REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 3 de Octubre de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-004160
ASUNTO : XP01-R-2012-000064
PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO RECURRENTE: LENIN JOSE SALAZAR MORENO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 18.451.798.
RECURRENTE: Abogado MIGDONIO MAGNO BARROS SOTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.945.429, inscrito en el IPSA bajo el N° 65.607, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO.
MINISTERIO PUBLICO: Fiscal Primero (a) Abogado AMARILLYS J RUIZ A.
DELITOS: PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y ROBO AGRAVADO
VICTIMA: JOSE MANUEL QUIROZ y JOSE RAFAEL CALDERA
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.
CAPITULO I
SINTESIS DE LA CONTROVERSIA
Han subido las presentes actuaciones, contentivas del recurso de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho MIGDONIO MAGNO BARROS SOTILLO, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, ya identificados, a quien se le imputa la presunta comisión de los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSE QUIROZ y JOSE RAFAEL CALDERA, medio de impugnación ejercido en contra de la decisión dictada en audiencia de presentación de imputado, celebrada en fecha 28AGO2012 por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas y debidamente fundamentada en fecha 03SEP2012, audiencia en la que el referido Tribunal Primero de Control, decreto la aprehensión en flagrancia del imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, antes identificado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 248 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, se acordó la aplicación del Procedimiento Ordinario conforme a lo dispuesto en el artículo 373 ejusdem, así mismo se decreto la Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad conforme a los artículos 250, 251 y 252 de la referida norma adjetiva penal, al imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, decisión que fue debidamente notificada a las partes según se evidencia de acuse de recibos que obran en la causa, e impugnada mediante el presente recurso el 10AGO2012.
La referida actividad recursiva quedó distinguida con el Nº XP01-R-2012-000064, y según el orden de distribución del Sistema Integral de Gestión y Decisión Juris 2000, correspondiendo la presente ponencia a la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien con tal carácter suscribe la presente, en tal sentido esta Corte de Apelaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, admitió la presente actividad recursiva en fecha 24SEP2012 y estando en la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios impugnados de conformidad con lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, con base en las siguientes consideraciones:
CAPITULO II
DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 10AGO2012, el abogado MIGDONIO MAGNO BARROS, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado recurrente, interpuso por ante la Unidad de Recepción de Documentos de esta sede, escrito contentivo del Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 03SEP2012 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, evidenciándose textualmente lo siguiente:
“…Omissis…Tomando en cuenta los elementos que toma en cuenta el Tribunal para decretar la aprehensión por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y nueve de la Ley de Armas y Explosivos, así como el delito de ROBO AGRAVADO previsto el (Sic) articulo 458 del Código Penal, el Tribunal en primer lugar, toma en cuenta lógicamente los elementos que presente el Ministerio Público, consistente en el Acta Policial y dos declaraciones de testigos, que presuntamente presenciaron el procedimiento practicado en la residencia donde se presume fue detenido mi representado junto a otra persona, con posesión de un arma de fuego y varias municiones, situación esta que esta totalmente entredicha y dudosa por cuanto mi defendido no fue detenido en ninguna residencia tal como lo manifiesta en su declaración ante el Tribunal. Por lo que hay que determinar la veracidad y certeza de lo dicho por los funcionarios actuantes en el Acta Policial, así como lo dicho por dos testigos que corroboran el procedimiento policial. Esta situación planteada de duda en relación al Acta policial, viene porque en principio mi representado lo manifiesta en la audiencia , que no fue detenido en esa residencia del Moñito como se deja entre ver en el Acta Policial y en Segundo Lugar, los testigos en el contenido de su declaración son totalmente idénticas, por lo que se deriva la duda razonable de que el Acta de entrevista de los testigos fueron hechas con la intención de corroborar el Acta Policial. Además que hay que agregar que el testigo MONTAÑEZ RAMON, identificado en el Acta sin el numero de cedula de identidad, desmiente ante el Ministerio Publico, en una ampliación de su declaración lo manifestado en el Acta que consta en el expediente, situación esta que fue planteada ante el Tribunal en el momento de la audiencia de presentación para desvirtuar los argumentos que presento al Ministerio Publico. En este sentido, el Acta Policial no puede valorada (Sic) en toda su extensión como la ha tenido que hacer el Tribunal al momento de fundamentar su decisión. Así mismo no puede ser tomada como indicio fundamental la antevista hecha al señor MONTAÑEZ RAMON, como testigo del procedimiento por cuanto existe una ampliación de su declaración ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, donde se desconoce el contenido de la primera de declaración (Sic), por lo que también debe ser declarada nula de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
En segundo lugar, se puede observar en la fundamentación de la decisión, que el Tribunal toma como cierto indicios que hacer (Sic) presumir la participación de mi representado en el delito de ROBO AGRAVADO, cuando toma como valida la declaración y reconocimiento de las victimas en la audiencia, sin mediar declaración alguna de las victimas sobre las características e identidad de mi representado, violando flagrantemente el debido proceso que se establece para que en imputado pueda ser reconocido por victimas del hecho en la etapa de investigación, tal como lo establece el articulo 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, y mas aun cuando las victimas manifiestan que previa a su denuncia y hasta la declaración se le mostró una fotografía del imputado para que fuese reconocido.
