REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 8 de Octubre de 2012
202º y 153º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-002507
ASUNTO : XP01-R-2012-000063
JUEZA PONENTE NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: Ciudadano STALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, titular de la cedula de identidad Nº 8.904.967, de nacionalidad Venezolana, 13-01-82 de 30 años de edad, estado civil concubino, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, trabaja en una empresa de transporte de valores, el nombre de sus padres Martín Paramaconi Mariño (V) y Ifigenia Marycruz Vida Silva (V) residenciado en la Urbanización San Enrique sector Valle Lindo al lado de la piedra del Barrio Upata, casa sin numero color rosado, al lado de la señora Maigualida, MARTIN PARAMACONI MARIÑO, titular de la cedula de identidad Nº 8.904.611, de nacionalidad Venezolana, 28-10-63, de 48 años de edad, estado civil casado, natural de Puerto Ayacucho estado Amazonas, residenciado en el Barrio Cinco de Julio, detrás del modulo de Barrio Adentro, casa color verde, Martín Ambrosio Mariño (V), Arminda Ramona Rodríguez (F), y EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, titular de la cedula de identidad Nº 8.904.603, de Nacionalidad Venezolana, de 49 años de edad, estado civil casada, natural de San Carlos de rió negro Amazonas, 06-10-62, la misma es obrera de la Gobernación, Carlos Marcelino vida (F) y Carmen Lucia de Vida (V), Barrio 5 de Julio S/N al lado de el tubo madre de aguas blancas, cerca del modulo de Barrio Adentro.
DEFENSOR: Abogado ANTONIO ELEAZAR RUIZ SILVA, quien es venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.564.747, debidamente inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 127.969, con domicilio procesal en la Avenida 23 de Enero a 50 metros del liceo “Santiago Aguerrevere” al lado de la Panadería Caramelos, Puerto Ayacucho, estado Amazonas. .
FISCALIA: Abogada ILDENIS SANTOS, FISCAL OCTAVA DEL MINISTERIO PÚBLICO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS.
DELITO: Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución.
VICTIMA: EL ESTADO VENEZOLANO
MOTIVO: Recurso de Apelación de Auto.
CAPITULO I
ANTECEDENTES
Mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2012, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación de Auto, ejercido por el abogado ANTONIO ELEAZAR RUIZ SILVA, en su condición de defensor privado de los imputados STALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, MARTIN PARAMACONI MARIÑO, EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas dictada en fecha 04 de septiembre de 2012 y fundamentada en fecha 10 de septiembre de 2012, en la causa principal signada con la nomenclatura XP01-P-2012-002507 (nomenclatura del Tribunal A quo), seguida a los imputados STALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, MARTIN PARAMACONI MARIÑO, EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, por la presunta comisión del delito de Trafico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la Agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 ejusdem; siendo tal incidencia tramitada y distinguida por el Sistema Juris 2000, con el Nº XP01-R-2012-000063 designándose en esa misma oportunidad como Ponente a la Juez NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA y tramitada conforme al contenido del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, se deja constancia que la presente causa fue admitida por esta alzada en fecha 20 de septiembre de 2012.
CAPITULO II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
El Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, en fecha 10 de septiembre de 2012 fundamento la decisión dictada en fecha 04 de septiembre de 2012, decretando lo siguiente:
“…este TRIBUNAL PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY,
PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, y la exposición del ciudadano fiscal y la defensa una vez advertidos los defectos apreciados por el Tribunal, en base al contenido del artículo 313 y 313.2 de la Norma Adjetiva Penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público en esta audiencia, ADMITE parcialmente la acusación presentada por el ministerio publico en contra del ciudadano STALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, MARTIN PARAMACONI MARIÑO, Y EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el articulo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas con la agravante contenida en el artículo 163 numeral 7 de la misma Ley en perjuicio de LA COLECTIVIDAD, y DESESTIMA en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por cuanto no existen en los elementos ofrecidos el fundamento serio para dictar el enjuiciamiento respecto a este tipo penal el cual exige en su configuración típica y para su comprobación supuestos facticos que hagan presumir que los sujetos activos forman parte de la asociación ilícita constituida por tres o mas personas y no simplemente una vinculación aparente e inactiva, no basta una presencia meramente casual, en tiempo y espacio, referente a las actividad de la agrupación, toda vez que la punibilidad de la conducta tiene su esencia en la intención conciente de formar parte del grupo organizado que actúa de manera permanente en la comisión de delitos, excluyéndose la unión casual o concierto para un hecho específico que será punible conforme a las reglas ordinarias de participación establecidas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, en aplicación a lo establecido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20-06-2005, Expediente No. 04-2599, con ponencia del Magistrado Francisco A. Carrasquero López; a lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 24-03-2004, sentencia No. 452, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, por lo cual se decreta el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo previsto en el artículo 321 y 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal.
SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal los admite ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículos 313 ordinal 9, del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, Gaceta Nº 6078, debiendo ser ratificadas las experticias y documentales por quienes las suscriben para su incorporación por su lectura en el juicio oral y público, conforme a los principios de inmediación, contradictorio, oralidad, y derecho a la defensa, tal y como lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1303, de fecha 20-06-2005.
TERCERO: Se deja constancia que la defensa no presento excepciones, ni promovió pruebas para el juicio oral.
CUARTO: Se declaró SIN LUGAR la solicitud de nulidad efectuada por el Abogado Defensor Antonio Ruiz.
En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, impone a los acusados de autos, del procedimiento Especial por Admisión los Hechos, así como de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso, explicando detalladamente el alcance y contenido del procedimiento establecido en el artículo 375 del código Orgánico Procesal Penal, interrogando a los acusados de manera individual, ciudadano: STALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, titular de la cedula de identidad Nº 8.904.967, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse al procedimiento Especial por Admisión los Hechos, de conformidad con el artículo 375 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó que “NO ADMITO LOS HECHOS”. Acto seguido se procede a interrogar al ciudadano MARTIN PARAMACONI MARIÑO, titular de la cedula de identidad Nº 8.904.611, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse al procedimiento Especial por Admisión los Hechos, de conformidad con el artículo 375 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó que “NO ADMITO LOS HECHOS” Y EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, titular de la cedula de identidad Nº 8.904.603, quien se encuentra libre de todo apremio y coacción, si desea acogerse al procedimiento Especial por Admisión los Hechos, de conformidad con el artículo 375 vigencia anticipada del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, quien manifestó que “NO ADMITO LOS HECHOS”.
QUINTO: Así las cosas, SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, por lo que se convoca a las partes a que en el plazo común de cinco días concurran ante el Juez de Juicio.
SEXTO: Se instruye a la ciudadana Secretaria para que remita las actuaciones al Tribunal de Juicio..” .
CAPITULO III
DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 06 de septiembre de 2012, el abogado ANTONIO ELEAZAR RUIZ SILVA, en su condición anteriormente mencionada, presentó Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“… De lo señalado en el capitulo anterior se determina una errónea interpretación de la norma Constitucional referente al debido proceso por parte de la Juzgadora del tribunal Primero en Funciones de control de esta jurisdicción, al obviar el principios (Sic) establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 12 y 10, este ultimo referido a la protección de los derechos que derivan por el solo hecho de ser humano, recordando que el derecho a la defensa es un derecho absoluto inherente a la naturaleza humana. Vista que la orden de allanamiento, es requerida en virtud a un trabajo de investigación, donde se individualiza a un sujeto apodado Willy, y a dos personas más que habitan la vivienda, por lo tanto ya se puede decir que se inicio el proceso penal contra mis defendidos, el cual se inicio de oficio por parte del órgano, en este caso la Guardia Nacional, la Juez primero en función de control de esta jurisdicción, tiene un criterio apartado de la Ley subjetiva Penal, al establecer que con la sola presencia de los “(4) testigos, del acta policial avalan el procedimiento”, este significado de que los testigos avalan el procedimiento, es muy abierta a interpretaciones ya que los testigos del acta avalan los hechos, mas no son garantes de los derechos de los investigados pues sus funciones como testigos se encuentran delimitadas en la normativa y dirigidas a un fin especifico, no siendo asimilables a las labores de la defensa.
Por los argumentos expuestos, a ser el patrocinio letrado una garantía fundamental, de ser asistido en todo estado de la investigación y el proceso, es un derecho de los defensores la asistencia y participación en las diligencias donde sean convocados. Desde el inicio del proceso, en los actos donde se señalen aun (sic) posible imputado es necesaria la asistencia legal ya que el ejercicio de la defensa técnica podre (Sic) e manifestarse desde ese momento.
