REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas
Puerto Ayacucho, 16 de Diciembre de 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2011-005456
ASUNTO : XP01-R-2011-000096
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADOS: CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, ARMANDO JOSE ARAUJO y LUIS JESUS GARCIA, titulares de la Cédula de Identidad Nº V-24.419.730, Nº V-18.021.378 y Nº V-18.021.378, venezolanos, mayores de edad.
RECURRENTE: Abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.568.208, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.784, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, ARMANDO JOSE ARAUJO y LUIS JESUS GARCIA, antes identificados.
FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado ASTRID CAROLINA GELVES MOLINA, Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia Plena de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
VICTIMAS: JULIO CESAR CASAVIEJA GONZÁLEZ, de nacionalidad venezolana, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad N° V-16.766.625 y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal a quo).
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la Abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.568.208, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.784, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, ARMANDO JOSE ARAUJO y LUIS JESUS GARCIA, antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 31OCT2011, seguida en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, en calidad de AUTORES, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal a-quo); LESIONES PERSONALES, en calidad de AUTORES, tipificado y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal a-quo), el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de la Colectividad y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el artículo 6 y 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano; imputándosele además al ciudadano CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.
En fecha 24NOV2011, esta Corte de Apelaciones, da por recibido el presente Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, actuando en el carácter antes mencionado, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 31OCT2011, seguida en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES PERSONALES, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, ASOCIACION PARA DELINQUIR, y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado y sancionado en las normas subjetivas anteriormente señaladas, siendo identificado dicho recurso bajo el Nº XP01-R-2011-000054, designándose Ponente de acuerdo con el orden de Distribución de Asuntos del Sistema de JURIS 2000, a la Juez LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA.
CAPITULO I
DEL FALLO RECURRIDO
El Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 31OCT2011, dictaminó lo siguiente:
“…omissis… PRIMERO: Vista la Acusación presentada por el Ministerio Público, este Tribunal en base al contenido del artículo 330 de la Norma Adjetiva Penal, hace una revisión del respectivo escrito de acusación y lo concatena con la exposición realizada por el Fiscal Octavo del Ministerio Público en esta audiencia y ADMITE TOTALMENTE, el escrito de acusación presentado por el Ministerio Público en fecha 04-10-2011 y subsanado de forma de conformidad al articulo 330.1 del código orgánico procesal penal, en fecha 27-10-2011, en el que acusa a los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, de nacionalidad venezolana, natural de ciudad Maracay, titular de la Cédula de Identidad V- 24.419.730, 22/03/93 de 18 años, de edad, profesión u oficio obrero de construcción, residenciado en el triangulo calle 6 casa 52 casa de color blanco hijo de Carmen Alicia Chasoy (v) y Jerónimo Jiménez Francisco González, (v), ARMANDO JOSE ARAUJO, de nacionalidad venezolana, natural de los Andes estado Mérida, titular de la Cédula de Identidad V- 18.021.378, 13/02/87 23 años, profesión u oficio obrero de construcción, residenciado en el escondido Tres, calle 3 casa Nº 11, hijo de Maria Araujo (f) y Cristóbal Araujo, (f) y LUIS JESUS GARCIA, de nacionalidad venezolana, natural de Maracay estado Aragua, titular de la Cédula de Identidad V-18.021.378, de 25 años de edad, profesión u oficio obrero de construcción, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, en calidad de AUTORES, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.766.625 y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal); el delito de LESIONES PERSONALES, en calidad de AUTORES, previstas y sancionado en el articulo 413 del Código Penal, en perjuicio de JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, titular de la cedula de identidad Nº 16.766.625 y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal), el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal en concordancia con el articulo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de la Colectividad y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 6 y 16.3 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano. Imputándosele además al ciudadano CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, de nacionalidad venezolana, natural de ciudad Maracay, titular de la Cédula de Identidad V- 24.419.730, 22/03/93 de 18 años, de edad, profesión u oficio obrero de construcción, residenciado en el triangulo calle 6 casa 52 casa de color blanco hijo de Carmen Alicia Chasoy (v) y Jerónimo