En este sentido, se puede observar ciudadanos Magistrados que la decisión del Tribunal, esta ceñida de manera formal a las actuaciones policiales y declaración de testigos, sin profundizar en su contenido para tenerlo como indicio valido, para dicta (Sic) la aprehensión en flagrancia por el delito de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y MUNICIONES, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal y nueve de la Ley de Armas y Explosivos. Igualmente no puede ser motivo de privación de libertad la forma y la manera el único indicio en relación al delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, ya que se obvio la formalidad establecida en el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido invoco el artículo 447 ordinal cuarto y cinco del Código Orgánico Procesal Penal, para que se declare con lugar la presente APELACION interpuesta.
A los efectos de fundamentar mi apelación, de conformidad a lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, promuevo las Actas de entrevista del testigo MONTAÑEZ RAMON, en el cual cursan ante la Fiscalia Primera del Ministerio Publico, para que sean evacuadas en la Audiencia de Apelación.
CAPITULO III
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, al momento de publicar los fundamentos de la decisión proferida en la audiencia de Presentación de Imputado en fecha 03 de Septiembre del 2012 señalo lo siguiente:
“(……), procede este Tribunal al análisis del contenido de los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal y a determinar su vigencia en el caso examinado, en tal sentido se observa: El representante del Ministerio Público como titular de la acción penal, ha presentado ante este Tribunal a los ciudadanos (…..).y LENIN JOSE SALAZAR MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 18.451.748, y precalifica de la siguiente manera, en cuanto al ciudadano LENIN JOSE SALAZAR MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 18.451.748, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y CARTUCHO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal, (……).en lo que concierne a los ciudadanos Lenin Salazar (....), y una vez analizados los hechos se estima que se acredita la existencia de hechos punibles que merecen pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; asimismo de verifica la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los imputados DANI MANUEL FIGUEROA BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.794.696 y LENIN JOSE SALAZAR MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 18.451.748, han sido autores o participes en la comisión de los hechos punibles que se les atribuyen lo cual se desprende de los elementos traídos en esta fase incipiente del proceso penal a esta Juzgadora y derivan del contenido del Acta Policial de fecha 26AGO2012; levantada por los funcionarios adscritos al Grupo Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional, del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional, la cual riela a los folios 13 y siguientes, en la cual se precisa las circunstancias de la aprehensión de los encartados, la cual indica:…omissis”; asimismo, actas de entrevistas, de los testigos Ramón Montañez y Jeisson Gomez; en la diligencia policial se hace constar la presunta incautación de un arma de fuego al mismo, constando igualmente el registro de cadena de custodia de UNA (01) PISTOLA WALTER MODELO PPK/S CALIBRE 7,65 MM, SERIAL N° 280964S, CON SU RESPECTIVO CARGADOR Y CUATRO (04) CARTUCHOS CALIBRE 7,65 MM; asimismo se aprecia como elementos de convicción los dichos de los ciudadanos José Rafael Caldera y José Manuel Quiroz, quienes comparecieron a la sala de audiencias una vez citados por el Tribunal, toda vez que en el acta policial se hace constar que una vez practicado el procedimiento existió coincidencia entre las características aportadas por estos ciudadanos en las denuncias que los mismos realizaron relacionadas con dos robos de fechas 13AGO2012 y 20AGO2012 y las de una de las personas aprehendidas (Lenin Salazar); siendo estos claros y contestes en señalar en la