El criterio del tribunal Primero en Función de Control de esta jurisdicción, donde establece que el no dejar que una persona sea asistida en cualquier etapa de una investigación y del proceso, y mas aun, cuando la misma persona que ya se encontraba individualizada, como habitante de la vivienda donde por trabajos de Inteligencia se presumía que se cometía delito, llamo a su abogado de confianza para que lo asistiera en ese acto, y de manera forzosa se le impidió el derecho fundamental a ser asistido por un abogado de su elección. Pues considero que ello, constituye una violación sustancial del debido proceso y de defensa de mis defendidos, a una tutela judicial efectiva, que desde todo punto de vista se debe reparar en esta jurisdicción.(Sic)
En efecto tanto la convención americana sobre derechos Humanos en su articulo 8.2 incisos d, e y f, y cuando la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en su articulo 49 numeral 1, establece de manera clara que toda persona y no limitando el ejercicio de este derecho a solo las personas imputadas o individualizadas de forma clara, a ser asistidas jurídicamente por un abogado de su elección. Este derecho o garantía fundamental de acuerdo con el texto adjetivo penal, en su articulo 12, se disfruta en todo estado y grado del proceso, o sea, desde el principio del proceso hasta el final de la ejecución de la sentencia, según esta norma in comento, se debe entender que aun en la etapa de investigación contra una persona a si no se encuentre formalmente imputada, cualquier actuación, judicial o policial que señale a un a persona como posible autor o participe de un hecho punible o participe en el ya tiene el derecho de pedir la asistencia jurídica de un abogado de confianza para a si (sic) disfrutar de forma plena el derecho a la asistencia desde cualquier etapa de la investigación. De ahí que no se justifique el hecho que estando el abogado de confianza, convocado como lo fue por el ciudadano Wilibaldo individualizado en la investigación con el apodo de Pili y el ciudadano Paramaconi, este ultimo habitante de la vivienda donde se puede ver en la orden de allanamiento que se individualiza a dos habitante (sic) de esa vivienda, no se les haya permitido gozar del derecho a la asistencia jurídica, mas aun cuando ya el allanamiento había comenzado por o tanto no se estaba entorpeciendo en el acto.
La practica de allanamiento aludido donde se le cuarto (sic) el derecho de ser asistido por un abogado de confianza a mis defendidos, colocándolos de manera Inconstitucional en indefensión a causa de la situación impugnada, en este recurso. La interpretación de la juzgadora del Tribunal Primero es excluyente del goce del derecho a la defensa y asistencia jurídica a las personas que no han sido imputadas, cuando lo correcto sería la interpretación incluyente, es decir, aquella que permite entender que la adquisición de la condición de imputado es una de las diferentes condiciones en las cuales se puede encontrar una persona en un proceso penal, pero en momento alguno excluye aquellas anteriores a la condición de imputado lo que implicaría que el derecho a la defensa se puede ejercer antes de adquirir la referida condición: es una interpretación ajustada a la Carta Política y por ende es Constitucional. En este orden de ideas, la correcta interpretación del derecho a la defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación. Así lo establece el propio Texto adjetivo penal y vuelvo a citar el articulo 12, es por ello que, si se interpreta que la defensa solo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición de imputado, será violatorio del derecho a la defensa. Una de las sentencias líder en la materia que es repetida y remitida en otras en forma constante; es la numero 97 del 2000, de la Sala constitucional (sic), donde expulso
(…Omissis…)
“por lo anterior explanado (sic) en el Presente escrito, solicito muy respetuosamente, se declare la nulidad del allanamiento practicado a la vivienda de mis defendidos, y por ende la nulidad de todos los actos posteriores al mismo, de acuerdo con lo establecido en el articulo 25 de la Constitución Nacional y los artículos 191 y 192 del código orgánico procesal penal, y sea decretada la libertad plena de los Ciudadanos, SATALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, MARTIN PARAMACONI MARIÑO, portadores de cedula de identidad numero: 8.904.967. y 8.904.611 respectivamente y de la ciudadana, EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, portadora de la cedula de identidad numero: 8.904.611…”
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN
Se hace constar que la representación del Ministerio Publico no dio contestación al presente recurso de apelación, a pesar de estar debidamente emplazado para tal fin.
CAPÍTULO V
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Observa esta Corte de Apelaciones, que el recurrente impugna la decisión que declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad del Acta de allanamiento practicado en fecha 07 de Junio de 2012, por funcionarios adscritos a la División de Inteligencia del Comando Regional Nº 09 de la Guardia Nacional Bolivariana, en la vivienda ubicada en el Barrio 5 de Julio, Callejón 5 de Julio, residencia con fachada de color verde claro, rejas color blanco, techo de láminas de acerolit, a 50 metros, del módulo asistencial Barrio Adentro, Municipio Atures, Puerto Ayacucho, estado Amazonas, con ocasión a la Orden de Allanamiento Nº 20, de fecha 07 de Junio de 2012, librada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, ello conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece la recurribilidad de la indicada decisión.
Manifiesta el recurrente, que el Tribunal Aquo, realizó una errónea interpretación de la norma constitucional referente al debido proceso, al obviar a su decir, principios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal previstos en los artículos 12 y 10, ello en lo relativo al derecho a la defensa, refiere así mismo, que en el presente caso, se trata de una orden de allanamiento, en virtud de un trabajo de investigación, donde se individualiza a un sujeto apodado “Willi” y a dos personas más que habitan en la vivienda, que por lo tanto señala el recurrente, se inicio el proceso penal contra sus defendidos, y refiere así mismo, que la Juez Primera de Control, tiene un criterio apartado de la ley adjetiva penal, al establecer que con la sola presencia de los 04 testigos que se señalan en el acta policial avalan el procedimiento, así como, los hechos, pero que según refiere el recurrente, no son garantes de los derechos de los investigados pues sus funciones como testigos se encuentran delimitadas en la normativa.