Jiménez Francisco González, (v), el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal. SEGUNDO: En relación a los medios de pruebas ofrecidos en esta audiencia por el Representante del Ministerio Público, que son el soporte para el Juicio Oral y Público, este Tribunal LOS ADMITE ya que son lícitos, útiles, necesarias y pertinentes, para probar con ellos la participación directa del acusado en los hechos, de conformidad con lo establecido en los artículo 22, 197, 199, 222, 354 y 355 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Se Acuerda MANTENER la medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad que pesa sobre los acusados de autos por cuanto las circunstancias que motivaron su imposición no han variado, todo de conformidad con los articulo 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal. CUARTO: Visto los motivos por los cuales fue admitida la acusación, en contra de los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad V- 24.419.730, ARMANDO JOSE ARAUJO, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad V- 18.021.378, 13/02/87 y LUIS JESUS GARCIA, de nacionalidad venezolana, titular de la Cédula de Identidad V-18.021.378, y habiéndose considerado que las mismas reúne los requisitos exigidos por el legislador en su articulo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es que se declaran SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto al otorgamiento de medida cautelar a los acusados de autos. QUINTO: No se resolvieron excepciones por cuanto la Defensa no opuso excepciones ni promovió pruebas. SEXTO: En este Estado el Tribunal admitida como ha quedado la Acusación Fiscal, procede a imponer a los acusados de la existencia de medidas alternativas a la prosecución del proceso, así como del procedimiento por admisión de los hechos, contemplados en los artículos 37, 39, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal, seguidamente se interroga a los acusado de autos, quienes se encuentran libres de todo apremio y coacción, si desea acogerse a alguna de las MEDIDAS ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO o si desea ADMITIR LOS HECHOS, y se le concede el derecho de palabras al acusado CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, titular de la Cédula de Identidad V- 24.419.730, quien manifestó lo siguiente “…No deseo admitir los hechos por los cuales me acusa el Ministerio…”, de igual forma se le pregunta al ciudadano ARMANDO JOSE ARAUJO, titular de la Cédula de Identidad V- 18.021.378, quien manifestó lo siguiente “…No deseo admitir los hechos por los cuales me acusa el Ministerio”, y por último se le pregunta al ciudadano LUIS JESUS GARCIA, de nacionalidad venezolana, natural de Maracay estado Aragua, titular de la Cédula de Identidad V-18.021.378, quien manifestó lo siguiente “…No deseo admitir los hechos por los cuales me acusa el Ministerio…”. SEPTIMO: Se ordena el auto de apertura a juicio y se emplaza a las partes para que comparezcan al Tribunal de Juicio respectivo dentro de los cinco días siguientes… omissis…”
CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 07NOV2011, la Abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.568.208, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.784, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, ARMANDO JOSE ARAUJO y LUIS JESUS GARCIA, antes identificados, presento Recurso de Apelación, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“…omissis… Una vez celebrada la audiencia preliminar en el presente asunto, ese Tribunal a su digno (sic) cargo decidió en conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que la representación Fiscal subsanara unos defectos de formas apreciados por usted, tales como señalara la utilidad, necesidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos para el juicio oral y público…omissis…”
“…omissis… Es el caso, que la defensa al inicio de la celebración de la audiencia preliminar alegó el incumplimiento por parte de la representación Fiscal de los numerales 3° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, y al ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, todo ello en virtud de encontrarnos en or4sencia (sic) de múltiples imputados y de múltiples imputados, a lo que la defensa impugnaba y por ende solicitaba que se individualizaran los hechos punibles, es decir, se le indicara a mis defendidos cuales eran los fundamentos de la imputación de manera individual, es decir, de cada uno de ellos por cada uno de los delitos que se le imputaban, ya que en el caso de marras, estamos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES PERSONALES, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE (sic) DELITO, denunciando por este medio la suscrita, que el Juez de la causa omitió pronunciarse con respecto a la observancia del numeral 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Apelo igualmente sobre el contenido de la admisión de la acusación relacionada al delito de LESIONES PERSONALES tipificado en el artículo 413 del Código Penal, ya que si revisamos las medicaturas forenses de las victimas, se evidencia que los hechos no encuadran dentro de la norma contenida en dicho artículo, por lo que los hechos no encuadran dentro de la norma contenida en dicho articulo, por lo que es necesario y totalmente ajustado a derecho que tal admisión sea revocada, adminiculando a la inobservancia del numeral 3° (sic) artículo 326 del Código orgánico Procesal Penal.