sala de audiencias al ciudadano Lenin Salazar, como la persona que en compañía de otro sustrajo objetos en los locales comerciales de los cuales estaban encargados, mientas otro ciudadano que refieren de contextura delgada los amenazaba con un arma de fuego, así se pudo apreciar en sus declaraciones, en las cuales señalaron que tuvieron un claro acceso a la cara y facciones de este ciudadano en las ejecuciones de los robos y por tanto facilidad de reconocerlo sin oscilaciones, del mismo modo advierte este Tribunal que la presunta tenencia de un arma de fuego emerge como un elemento indiciario en unión a la declaración de las victimas para presumir su responsabilidad por el delito de robo agravado, asimismo, por otra parte(…..), por lo cual hay plurales elementos que señalan a estos ciudadanos como partícipes en los tipos penales atribuidos por el representante fiscal, siendo en el caso del ciudadano Lenin Salazar, los delitos de PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y CARTUCHO, previsto en el articulo 277 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo 458 del Código Penal (…..)
Así las cosas, considera este Tribunal que en atención a lo prescrito en Nuestro Texto Adjetivo Penal y en atención a las circunstancias de la aprehensión, lo mas ajustado a derecho en el presente caso es calificar la aprehensión en flagrancia de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y la continuación del proceso a través de las reglas del procedimiento ordinario por así haberlo requerido la ciudadana Fiscal del Ministerio Público - Así se decide.-
Es necesario precisar, que si bien los hechos atribuidos al ciudadano Lenin Salazar, por el delito de Robo agravado, son de fechas 13 y 20 de Agosto de 2012 y no se pudieran calificar como flagrante su aprehensión por tales hechos, dados los lapsos y las circunstancias de la aprehensión, no menos cierto es que su detención y calificación de aprehensión en flagrancia deriva de la presunta comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, y, una vez advertidos elementos de convicción a criterio de este Tribunal suficientes para aceptar la imputación realizada por el Ministerio Público en audiencia de presentación por el delito de Robo Agravado previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, es necesario decretar la aplicación del procedimiento ordinario, en aras del esclarecimiento de los hechos, consecución de la verdad y materialización de la justicia.
(……), asimismo respecto a las inconsistencias entre las actas de entrevistas de los ciudadanos y el acta policial respecto a la persona que portaba el arma de fuego se advierte del estudio minucioso de las actas que en el acta policial se refiere que el presunto portador de la misma es el ciudadano Lenin Salazar, y en las entrevistas se refiere un presunto intercambio de la misma con otro ciudadano, por lo cual, debe aceptarse la precalificación inicial por tal delito y determinar en el curso de la investigación la verdad de los hechos, por lo cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad de las actuaciones. Así se decide.-
Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado la imposición de la máxima medida de coerción personal en el caso del ciudadano Lenin Salazar a tal efecto, debe este Tribunal examinar la procedencia de la misma debiendo considerar, tal y como lo estatuye el artículo 250 del Texto Adjetivo Penal “…c.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga (...).”
Una vez acreditado el fumus delicti, por cuanto a criterio del Tribunal existen con los elementos ut supra enunciados suficientes elementos para presumir la participación activa del encausado en el delito atribuido, se observa que para considerar el peligro de fuga, el juez debe considerar las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, (….)
En el caso examinado, se debe presumir la fuga a tenor de lo dispuesto en el artículo 251 parágrafo primero, toda vez que, la pena del delito atribuido es de diez (10) a diecisiete (17) años de prisión, esto es, el límite superior es igual a diez (10) años.
