y Fátima Coelho de Parra, en la cual indicó lo siguiente:
“….esta Sala estableció y ha mantenido el criterio que cuando el asunto objeto de la impugnación verse sobre la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, la parte presuntamente agraviada dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo que se interponga con base en dicho asunto, le es oponible la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales”
Ahora bien, siendo un derecho del niño (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA) el disfrutar de su lactancia, el cual tiene prioridad ante cualquier otro derecho ante cualquier otro, y como una materialización de la normativa contenida en el artículo 46 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se ordena al Director del Reten Femenino para que permita el ingreso del niño Juan Andrés y la estadía del mismo al referido centro de reclusión cuando así se requiera a los fines de disfrutar de su derecho, ello en aplicación de lo establecido en el artículo 75 la ley de régimen penitenciario de estar dadas las condiciones y de considerarlo procedente la progenitora del mismo, permita la estancia del niño en dichas instalaciones. Así se decide.-
Vito lo anterior, estima esta Corte de Apelaciones, que el Tribunal Tercero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, no ha incurrido en violación constitucional alguna, ya que actuó dentro del ámbito de su competencia, al emitir su pronunciamiento como órgano jurisdiccional, decidiendo dentro de los limites establecidos para ello y actuando sin abuso de poder, ni extralimitación de atribuciones , razón por la cual, en criterio de este Tribunal Superior, no se encuentran configurados en el presente caso los extremos de procedencia establecidos en el artículo 4 de la Orgánica de Amparos sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En consideración de las precedentes motivaciones, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal, actuando en sede constitucional se declara COMPETENTE para conocer y decidir la presente acción de amparo interpuesta por el Abogado MAGNO BARROS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.945.429, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.607, en su condición de defensor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS, antes identificada, en contra de la decisión de fecha 01NOV2011, proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en consecuencia se declara IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS la presente acción de amparo, por cuanto, cuando el asunto objeto de la impugnación verse sobre la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, la parte presuntamente agraviada dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo que se interponga con base en dicho asunto, le es oponible la causal de inadmsibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de igual manera dispone de otros medios idóneos a los fines de materializar el derecho a la lactancia del niño (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA).
CAPÍTULO VI
DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, actuando en sede Constitucional, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara COMPETENTE para conocer y decidir la presente acción de amparo interpuesta por el abogado MAGNO BARROS, titular de la Cédula de Identidad Nº V-8.945.429, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 65.607, en su condición de defensor de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N° V-21.534.166. SEGUNDO: Declara la presente acción de amparo IMPROCEDENTE IN LIMINE LITIS, por cuanto el asunto objeto de la impugnación verse sobre la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, la parte presuntamente agraviada dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo que se interponga con base en dicho asunto, le es oponible la causal de inadmisibilidad establecida en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, de igual manera dispone de otros medios idóneos a los fines de materializar el derecho a la lactancia del niño (IDENTIDAD OMITIDA CONFORME AL ARTICULO 65 LOPNNA). TERCERO: Se instruye al ciudadano secretario para que al momento de proceder a la publicación de la presente decisión, se omita la identidad del niño, conforme a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. CUARTO: No hay condenatoria en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. QUINTO: Se ordena el traslado de la ciudadana ZULAY ANDREINA VARGAS, antes identificada, para su notificación y líbrese oficio a la Jefe de Reten Femenino “Batalla de Carabobo”.
Publíquese, Regístrese y Déjese Copia de la presente decisión. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los veintitrés (23) días del mes de Noviembre de dos mil once (2011).
Juez Presidente,
JAIBER ALBERTO NÚÑEZ
La Juez Jueza Ponente
MARILYN DE JESÚS COLMENARES LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
El Secretario,
JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
En esta misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto.
El Secretario,
JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
EXP. N° XP01-O-2011-000008
JAN/MDJC/LYMP/JLHR/lymp/mamc.-