“…omissis… se puede apreciar Ciudadanos Magistrados qie: Con el silencio causado por el Juez de la causa, al no pronunciarse sobre la inobservancia de la Ley por parte del estado a través de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, fueron defectos de fondo, ya que no se puede colocar al imputado en un estado de desventaja procesal y judicial, al omitirse e inobservarse el contendio del numeral 3° (sic) del artículo 326 ibidem, sin que se le señale al imputado la fundamentación de una acusación en su contra, así como los elementos de convicción de cada uno de los ilícitos imputados, ya que criterio de quien suscribe, si las inobservancias de las normas por parte de cualquiera de los intervinientes en un proceso, se pueden considerar defectos de forma , entonces qué (sic) sentido tiene ejercer el derecho, cuando debe hacerse con apego estricto del mismo, para así alcanzar una tutela judicial efectiva tanto para los imputados como para las victimas, y a ello debe igualmente apegarse el administrador de justicia, por ser garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se debe respetar y acatar el contenido del artículo 49 de nuestra carta Magna, por lo que el fallo emitido por el Tribunal de Control se hace susceptible de una nulidad absoluta en conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 25 de ka Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en efecto así lo pido en nombre de mis defendidos.
Finalmente pido que el presente escrito acusatorio sea tramitado conforme a derecho, y que la recurrida sea revocada con todas las consecuencias jurídicas que tal revocatoria se deriven.
CAPITULO III
DE LA CONTESTACIÓN
Se deja constancia que la representante del Ministerio Público no dió contestación al recurso interpuesto por la Abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.568.208, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.784.
CAPITULO IV
RAZONAMIENTOS PARA DECIDIR
Visto el recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, antes identificada, donde fundamenta su petición en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal el cual nos señala lo siguiente:
“…Artículo 447. Decisiones recurribles.
Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:
1.-…omissis…
2.-…omissis...
3.-…omissis…
4.-…omissis….
5.-…Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.
6.-…omissis…
7.-…omissis…”
Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que esta Corte de Apelaciones en diversas oportunidades ha establecido que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a la victima a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de Alzada.
Con respecto al primer y segundo punto del escrito de apelación, la recurrente señala lo siguiente:
“…PRIMERO: Una vez celebrada la audiencia preliminar en el presente asunto, ese Tribunal a su digno (sic) cargo decidió en conformidad con lo establecido en el artículo 330 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, que la representación Fiscal subsanara unos defectos de formas apreciados por usted, tales como señalara la utilidad, necesidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos para el juicio oral y público…omissis…”
“…SEGUNDO: Es el caso, que la defensa al inicio de la celebración de la audiencia preliminar alegó el incumplimiento por parte de la representación Fiscal de los numerales 3° y 5° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren a los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción que la motivan, y al ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad, todo ello en virtud de encontrarnos en or4sencia (sic) de múltiples imputados y de múltiples imputados, a lo que la defensa impugnaba y por ende solicitaba que se individualizaran los hechos punibles, es decir, se le indicara a mis defendidos cuales eran los fundamentos de la imputación de manera individual, es decir, de cada uno de ellos por cada uno de los delitos que se le imputaban, ya que en el caso de marras, estamos en presencia de los delitos de ROBO AGRAVADO, LESIONES PERSONALES, PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE (sic) DELITO, denunciando por este medio la suscrita, que el Juez de la causa omitió pronunciarse con respecto a la observancia del numeral 3° del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, se evidencia que en el Acta de Audiencia Preliminar de fecha 25 de Octubre de 2011, que la abogada recurrente expreso de manera oral, lo siguiente:
“…Como lo dijo el ciudadano Juez, en esta audiencia hay que hacer las acotaciones necesarias respecto a la acusación, los requisitos están en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, aquí se esta acusando por cuatro delitos, hay una multitud de ilícitos penales, el artículo 326 antes mencionado de Manera clara establece que se debe señalar los fundamentos de imputación con elementos de convicción que lo motivan, en la acusación no constan, los fundamentos del delito de robo, de lesiones, del porte ilícito y del aprovechamiento, en el caso…omissis…”