(….) El articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, le concede al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, y por ende, determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga. (….)
Así las cosas considera este Tribunal que lo mas ajustado a derecho en el presente caso es decretar como en efecto se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal y se declara sin lugar la solicitud realizada por la defensa en cuanto a la sustitución de la medida y libertad del ciudadano Lenin Salazar. Así se decide(….).”
CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
De las actas que conforman el presente asunto, se evidencia que por ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, en fecha 28AGO2012, se celebró Audiencia de Presentación de Imputado, con ocasión de la aprehensión de los imputados CESAR ENRIQUE MONTERO TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.835.559, LENIN JOSE SALAZAR MORENO, titular de la cédula de identidad Nº 18.451.748, y DANI MANUEL FIGUEROA BETANCOURT, titular de la cédula de identidad Nº V- 15.794.696, oportunidad en la que el titular de la acción penal les precalificó la conducta por ellos desplegada en los delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y CARTUCHO, previsto en el artículo 277 del Código Penal, y ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal, para LENIN JOSE SALAZAR MORENO. Los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto en el artículo 470 del Código Penal, a DANI MANUEL FIGUEROA BETANCOURT y en cuanto al ciudadano CESAR ENRIQUE MONTERO TRUJILLO, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.835.559, esa representación fiscal no atribuye ningún delito, por lo cual solicitó se decretara la aprehensión en flagrancia en cuanto al delito DE PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO en relación a LENIN JOSE SALAZAR MORENO y en cuanto al Aprovechamiento de cosas Provenientes del Delito referente al ciudadano DANI MANUEL FIGUEROA BETANCOURT, y se continué con las reglas del procedimiento ordinario establecido en la ley que rige la materia, de conformidad con los articulo 373 y 248 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito también Medida Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
El punto neurálgico de la presente actividad recursiva lo constituye el decretó de la cautelar consistente en Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, por la presunta comisión de los delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y MUNICIONES, previsto en el artículo 277 del Código Penal y el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y ROBO AGRAVADO en grado de coautoria, previsto en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JOSE QUIROZ y JOSE RAFAEL CALDERA, así como el decretó de la aprehensión en flagrancia, verificados los supuestos de los artículos 248 y 250 del Texto Adjetivo Penal.
Visto el planteamiento del recurrente, se evidencia que el mismo pretende que en esta instancia, se analicen elementos distintos a los que obran en el asunto XPO1-P-2012-004160, para que se revoque o anule la decisión hoy impugnada, debe en consecuencia dejarse claramente establecido, que no resulta ajustado a derecho revisar una decisión con elementos de convicción que no obren en la causa y que no hayan sido considerados por el a quo por no existir en el expediente, distinto sería el caso de que obraran en la causa y no hayan sido objeto de consideración y estudio por el juez de la recurrida, ahora bien, no siendo este el supuesto del caso bajo estudio, en consecuencia para la resolución del recurso y la comprobación de si el juez actúo ajustado a derecho cuando emitió los pronunciamientos hoy objeto de apelación esta corte, procede al análisis de la sentencia impugnada así como de los elementos de convicción, presentados por el titular de la acción penal, que fueron los mismos que analizó y consideró el juez de la recurrida.
Por otra parte, señala el recurrente que el lugar de aprehensión del imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO (su defendido), se produjo en un lugar distinto al indicado por los funcionarios policiales en el acta policial, razón por la cual, (a su decir) debe establecerse la veracidad de dichas actuaciones, tanto del acta policial realizada por los funcionarios aprehensores como la de los testigos que presenciaron la actuación policial que culminó con la aprehensión del referido imputado.