Argumenta el abogado defensor que la defensa es un derecho fundamental, que debe garantizarse en todo estado y grado del proceso aun desde el inicio del proceso. Que en el presente caso, se violentó el derecho a la defensa, de su defendido en virtud que se le impidió estar asistido de abogado de su confianza dejándolo, a su decir, en estado de indefensión, en el momento de la practica de la orden de allanamiento referida.
Por ultimo, refiere que la interpretación que hace la Juez Primero de Control, al respecto es excluyente del derecho a la defensa y asistencia jurídica a las personas que no han sido imputadas, cuando lo correcto señala, que seria la interpretación incluyente, es decir, aquella que permite entender que la adquisición de la condición de imputado es una de las diferentes condiciones en las cuales se puede encontrar una persona en un proceso penal, pero en momento alguno excluye aquellas anteriores a la condición de imputado lo que implicaría, que el derecho a la defensa se puede ejercer antes de adquirir la referida condición, que la correcta interpretación del derecho a la defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputación, que señalar que la defensa solo se puede ejercer desde el momento en que se adquiere la condición de imputado, seria violatorio al derecho a la defensa.
Sobre la base de lo antes señalado, el recurrente solicita se declare la nulidad del allanamiento practicado a la vivienda de sus defendidos y por ende la nulidad de todos los actos posteriores al mismo, de conformidad con lo establecido en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 191 y 192 del 192 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la libertad plena de sus defendidos ciudadanos STALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, MARTIN PARAMACONI MARIÑO y EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, plenamente identificados en autos.
De la revisión de las actas que conforman el presente asunto se evidencia que riela a los folios 140 al 156, sentencia dictada en fecha 10SEP2012, por el Juzgado Primero de Primera Instancia Penal Función Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se declaró:
“… omissis
De los alegatos de la Defensores Privados:
• De la solicitud de nulidad efectuada por el Defensor Judicial Antonio Ruiz
Procede este Tribunal de Control conforme a las atribuciones conferidas en la Constitución y en las Leyes, a resolver la solicitud de nulidad planteada por el abogado Defensor Antonio Ruiz, por la cual solicita se decrete la nulidad de “…del allanamiento y por ende todo el proceso que conllevó a esta acusación violatoria de la Constitución artículo 49 numeral 1, del Código Orgánico Procesal Penal 12, 191 y 192..”; arguyendo el solicitante tras extensas y profusas argumentaciones, la existencia de lo que ha denominado una injuria constitucional por presunta violación del derecho a la defensa, por cuanto denuncia los funcionarios actuantes en la materialización de la orden de allanamiento que origina la presunta incautación de la droga y aprehensión de los hoy acusados, presuntamente no le permitieron el acceso como abogado para asistir al ciudadano Martín Paramaconi Mariño, pese a haberse identificado según su dicho como su abogado, asimismo señala que la norma constitucional establecida en el artículo 49 de la Constitución no debe interpretarse de modo restrictivo y que desde la fase previa a la ejecución del allanamiento ha debido contar el ciudadano Martín Paramaconi de la presencia de un Defensor, lo que a su criterio vicia de nulidad absoluta el procedimiento y todo lo actuado con posterioridad a este.
Por su parte, el ciudadano Fiscal del Ministerio Público señaló: “…Asimismo esta Representación Fiscal hace mención al escrito de solicitud de nulidad invocado por la defensa manifestando que no se les permitió acceso a la vivienda, al momento de que los funcionarios realizaron el allanamiento no necesitan ninguna persecución penal que estuviese dirigida a determinada persona sino dirigida a una vivienda, en donde tres personas que se encontraban, no pueden ser subsumida en el art. 210 del Código Orgánico Procesal Penal. Por no considerarse como imputados ya que hasta ese momento no se había individualizado ningún tipo penal, por lo que se debe tomar en cuanta la Sentencia Nº 87 de la Ponente Carmen Zuleta de Merchan la cual señala como único formalismo que debe necesariamente estar juramentado ante un juez de la República, la prestación del juramento dentro del proceso penal. Es todo…”
Al respecto es de observar, que en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 14JUN2012; este Tribunal, a cargo de quien con tal carácter suscribe, resolvió la misma petición efectuada por el Abogado Defensor, declarándola sin lugar por cuanto a criterio de quien decide, el allanamiento practicado cumple con las exigencias legales dispuestas en los artículos 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, habiéndose acordado su practica en atención a la petición de la Fiscal Octava del Ministerio Público con vista a las resultas de las labores de Inteligencia efectuada por los funcionarios adscritos al Destacamento de Fronteras Nº 91, adscritos al Comando Regional Nº 09 de la Guardia Nacional, conforme a las cuales por denuncia de vecinos y voceros del Consejo comunal, en la residencia objeto del allanamiento debidamente identificada en las actas, presuntamente se materializaba una actividad ilícita de venta de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, haciéndose acompañar los funcionarios actuantes durante la ejecución del allanamiento, de cuatro (04) testigos instrumentales, tal y como consta en el acta policial y en las actas de entrevistas que rielan a los folios 03 al 05 de la Pieza I; asimismo del folio 20 al 23 de la Pieza I.