Cabe considerar, que el Tribunal A quo en la Audiencia Preliminar de fecha 25 de Octubre de 2011, hizo referencia a que el escrito acusatorio realizado por la representación fiscal, no indico los fundamentos de imputación así como los elementos de convicción que lo motivan, del mismo modo no indico de manera especifica, detallada e individualizada que pretendía probar con cada prueba documental, ofrecida, ya que solo hizo el señalamiento de lo que hacia constar en cada prueba, mas no indico la necesidad, utilidad y pertinencia de las mismas. Por otra parte y motivo del diferimiento de la audiencia, se procedió a subsanar el escrito de acusación fiscal, posteriormente presentado en la Audiencia Preliminar de fecha 31 de Octubre de 2011, siendo opuesta nuevamente por la abogada defensora, las excepciones en cuanto al escrito acusatorio, no siendo resueltas ningún tipo de excepciones por el juez a quo, estableciendo el mismo que la defensa no opuso excepciones ni promovió pruebas, al respecto esta Corte de Apelaciones señala los requisitos para la procedencia de las excepciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal:
“Artículo 328. Hasta cinco días del vencimiento del plazo fijado para la celebraci´pon de la audiencia preliminar, el o la Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado o imputada, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos.
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar.
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos.
4. Proponer acuerdos reparatorios.
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso.
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes.
7. Promover las pruebas que producirían en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad.
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal..”.
Así mismo, considera esta Alzada oportuno citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 606 de fecha 20 de Octubre de 2005, la cual establece lo siguiente:
“… La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Pernal “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar…”, se refirió a que vencido el quinto dia antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “eiusdem”. Así se decide.
Así mismo se confirma la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en torno al carácter preclusivo del lapso dispuesto en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual señalo: “…entre los requisitos formales que debe cumplir la acusación fiscal, señalar la pertinencia o necesidad de la prueba ofrecida, y en caso de incumplirse con dicho requisito la defensa puede, en aras de la depuración del proceso, conforme a las facultades y cargas establecidas en el artículo 328 eiusdem y, dentro del lapso preclusivo allí señalado, oponer la excepción preceptuada en el artículo 28…” (Sala Penal, sentencia 2811 del 7 de diciembre de 2004, ponencia del Magistrado Doctor ANTONIO GARCIA GARCIA).
Acerca de i es una facultad o es una carga del fiscal, la victima que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia y del imputado, realizar los actos enumerados en el artículo 328, la Sala observa que en el ejercicio de cada una de las ocho acciones contenidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal es un derecho, poder o facultad, para que en la oportunidad, momento o tiempo señalados por el mismos legislador (hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar) se ejerzan las actuaciones y de manera manuscrita. Sin embargo, una vez que cualquiera de los facultados decide ejercer su derecho, se genera una carga o la obligación de hacerlo y no podría ser de otro modo, ya que todo derecho implica un deber.
En torno a la modalidad de “… realizar por escrito los actos…”, la Sala observa que se trata de una excepción a la constante forma oral que predomina en el código adjetivo, en donde lo escrito se significa expresamente.
No obstante y en relación con las acciones tipificadas en los numerales 2, 3, 4, 5 y 6 artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, acerca de las solicitudes de imposición o renovación de una medida cautelar, aplicación del procedimiento por admisión de los hechos, proponer acuerdos reparatorios, solicitar la suspensión condicional del proceso y proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes, la Sala observa que pueden realizarse, además, en la audiencia preliminar y oralmente ya que no se violentaría el debido proceso ni el derecho a la defensa ni el principio procesal del contradictorio. Así se decide.-…”
Es oportuno citar la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia Nº 287, de fecha 19 de Julio de 2010, el cual establece:
“ … Al respecto la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado:
“ …cuando se interpone un recurso de Apelación, el Juez de alzada está en la obligación de hacer una revisión del escrito, para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, una vez admitido ( Según sea el caso), debe entrar a conocer el fondo del recurso planteado y esta obligado a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden obviadas por el sentenciados por que para las partes constituye una garantía, aunado al hecho de que si fuera de otra forma se estaría violentando el derecho a una segunda instancia…” ( Sentencia N° 107, del 28 de marzo de 2006).