Respecto a tal planteamiento, debe indicarse que en una etapa tan incipiente del proceso, lo que se requiere para dictar la extrema medida cautelar, hoy objeto de impugnación, son elementos de convicción y no plena prueba, por lo que ellos podrán ser desvirtuados bien en la misma fase de investigación en sede fiscal con la producción de otros elementos que lo desvirtúen, antes de la presentación del acto conclusivo o en la etapa intermedia, toda vez que si bien son actos realizados por funcionarios por ello, tales actuaciones merecen credibilidad, sin embargo, esta es juris tantum y no desvirtúan la presunción de inocencia que obra durante TODO el proceso a favor del o los imputados y ello es así, por cuanto la finalidad de la privativa de libertad, por ser cautelar, es la de garantizar las resultas del proceso, es provisoria y en modo alguna debe considerarse definitiva, y puede variar durante el desarrollo del proceso.
Lo que exige el legislador para dictar una medida cautelar en un proceso penal, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y de la posible participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes. En la etapa investigativa o intermedia del proceso, estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia definitiva, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos que pongan fin a la etapa investigativa del proceso y ello es así por que dichos elementos no han sido sometidos al control y contradictorio de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirse en pruebas durante el debate, aún no han adquirido tal carácter, en esta fase, nos encontramos ante actos que introducen los hechos al proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.
Por otra parte, debe indicarse, que el proceso penal esta conformado por varias fases, en las que como una materialización del derecho a la defensa y al debido proceso, tiene plena intervención el imputado y la defensa, lo cual en modo alguno constituye, ni implica que se invierta la carga de la prueba, por cuanto el imputado nada tiene que probar, sin embargo, en obsequio de la verdad y si alguna de las partes tiene conocimiento de la existencia de otros elementos de convicción que tiendan a la comprobación de la verdad, deben coadyuvar para que las mismas sean incorporadas bien en fase investigativa, intermedia o de juicio, sin embargo, deben ser ofrecidas en las formas y oportunidades que señalo y predetermino el legislador adjetivo penal, por que solo por esas vías y formas, pueden llegar a fundamentar una decisión, ello requiere actividad de las partes y ante la negativa del titular de la acción penal de incorporarlas en cualquiera de las oportunidades señaladas, cuando exista la certeza por parte del promoverte de que puede llevar al establecimiento de la verdad, el legislador le dotó (a la parte que quiere hacerlas valer) de mecanismos para activarlas, lo que materializa el ejercicio de una defensa técnica eficiente.
Por último, resulta obvió que tales actuaciones de existir (que desvirtúen el contenido de las actas policiales), serán consideradas por el titular de la acción penal para la presentación del acto conclusivo, por cuanto, es su deber, hacer valer los elementos que obren en la causa, bien sea para inculpar o exculpar, y si no lo hace, aún le quedan mecanismos a la defensa para hacerlos valer en la fase intermedia, pero ello, debe insistirse, requiere una actuación de las partes y en el caso en particular de la defensa de los imputados, que ante la supuesta omisión fiscal debe apoyarse en las actuaciones que se realicen en la etapa de investigación para trazar una buena y eficaz defensa.
Refiere el recurrente, que la declaración del testigo presencial RAMON MONTAÑEZ, que tuvo a la vista la juez de la recurrida para dictar la medida cautelar a su defendido LENIN JOSE SALAZAR MORENO, debe ser declarada nula por no ajustarse a la verdad, sin embargo, tal como se indicó anteriormente, esa segunda declaración a que se refiere el recurrente y la solicitud de nulidad, resulta improcedente en esta fase del proceso, por cuanto de ser ello así (falsedad), tal nulidad por no ser de las indicadas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solo procedería en un contradictorio y este sólo es posible en un juicio, luego del análisis con otros elementos de prueba que obren en la causa y no puede pretender el recurrente que sólo con sus exposiciones y los dichos del testigo deben considerarse inverosímiles o mendaces, toda vez que esa declaratoria debe preceder al análisis y valoración de todos los medios de prueba (no elementos de convicción) producidos en el debate.
Las nulidades a que se contrae el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se refiere a los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, es así, ante el planteamiento del recurrente nos encontramos con una declaración recibida por funcionarios para soportar la investigación penal que se inició; la veracidad, falsedad, verosimilitud y mendacidad de los dichos del testigo, no forman parte de las formalidades de las actuaciones que pueden ser objeto de nulidades, por lo que no le asiste la razón al recurrente. Así se decide.