A este mismo tenor, este Órgano Jurisdiccional revisadas las actas procesales y a la luz del derecho vigente, consciente del contenido y alcance del derecho a la Defensa y al debido proceso, asimismo de la concepción del proceso como instrumento para la realización de la justicia, estima que en el caso particular, el hecho denunciado, esto es, la presunta negativa de acceso del abogado Antonio Ruiz a la residencia objeto del allanamiento, no constituye fundamento fáctico suficiente para estimar el quebrantamiento del Derecho a la Defensa, asistencia jurídica y existencia de injuria constitucional como la ha denominado el solicitante, ni es fundamento suficiente para decretar la nulidad absoluta del acta policial y de los actos de proceso derivados de esta, toda vez que, tal y como fue indicado en criterio explanado por esta Juzgadora en fundamentacion de la audiencia de presentación, para el momento de la práctica del allanamiento no se había individualizado al ciudadano Martín Paramaconi, quien señala el solicitante lo nombro como su abogado, como autor o partícipe de delito alguno, ni a los ciudadanos Stalin Mariño ni Efigenia Vida, toda vez que la identificación plena de estos ciudadanos como posibles responsables del delito de Coautores de Tráfico de Derogas, (sic) deviene del presunto hallazgo positivo de la sustancia ilícita practicada en la residencia ubicada en el Sector Cinco de Julio, Callejón cinco de Julio, casa sin número, fachada color verde con rejas de color blanco, en esta ciudad, siendo que no se tenía al ciudadano Martín Paramaconi como imputado, y, los encausados desde la primera audiencia en la cual se realizó la imputación formal, han estado debidamente asistidos de abogados de su confianza y han gozado de las garantías procesales constitucionales y legales establecidas a su favor en las etapas preparatoria e intermedia tal y como se puede constatar de los autos, por lo cual a juicio del Tribunal, no se quebrantó el contenido del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ni el 210 del Código Orgánico Procesal Penal citado por el Defensor, supuesto que se refiere a casos en los cuales el allanamiento derive de una diligencia de investigación, en asuntos en los cuales se tengan individualizados a los autores o participes y en tal orden se les pueda atribuir la condición de imputados de conformidad con lo previsto en el articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, oportunidad en la cual de no estar presente el Defensor se pedirá a otra persona que asista, mas no en el caso de marras, reiterando que los funcionarios policiales se hicieron acompañar de cuatro (04) testigos instrumentales cuya presencia imprime legalidad a la actuación policial, en tal sentido a criterio de esta Juzgadora, visto el criterio invocado por el solicitante, respecto al contenido de la Sentencia Nº 122 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nº CC03-0002, de fecha 08/04/2003, estima quien decide que los criterios jurisprudenciales no deben interpretarse de forma aislada y sesgada del contexto revisado por la Sala, toda vez que, no se corresponden al caso de marras los supuestos fácticos advertidos en la Sentencia invocada, ello es así, por cuanto en el caso examinado el Tribunal autorizó el allanamiento con fundamento en una actividad previa de inteligencia que valió su justificación, asimismo los funcionarios se hicieron acompañar de cuatro (04) testigos durante la ejecución del allanamiento lo cual no ha sido controvertido por las partes y no existía un señalamiento directo ni referencial al ciudadano Martín Paramaconi Mariño, previo a la audiencia de presentación a los encartados como autor responsable de conducta típica alguna, por lo cual a criterio del Tribunal no ostentaba la condición de imputado…”
Analizados como han sido los mencionados puntos de impugnación, argumentados por el Defensor del ciudadano Stalin Wilibaldo Mariño Vida y la referida decisión, observa esta Alzada, que riela al folio Doce (12), del presente asunto, Orden de Allanamiento Nº 20, de fecha 07JUN2012, emitida por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, debidamente suscrita por la Juez Yosmar Dailyn Rosales, la cual se encuentra dirigida “…al inquilino, poseedor, encargado, residente, propietario o en su defecto cualquier persona que se encuentre en la dirección allí indicada,… donde reside (n) o habita(n) el (lo) ciudadano (s) “WILLI” conjuntamente con otras dos personas…”; de la misma manera, se observa que riela a los folios Trece (13) al Veintidós (22) del presente asunto Acta Policial de Allanamiento, de fecha 07JUN2012, suscrito por una comisión adscrita a la División de Inteligencia y Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas; la cual se constituyó en la dirección allí señalada, previa orden de allanamiento Nº 20, asunto Nº XP01-P-2012-002442, de fecha 07JUN2012, emitida por la Juez Primero de Control Yosmar Rosales, asistidos por cuatro (04) ciudadanos en calidad de testigos y debidamente suscrita por los funcionarios actuantes, la cual arrojo el hallazgo de 35 envoltorios pequeños y uno de mayor dimensión contentivos en su interior de un polvo de color blancuzco de olor fuerte y penetrante, con características similares a la droga comúnmente denominada “Cocaína”,con un peso total de 60 grs. y otros efectos considerados de interés criminalístico, allí expuestos.