(…)
De las actas procesales del presente expediente, se desprende que la defensa consignó un escrito ( folios números 81 al 85, de la pieza N°1), oponiendo una de las excepciones establecidas en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, y promoviendo pruebas, todo esto , dentro del lapso legal y en la oportunidad procesal correspondiente, como lo es, la audiencia preliminar, que es la fase del proceso que tiene como objeto el saneamiento y el control del Procedimiento penal instaurado.
Al respecto la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente:
“… la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso…” ( Sentencia N° 119, de fecha 31 del marzo de 2009).
Siento (sic) esto así, la Sala de Casación Penal, señala, que efectivamente la decisión del Tribunal de Control, lesionó flagrantemente el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa del acusado, por cuanto no resolvió la excepción opuesta, lo cual estaba obligado hacer, por ser ésta una de las facultades que tienen las partes dentro del proceso penal (artículo 328 ejusdem), lo que vició de nulidad el referido fallo…”
De donde se colige que, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece la oportunidad procesal en la cual las partes pueden ejercer las cargas y derechos con ocasión de la presentación de la acusación y posterior fijación para la Audiencia Preliminar, por lo que si dichas acciones y/o actividades son ofrecidas, producidas fuera de ese lapso preclusivotas mismas resultan extemporáneas y en consecuencia el juez no ocasiona lesión alguna al no admitirlas o no pronunciarse sobre ellas, pues las mismas deben reputarse como no presentadas e inexistente en el proceso.
Se desprende del análisis de la norma arriba señalada así como del criterio jurisprudencial antes citado, que el Juez de Control esta en el deber de pronunciarse sobre las excepciones que se le opongan dentro del lapso (oportunidad procesal) que señala la Ley adjetiva penal, en el caso bajo análisis, en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En relación a tal circunstancia la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 20 de Octubre de 2011, señaló:
“ … La Sala observa que cuando el legislador dispuso en el encabezado del artículo 328 del Código Orgánica Procesal Penal, “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar” , Se refirió a que vencido el quinto día antes de la fecha convocada para la celebración de la audiencia preliminar finaliza el lapso y con ello la posibilidad de realizar los actos enumerados en el artículo 328 “ejusdem”. Así se decide.
De la anterior sentencia puede observarse la consecuencia de no interponer dentro del lapso legal, el respectivo escrito conforme a lo previsto en el artículo 328 del texto adjetivo Penal, el cual una vez prelucido, también vence la oportunidad para realizar los actos establecidos en los respectivos numerales del antes referido artículos 328 ejusdem, y no se abre con la nueva fijación por diferimiento de la audiencia.
En ese sentido al observarse que en el presente asunto tal como antes se mencionó, el escrito de Excepciones por parte de la representación de la Defensa de los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, ARMANDO JOSE ARAUJO y LUIS JESUS GARCIA, antes identificados, fue presentado fuera del lapso indicado en el artículo 328 del texto adjetivo Penal, considera esta Corte de Apelaciones que no tendría efecto alguno acordar lo peticionado por los recurrentes, referido a la nulidad de la referida audiencia preliminar, en virtud a la extemporaneidad en la presentación del escrito.