Respecto al señalamiento de violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al señalamiento que hacen las victimas en la audiencia de presentación de los imputados, aplican las consideraciones relativas a los elementos de convicción necesarios para dictar una medida cautelar privativa de libertad, antes referidos así como los relativos a la actividad de la defensa durante todas las fases del proceso, el reconocimiento en rueda de imputados a que se contrae el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una diligencia de la fase de investigación, como prueba anticipada, y para que tenga valor de tal, debe ser realizado bajo los parámetros señalados por el legislador adjetivo penal, otros señalamientos que puedan efectuarse durante la fase de investigación sólo servirán para fundar una medida cautelar privativa de libertad tendiente al aseguramiento del imputado para el proceso, pero nunca una sentencia definitiva y así garantizar las resultas del proceso.
Debe señalarse, en el marco de las observaciones anteriores, que el Juez de la recurrida para fundar su decisión, contó no sólo con el dicho y señalamiento de las victimas en audiencia de presentación de imputados, sino con las actuaciones policiales, que le fueron presentadas por la representación fiscal, las que constituyen como ya se dijo, diligencias de preparación practicadas durante la aprehensión de los imputados, es decir, previas a la audiencia, de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios y suficientes, a los fines de decretar alguna de las medidas cautelares de ley, con lo que se quiere resaltar, que los medios que consideró el juez de la recurrida, no se limitaron a las declaraciones de las víctimas en audiencia, pues estas no fueron los únicos elementos que sirvieron de sustento a la solicitud fiscal, por cuanto existen otros, tales como actas policiales de fecha 26AGO2012 en las que consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de los imputados de autos, acta de entrevistas de las víctimas JOSE RAFAEL CALDERA y JOSE MANUEL QUIROZ, así como la declaración de los testigos presénciales RAMON MONTAÑEZ y JEISSON GOMEZ, registro de cadena de custodia, actuaciones que fueron puestas a la orden de la Juez de Control y de las cuales estimó y estiman quienes hoy deciden, se extraen elementos suficientes de convicción que en la presente fase procesal, permiten satisfacer los extremos contenidos en el artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, al estimar que las actas policiales que soportan el procedimiento de aprehensión de los imputados, se evidencian una serie de elementos, indicios y presunciones que permiten presumir la participación de los imputados en los delitos cuya comisión se les atribuye a los imputados, por lo que se concluye que el señalamiento que hicieran las victimas en la audiencia, no desvirtúan el contenido de las actas, por el contrario, si surgen nuevas situaciones durante la investigación, las mismas deben dilucidarse en la misma fase investigativa, intermedia o en el juicio.
De manera tal que, en atención a las consideraciones expuestas, se procedió al estudio de la decisión recurrida y sus fundamentos y en aplicación del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 673 del 07ABR2003, referida a la posibilidad de imponer la medida de coerción personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades, en la que estableció:
“……..El Código Orgánico Procesal Penal en su titulo I regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según sea el caso.
En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de libertad del imputado, si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal ……..omissis…..”
Así tenemos que, la juez de la recurrida al momento de fundamentar su decisión hace un análisis de las actas policiales de fecha 26AGO2012 en las que consta las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión de los imputados de autos, acta de entrevistas de las víctimas JOSE RAFAEL CALDERA y JOSE MANUEL QUIROZ así como la declaración de los testigos presénciales RAMON MONTAÑEZ y JEISSON GOMEZ, registro de cadena de custodia, las que al merecerles credibilidad le permitieron concluir que la aprehensión del imputado Lenin José Salazar Moreno, se produjo bajo los parámetros del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que respecta al delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego y dejó claramente establecido que si bien con el delito de Robo Agravado no se produjo la flagrancia, no obstante al existir elementos que lo individualiza como presunto autor y/o participe también se justifica la privativa por ambos delitos. Resulta oportuno indicar en esta ocasión, que no estamos en presencia de detenciones arbitrarias, toda vez que lo que motivo la aprehensión del referido imputado fue el hecho de tener en su poder un arma de fuego sin el debido porte.