En este orden de ideas, consagra la norma adjetiva penal, en sus artículos 210, 211 y 212 lo relativo a la orden de allanamiento, los cuales establecen:
“Articulo 210.- Cuando el registro se deba realizar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.
El órgano de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.
La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.
El registro se realizara en presencia de Dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.
Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no esta su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo estas formalidades se levantara un acta.
Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:
1. Para impedir la perpetración de un delito.
2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.
3. los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constaran detalladamente en el acta.
Articulo 211.- En la orden deberá constar:
1.- La autoridad judicial que decreta el allanamiento y la sucinta identificación del procedimiento que se ordena.
2.-El señalamiento concreto del lugar o lugares a ser registrados.
3.- la autoridad que practicara el registro.
4.- El motivo preciso del allanamiento, con indicación exacta de de los objetos o personas buscadas y las diligencias a realizar.
5.- La fecha y la firma.
La orden tendrá una duración máxima de siete días, después de los cuales caduca la autorización, salvo que haya sido expedida por tiempo determinado, en cuyo caso constara este dato.
Articulo 212.- La orden de allanamiento será notificada a quien habite el lugar o se encuentre en el, entregándole una copia; y se procederá según el articulo 202.
Si el notificado o notificada se resiste o nadie responde a los llamados, se hará uso de la fuerza publica para entrar. Al terminar el registro, si el lugar esta vació, se cuidara que quede cerrado y, de no ser ello posible, se asegurara que otras personas no ingresen, hasta lograrlo. Este procedimiento se constara en el acta…”
De la lectura de los indicados artículos y de la revisión de la orden de allanamiento Nº 20, cursante en autos, se evidencia que se cumplieron con todas las formalidades de Ley, pues cuando existe la presunción que en un lugar existen rastros o evidencias del delito investigado, es totalmente legal que el titular de la acción (Ministerio Público) o el órgano de investigación, solicite al Tribunal de control una autorización para el registro e incautación de evidencias, si las hubiere, es decir no existe incumplimiento o inobservancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el procedimiento realizado (emisión y practica de orden de allanamiento).
En el caso sub examine, el allanamiento se realizó por funcionarios adscritos a la División de Inteligencia y Compañía de Apoyo del Comando Regional Nº 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, con sede en la ciudad de Puerto Ayacucho, estado Amazonas, quienes se hicieron acompañar, no de dos testigos instrumentales, como lo exige la norma, sino de cuatro testigos, quienes conjuntamente con los funcionarios actuantes suscriben el acta respectiva.
De la referida acta de allanamiento, cursante en autos, se constata así mismo, que durante su ejecución, se le dio lectura a los hoy acusados de los derechos consagrados en el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, y de la misma manera, en esta se constata que no existe ninguna mención relativa a los hechos alegados por el Abogado Antonio Ruiz, en cuanto a que los funcionarios actuantes a su decir impidieron su acceso, como abogado asistente, durante la ejecución del allanamiento, vale decir que el presunto vicio denunciado por el recurrente, se circunscribe a sus dichos, en contraposición a la actuación desplegada por los funcionarios actuantes, cuya actuación en el presente caso, se encuentra investida de credibilidad y fé publica (Iuris Tantum), por ser funcionarios autorizados por la Ley, lo cual debido a la fase incipiente en la que se encontraban las investigaciones y tal y como lo analizó la juez aquo, solo existía una investigación que llevo a los funcionarios a solicitar la referida orden de allanamiento, y a priori mal podría desestimarse la referida actuación policial, producto de una investigación fiscal, únicamente con lo que aduce la defensa, es decir, con solo sus dichos sin ningún soporte o fundamento alguno, pues ellos por si solos no desvirtúan los elementos de convicción que surgen de las actuaciones realizadas por los funcionarios aprehensores, lo cual requiere de un contradictorio, vale decir que sus alegatos cobrarían fuerza de ser corroborados por las personas que presenciaron el procedimiento, esto es por los testigos, y ello es propio de la fase de juicio.