A tal efecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 12JUN2001, con Ponencia del Magistrado Pedro Rondón Haaz, exp. N° 00-3112, ha señalado que:
“Los lapsos procesales legalmente fijados y jurisdiccionalmente aplicados no pueden considerarse simples “formalismos”, sino que éstos son elementos temporales ordenadores del proceso, esenciales al mismo, cuya existencia es de eminente orden público, en el sentido de que son garantías de los derechos al debido proceso y a la defensa de las partes….”. (Subrayado de la Corte)
Igualmente la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 1162, de fecha 11AGO2009, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, Exp. Nº 09-0115, sigue manteniendo hasta la actualidad, el criterio al establecer que:
“…dentro de los elementos de un proceso debido, se encuentra el principio de preclusión de los lapsos procesales previstos por el legislador a fin de regular la actividad y las actuaciones de las partes y así lograr el cabal desarrollo y culminación del proceso sin alteraciones, interrupciones no previstas en la ley o desviación de su verdadera finalidad como instrumento esencial para la realización de la justicia.
Por lo tanto, el principio de preclusión de los lapsos procesales constituye una de las garantías del debido proceso, que permite a las partes ejercer su defensa en igualdad de condiciones y en pleno conocimiento de los actos ya cumplidos dentro del mismo, en tanto y en cuanto el proceso no es relajable ni aun por consentimiento entre las partes en virtud de que la estructura secuencial de sus actos le permite a éstas el efectivo ejercicio de su defensa mediante los respectivos recursos, por lo que la prohibición de prórroga, reapertura y abreviación de los términos y lapsos procesales -artículos 202 y 203 del Código de Procedimiento Civil- resulta de obligatorio cumplimiento, en resguardo de la seguridad jurídica y el principio de igualdad entre las partes”. (Subrayado de la Corte).
El tercer punto de apelación, señalado por la abogada Edita Frontado, antes identificada, hace referencia a lo siguiente:
“…TERCERO: Apelo igualmente sobre el contenido de la admisión de la acusación relacionada al delito de LESIONES PERSONALES tipificado en el artículo 413 del Código Penal, ya que si revisamos las medicaturas forenses de las victimas, se evidencia que los hechos no encuadran dentro de la norma contenida en dicho artículo, por lo que los hechos no encuadran dentro de la norma contenida en dicho articulo, por lo que es necesario y totalmente ajustado a derecho que tal admisión sea revocada, adminiculando a la inobservancia del numeral 3° (sic) artículo 326 del Código orgánico Procesal Penal.
Respecto a los delitos imputados por la representación fiscal en el escrito acusatorio, y admitidos por el Juez de Control y aun cuando la abogada recurrente señala que no encuadran con el contenido de la norma, es criterio de esta Corte de Apelaciones, y aunado con lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia No. 1303 de fecha 20 junio de 2005, ratificado en decisión No. 2895 de fecha 07 de octubre de 2005, que expresa, en relación a la facultad expresa que tiene el Juez de Control, de conformidad a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal:
“…Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.
En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:
Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
(…)
2.- Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima…
(…)
Artículo 331. Auto de apertura a juicio. La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.
Case señalar que la Sala de Casación Penal, en sentencia de fecha 30 de Mayo de 2006, bajo la Ponencia del Magistrado Hector Manuel Coronado Flores, en la cual al respecto señala, en relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, la Sala ha expresado lo siguiente:
“…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…”. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).
Como corolario de lo anterior, la Sala Penal ha expresado: “…En relación al cambio que puede hacer el juez de control de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, esta Sala ha expresado lo siguiente: ‘…La Sala de Casación Penal considera, que el articulo 330 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro y directo y, por medio de esta disposición jurídica se faculta al juez para modificar la calificación jurídica de los hecho objeto del proceso, cuando lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso y esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral. Todo esto va acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte). De tal manera que en el presente caso el Juez de Control conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, tenía la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causó un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…”. (Sentencia Nº 237 del 30-5-06. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores). (Subrayado de la Sala).
Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.
Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24SEP2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa), circunstancia que no se evidencia en el presente asunto.
En efecto, considera este Tribunal Superior que no existe daño irreparable, en el cambio de calificación jurídica acordada por el Juez de Control, toda vez que de conformidad a lo previsto en el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en reiterados criterios del Tribunal Supremo de Justicia es faculta del Juez de Control, realizar el cambio de calificación Jurídica, diferente a lo solicitado por la Representación Fiscal en su escrito acusatorio, toda vez, que ello no causa un gravamen irreparable para las partes, toda vez que la misma puede variar en el transcurso del debate, pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, de conformidad al artículo 350 eiusdem, así como también lo establece la Sentencia Nº 237 del 30-5-06, bajo la Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores.