Es evidente que la juez de la recurrida, analiza cada uno de los extremos del artículo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Judicial Privativa de Libertad y del estudio de las actuaciones policiales como se refirió previamente coligió la procedencia de la misma, de una manera meticulosa, razonada y ajustada a derecho.
Conviene acotar en esta oportunidad, que si bien es cierto de acuerdo a nuestro sistema penal, el juzgamiento en libertad constituye la regla, no menos cierto es que tal regla tiene su excepción, la cual nace de la necesidad del aseguramiento del imputado (s), de quedar sujetos al proceso penal, cuando como en el presente caso, existan suficientes y fundados elementos en su contra, que hagan presumir su participación en el delito de que se trate, así como de su voluntad de no someterse a la persecución penal, esta ultima deriva de una presunción legal, contenida en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, la cual se configura en el presente caso por la pena que pueda llegar a imponerse, tal declaratoria, en modo alguno desvirtúa la presunción de inocencia de los imputados, ni tampoco causa un gravamen irreparable, dado que el carácter de la medida decretada al imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, es provisional, interlocutoria formal, razón por la que a criterio del juez que conozca podrá sustituirla durante el desarrollo del proceso en caso de variar los supuestos que le dieron vida.
Dentro de ese mismo orden de ideas y a los fines de la resolución del presente asunto, observa esta Alzada que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone lo siguiente:
“Artículo 250. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”
De la citada disposición legal, así como de la precalificación que hace la representación fiscal, en contra de los imputados de autos, por el delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en los artículos 458, 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, tal como antes se mencionó, y de la revisión de la decisión aquí recurrida, constata esta Alzada que en el presente caso se estima que era procedente el decreto de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, toda vez que en la presente causa se encuentran acreditados los requisitos que contempla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber: que esta acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita; que existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, se encuentran inmersos en los tipos delictivos que se le imputan, en base a los elementos existentes en autos, como por ejemplo el acta de Audiencia de Presentación, en donde de acuerdo a la relación de los hechos expuestos por la representación fiscal, se evidencian las circunstancias en que fueron aprehendidos los imputados de autos por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, por lo que se presume su autoría en los hechos punibles que le atribuyó la representación Fiscal, por lo que pudiere existir el peligro de fuga y de obstaculización en el proceso por parte de este, dada la sanción que pudiera imponerse en le presente caso, de conformidad a lo establecido el párrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual indica:
“Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”
Ahora bien, respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, la Sentencia Nº 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (Sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”
En este mismo orden de ideas cabe destacar el contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nro. 492, de fecha 01 de Abril de 2008, la cual establece:
“…A modo de introducción, debe afirmarse que la libertad es un valor superior del ordenamiento jurídico consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República de Venezuela, pero también un derecho fundamental que funge como presupuesto de otras libertades y derechos fundamentales. De esto se deriva que tal derecho, el cual se encuentra estrechamente vinculado a la dignidad humana, ostenta un papel medular en el edificio constitucional venezolano, siendo que el mismo corresponde por igual a venezolanos (as) y extranjeros (as) (Sentencia números1744/2007, del 09 de agosto; y 2046/2007, del 05 de noviembre, de esta sala).
Ahora bien, una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal –o libertad ambulatoria- contenido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana.
No obstante lo anterior, cabe destacar que si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, es el caso que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)
En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)
Igualmente debe afirmarse que el artículo 44.1 del Texto Constitucional dispone una obligación en salvaguarda del derecho: la intervención de los jueces para privar de libertad a una persona. (…). En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1744/2007, del 9 de agosto; y 2046/2007, de 5 de noviembre, de esta sala).
esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (Sentencia N° 1998/2006, del 22 de noviembre; y 2046/2007, del 05 de noviembre, de esta Sala).
… esta Sala debe reiterar que al Juez Constitucional no le corresponde determinar en cada caso si concurren o no los presupuestos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la adopción –o mantenimiento- de la medida de privación judicial preventiva de libertad, toda vez que la facultad le corresponde exclusivamente a la jurisdicción penal ordinaria. Sin embargo, dado el papel nuclear que posee el derecho fundamental a la libertad personal en el modelo de Estado consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la medida de coerción personal antes indicada debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las Cortes de Apelaciones, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada (...)