En cuanto a lo denunciado por el recurrente, en lo relativo a la errónea interpretación de la norma constitucional relativa al derecho a la defensa y al debido proceso, en la que presuntamente incurre la Juez Primero de Control, derivada de los hechos aquí narrados, esta alzada estima que surge la tantas veces mencionada orden de allanamiento, como consecuencia de una investigación policial previa, por cuanto de ella se desprende que presuntamente en la dirección señalada, se efectuaba la actividad ilícita de expendio de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la que no se tenia hasta ese momento, individualizada a ninguna persona en especifico y así lo demuestra el texto de la orden Nº 20, la cual se encontraba dirigida a cualquier persona que se encuentre en la dirección allí mencionada, y tal como lo refiere la Juez aquo, para el momento de la practica del allanamiento, no se había individualizado a los ciudadanos imputados de autos, toda vez que la identificación plena de estos ciudadanos como posibles responsables del delito de Tráfico de Drogas, deviene del presunto hallazgo positivo de la sustancia ilícita practicada en la residencia ubicada en el Sector Cinco de Julio, Callejón Cinco de Julio, casa sin número, fachada color verde con rejas de color blanco, en esta ciudad, todo lo cual trajo como consecuencia, la realización de la audiencia de presentación de imputado realizada por ante el Juzgado Primero de Control, en fecha 10JUN2012.
Al respecto, nuestro máximo tribunal ha señalado en sentencia Nº 185, de fecha 07 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores:
“…omissis… El termino “imputar” proviene del latín imputare, que significa: atribuir a otro una culpa, delito o acción. Por su parte el Código Orgánico Procesal Penal, en su articulo 124, instituye una definición de imputado que alcanza” a toda persona a quien se le señale como autor o participe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece este código”, otorgándole, además, un catalogo de derechos (articulo 125 ejusdem), que deben ser garantizados, so pena de nulidad absoluta, conforme al articulo 191 del referido Código Orgánico Procesal Penal, al estar estrechamente relacionados éstos derechos, con “la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este código, la constitución de la Republica, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos con la republica”.
“omissis…Como es sabido, la finalidad del acto de imputación fiscal comprende el derecho a ser informado, de manera oportuna, de los hechos investigados hasta ese momento (articulo 125, numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, así como de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación; del tipo penal que se le atribuye(circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa) y las disposiciones legales aplicables al caso (Sala Penal Sent. 186-8408-2008-A08-0046, Ponente: Dra. Deyanira Nieves), todo ello con el fin de garantizar al investigado, debidamente asistido, tanto el derecho de acceder e intervenir en la investigación como a ser oído, exento de toda clase de presión, coacción o intimidación, como componente fundamental tanto del derecho a la defensa como de la dignidad humana y de la presunción de inocencia…”
“…omissis… por tanto, en esta fase preparatoria, el Ministerio Publico debe ponderar si considera verosímil y fundada la atribución de un hecho punible a determinada persona y de ser así, debe poner en conocimiento del investigado, tanto los hechos que se le atribuyen como la necesidad de que sea asistido por un defensor debidamente juramentado de manera oportuna “ realizando una función motivadora mediante la cual se establezca de manera razonada todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la comisión del delito que se imputa, las disposiciones legales aplicables al caso en cuestión y además, se le imponga de los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación, para que de esa manera, se permita el ejercicio efectivo del derecho a la defensa y se tutelen los demás derechos y garantías fundamentales que constituyen el debido proceso”, a través de lo que en doctrina se ha denominado acto formal de imputación…”
El criterio jurisprudencial previamente señalado, permite inferir que el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra los derechos del imputado, allí se establece la advertencia preliminar, que se hace al imputado antes de rendir su primera declaración, en la cual se le comunica desde el primer acto de imputación, cual es el hecho que se le atribuye, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, así como la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultan aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; y la asistencia técnica, que debe estar asesorado de su abogado de confianza desde ese primer acto del proceso, el cual debe estar debidamente designado y juramentado por el órgano competente para ello.
En tal sentido, tenemos que en el presente caso, ese primer acto del proceso como tal, se verifico con la asistencia de su abogado de confianza, garantizándoles en consecuencia todas las prerrogativas constitucionales y procesales consagradas en la norma, que para el momento de la realización del cuestionado allanamiento, derivado de las diligencias de investigación previa ordenadas por el Ministerio Publico, aun no se encontraban imputados como tal los ciudadanos Stalin Wilibaldo Mariño Vida, Martín Paramaconi Mariño y Efigenia Vida Silva, plenamente identificados en autos, ni ostentaban tal condición a tenor de lo dispuesto en el articulo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber sido individualizados, vale decir, que al momento de la realización de la referida orden de allanamiento los ciudadanos antes mencionados, no estaban individualizados como presuntos autores o participes de ningún hecho punible como tal, relacionado con la referida investigación. Aunado a ello, tal y como se mencionó anteriormente, sin animo de desdecir lo expuesto por el Abogado recurrente, en cuanto a que no le fue permitido el acceso en el momento del allanamiento como abogado asistente, por parte de los funcionarios actuantes, se trata de sus dichos, en contraposición al acta suscrita por los funcionarios, que merece plena credibilidad y fe publica (Iuris Tantum), por estar investidos de la autoridad que les confiere la Ley, situación que tal como antes se menciono de plantearse, nada impide que puedan ser desvirtuadas en el contradictorio.