De este modo, la recurrente señala en el punto Cuarto lo siguiente:
“… Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por ese Código, de donde se puede apreciar Ciudadanos Magistrados que: Con el silencio causado por el Juez de la causado por el Juez de la causa, al no pronunciarse sobre la inobservancia por parte de la Fiscalia Primera del Ministerio Público, de la norma contenida en el numeral 3° del artículo 326 ejusdem, coloca a mis defendidos en total desconocimiento de cual fue o es la fundamentación de la imputación de cada uno de los ilícitos penales por los que se le causa, y por ende trayendo como consecuencia en el gravamen irreparable a cada uno de ellos, ya que están en el derecho de conocer tal fundamentación así como los elementos de convicción de cada uno de los ilícitos y para cada uno de los imputados, y que se convalida esta inobservancia de la norma estaríamos a priori admitiendo de manera tácita una sentencia condenatoria para mis defendidos…”
Ahora bien, en relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por el recurrente, conforme al articulo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado, que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial afecte, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible en derecho a fin de restablecer la situación jurídica infringida por el Tribunal de alzada.
De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar el concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la reparabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:
“...en razón de que puede ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio…”
Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.
El Juez, es quien tiene el deber por disposición legal de analizar si ciertamente el daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable” una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.
En el caso in comento, esta Alzada considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de condición irreparable, con la decisión tomada por el Juez de la recurrida; por no ser de carácter definitivo, ya que puede cambiar en la misma o en la siguiente fase del proceso, atendiendo a los parámetros legales. En tal sentido esta Alzada, considera pertinente traer a colación la sentencia Nº 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de Junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, la cual tiene carácter vinculante, dejando sentado lo siguiente:
“al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio”.
Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por el, que soporte y materialice el posible daño irreparable.
Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia Nº 01468 de fecha 24 de septiembre de 2003, expediente Nº 2003-0342, Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justica).
Por lo tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones declara SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.568.208, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.784, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, ARMANDO JOSE ARAUJO y LUIS JESUS GARCIA, antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 31OCT2011, seguida en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, en calidad de AUTORES, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal a-quo); LESIONES PERSONALES, en calidad de AUTORES, tipificado y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal a-quo), el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de la Colectividad y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el artículo 6 y 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano; imputándosele además al ciudadano CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Así se decide.-
CAPITULO VII
DISPOSITIVA
Con base a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, actuando en sede penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada EDITA FRONTADO JIMENEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V-1.568.208, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 93.784, en su condición de Defensora Privada de los ciudadanos CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, ARMANDO JOSE ARAUJO y LUIS JESUS GARCIA, antes identificados, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, de fecha 31OCT2011, seguida en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, en calidad de AUTORES, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal a-quo); LESIONES PERSONALES, en calidad de AUTORES, tipificado y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, en perjuicio de JULIO CESAR CASAVIEJA GONZALEZ, y su hijo adolescente (identidad omitida por el tribunal a-quo), el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipificado y sancionado en el artículo 277 del Código Penal en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos, en perjuicio de la Colectividad y el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, tipificado y sancionado en el artículo 6 y 16.3 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en perjuicio del estado Venezolano; imputándosele además al ciudadano CARLOS ALFREDO JIMENEZ CHASOY, el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, tipificado y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.. SEGUNDO: Se CONFIRMA la Decisión Impugnada. Así se decide.-
Publíquese, Regístrese y Bájese el Expediente en su Oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias llevado por este tribunal.
Dada, Firmada y Sellada en la Sala de Reuniones de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Tribunal Superior Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los dieciséis (16) días del mes de Diciembre del Año Dos Mil Once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Jueza Presidenta y Ponente
LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
La Jueza, La Jueza,
MARILYN DE JESÚS COLMENARES CLARA ISMENIA TORREALBA
El Secretario
JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
El secretario
JHORNAN LUÍS HURTADO ROJAS
Exp. XP01-R-2011-000096
LYMP/MJC/CIT/JHR/mamc.-