Del exhaustivo análisis de la sentencia de la mencionada alzada penal, esta Sala, desde la óptica del control externo de las medidas privativas de libertad, observa que la decisión aquí impugnada compartió y reiteró los razonamientos con los que el juzgado del Control justificó el decreto de la señalada medida cautelar, observando esta Sala que tales razonamientos implicaron un concienzudo análisis de las circunstancias, tanto objetivas (referidas a los hechos del caso) como subjetivas (referidas al imputado) que habilitaron la adopción de la medida de privación judicial preventiva de libertad, evidenciándose claramente en aquellos finalidad que se persigue con tal medida…”
Por tanto, se evidencia de las actas que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, analizados por la juez de la recurrida, son suficientes para decretar la medida judicial privativa de libertad en la etapa procesal en curso, debido a la fase incipiente en que se encontraba el proceso para el momento en que se celebró la audiencia de presentación de imputado y tal como lo analizo la jueza a quo, existen diversos elementos de convicción (que son los que se requieren en esta etapa) para dictarla y a priori, mal podrían desestimarse los elementos de convicción que arrojan las actuaciones que corren insertos en el expediente producto de la investigación fiscal, con las denuncias que adujo la defensa, es decir, con solo los dichos de alguna de las partes, sin soporte o fundamento alguno, pues ellas por si solas no desvirtúan los elementos de convicción que surgen de las actuaciones realizadas por los funcionarios aprehensores, ello como se dijo anteriormente requiere de un contradictorio y seguras estamos, que en caso de que las mismas sean esclarecidas o desvirtuadas durante la investigación, el Ministerio Público como parte de buena fe, dictara el acto conclusivo correspondiente. Así se decide.
En virtud de los criterios mencionados y visto que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 250 de la Ley Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, impuesta en contra del ciudadano LENIN JOSE SALAZAR MORENO, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 18.451.798, Nacido el …, de … años de edad, Natural de …, …, Residenciado en …, por la entrada de la …, casa de color …, …, Municipio … del Estado …, hijo de (no consta) y visto que no se ha violentado el derecho constitucional alguno a los imputados de autos, es por lo que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 03SEP2012 en el asunto XP01-P2012-004161, se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho MIGDONIO MAGNO BARROS SOTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.945.429, inscrito en el IPSA bajo el N° 65.607, domiciliado en …, local …, Calle …, …, Municipio … del Estado …, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, toda vez que el decreto de la Medida impugnada, en modo alguno desvirtúa en esta fase del proceso, la presunción de inocencia que le ampara, sin embargo, esto no puede, en los casos excepcionales, como el presente caso, ser una limitante para decretar la Privativa de Libertad. Así se decide.
CAPITULO VI
DISPOSITIVA
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en Sede Penal, declara PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por el profesional del derecho MIGDONIO MAGNO BARROS SOTILLO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 8.945.429, inscrito en el IPSA bajo el N° 65.607, domiciliado en …, local …, Calle …, …, Municipio … del Estado …, actuando con el carácter de Defensor Privado del imputado LENIN JOSE SALAZAR MORENO, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en fecha 03SEP2012, mediante la cual se decretó la Privación Preventiva de la Libertad al referido imputado, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en los artículos 458, 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de JOSE QUIROZ y JOSE RAFAEL CALDERA. SEGUNDO: Se confirma la Decisión aquí impugnada.
Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Se instruye al ciudadano secretario para que de cumplimiento a lo acordado en el auto que antecede. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los tres (03) día del mes de Octubre del año dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.
La Jueza Presidenta y Ponente
LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
La Jueza La Jueza
MARILYN DE JESUS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
El Secretario,
JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
En la misma fecha, se publicó y registró la anterior sentencia, conforme a lo ordenado en la misma.
El Secretario,
ABG. JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
LYMP/MJC/NCE/JHR/lymp
EXP. XP01-R-2012-000064