Tenemos pues que nuestro máximo tribunal en sentencia de fecha 24 de mayo de 2010, en Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, ha establecido lo siguiente:
“…omissis…”
“..Vemos entonces que los derechos y garantías constitucionales, conforme están dispuestas en nuestro texto Constitucional, en su mayoría no son absolutas, pues admiten excepciones. Así tenemos que el principio del debido proceso-entre otras prerrogativas- contempla la necesidad de que al imputado se le imponga de los hechos por los que se le investiga, se le permita el acceso a las actuaciones, y se permita ofrecer diligencias que coadyuven a la investigación. Sin embargo, estos principios se excepcionan cuando se trate de una aprehensión flagrante, en razón a que en ella-usualmente- no existe investigación, derivando en la aplicación del procedimiento abreviado. Resulta absurdo pensar que pueda garantizarse los derechos mencionados antes de una aprehensión flagrante, pues desaparecería la sorpresa. Seria como advertirle previamente a los imputados de que van a ser aprehendidos en flagrancia, situación hipotética imposible…”
Así las cosas, si partimos que en el caso en exámen, la aprehensión de los ciudadanos Stalin Wilibaldo Mariño Vida, Martín Paramaconi Mariño y Efigenia Vida Silva, ocurrió con motivo de la orden de allanamiento Nº 20, practicada en su residencia, donde se colecto la sustancia incautada, por lo cual podemos concluir que al ser verificada la ocurrencia del hecho (Delito de trafico Agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en la modalidad de distribución, en perjuicio de la colectividad), la aprehensión opero en situación de flagrancia. Siendo que formalmente se dio inicio a la causa luego de la práctica de la orden de allanamiento, es irrelevante que haya existido un decreto fiscal que ordenase previamente iniciar una investigación contra los imputados.
En esta perspectiva, es inminente señalar que en el presente procedimiento, no se ha violentado derechos o garantías fundamentales previstas en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal, así como en las leyes, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República, que conlleven a declarar la nulidad de lo actuado, por lo tanto lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la solicitud realizada por el abogado Antonio Ruiz, en su carácter de defensor judicial de los ciudadanos Stalin Wilibaldo Mariño Vida, Martín Paramaconi Mariño y Efigenia Vida Silva, con respecto a que se declare nulidad del allanamiento practicado a la vivienda de sus defendidos y por ende la nulidad de todos los actos posteriores al mismo, de conformidad con lo establecido en el articulo 25 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y los artículos 191 y 192 del 192 del Código Orgánico Procesal Penal y se decrete la libertad plena de sus defendidos ciudadanos STALIN WILLIBALDO MARIÑO VIDA, MARTIN PARAMACONI MARIÑO y EFIGENIA MARICRUZ VIDA SILVA, plenamente identificados en autos. Así se decide.
CAPÍTULO VI
DE LA DISPOSITIVA
Con fundamento a los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, actuando en sede penal, declara PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por el abogado Antonio Ruiz, en su condición de Defensor Privado de los imputados Stalin Wilibaldo Mariño Vida, Martín Paramaconi Mariño y Efigenia Vida Silva, plenamente identificados en autos, en contra de la decisión dictada en fecha 10SEP2012, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual declara sin lugar la solicitud de nulidad del allanamiento practicado a la vivienda de sus defendidos y por ende la nulidad de todos los actos posteriores al mismo. SEGUNDO: Se confirma la Decisión aquí impugnada, sin perjuicio de que en el debate dichas actuaciones y su contenido puedan ser desvirtuadas. Así se decide.
Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevadas por este Tribunal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Se instruye al ciudadano secretario a los fines de que se sirva dar cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los Ocho (08) días del mes de Octubre del año Dos mil Doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.
Jueza Presidente
Luzmila Yanitza Mejías Peña
La Jueza, Jueza Ponente,
Marilyn de Jesús Colmenares Ninoska Ekaterina Contreras España
El Secretario
Jhornan Hurtado Rojas
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
El secretario
Jhornan Hurtado Rojas
Exp. XP01-R-2012-000063
LYMP/MJC/NECE /jhr/lbc
