ASUNTO PRINCIPAL : XP01-P-2012-006575
ASUNTO : XP01-R-2012-000088
JUEZA PONENTE: LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES
IMPUTADO: MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10. 923. 658.
DEFENSOR: Abogada URAIMA PRATO SOTILLO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8. 948. 098 e inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 137. 323, domiciliada en (no consta).
FISCALIA: Abogado LUIS JESUS CORREA, Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas.
VICTIMA: NIÑA IDENTIDAD OMITIDA
DELITO: ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS.
CAPITULO I
ANTECEDENTES
En fecha 23 de Enero de 2013, se recibió asunto Nº XP01-R-2012-000088, procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en virtud del Recurso de Apelación ejercido por la Abogada URAIMA PRATO SOTILLO, antes identificada, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de Noviembre de 2012 y fundamentada en fecha 05 de Diciembre de 2012, por el mencionado Tribunal. Quedando asignada la ponencia de acuerdo con el orden de distribución del Sistema Juris 2000 a la Jueza LUZMILA YANITZA MEJIAS PEÑA, quien con tal carácter suscribe la presente.
CAPITULO II
MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA
En fecha 14NOV2012, la Abogada URAIMA PRATO SOTILLO, en su condición de Defensora Privada del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, plenamente identificado, presentó Recurso de Apelación de Auto, pudiéndose evidenciar textualmente lo siguiente:
“…Omissis… El día 30 de noviembre 2012, en Audiencia Presentación del Asunto Nº XP01- P- 2012- 006575, nomenclatura que lleva el Tribunal Segundo en Funciones de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Amazonas; acordó ratificar la medida de privación de libertad del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, …Omissis…la presunta comisión del Delito (sic) previsto y sancionados en el Artículo 259, Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal;…Omissis…esta defensa.(sic) Considera que tal decisión representa una violación al Estado de Libertad, la Presunción de Inocencia y el Debido Proceso…Omissis… el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes carece de valor probatorio, toda vez que la misma constituye un mero trámite administrativo y no cumple con los parámetros de la prueba anticipada, y para darle valor probatoria (sic), se hace necesario que la misma sea ratificada en el juicio oral y público; …la mera declaración de la presunta
Víctima o su representante legal…Omissis…no basta para señalar e imputar por parte del Ministerio Publico la comisión de un delito, y mas aún el Delito de Violación Sexual, como en este caso el de una niña de tres (3) años, se hace indispensable e impretermitiblemente necesario considerar y analizar profundamente los resultados del Examen Médico Forense, y en el caso que nos ocupa, existe en el expediente un Informe de la Evaluación Médico Forense emitido y suscrito por el Ciudadano JOSE ARIANNA MIRABAL, Jefe de la Medicatura Forense del Cuerpo de Investigaciones Penales y Criminalisticas del Estado Amazonas, el cual claramente determina en sus conclusiones lo siguiente: DESFLORACION DEL HIMEN NEGATIVA; VOLUMEN SEXUAL EN INTROTO RECIENTE Y GENITALES EXTERNOS INMADUROS; en tal sentido para que exista un Delito de Violación Sexual deben existir un agrupamiento de lesiones ya sean genitales, paragenitales o extragenitales en la victima que deben indefectiblemente ser razonadas para determinar la comisión de este Delito (sic), tales como: CONTUSIONES O DESGARRE DE LA VULVA, HORQUILLA Y FOSA NAVICULAR, DESGARRO DEL HIMEN, CONTUSIONES O DESGARRO DE LA VAGINA, CONTUSIONES O DESGARROS DE LOS FONDOS DE SACO UTEROVAGINALES, CONTUSIONES O DESGARROS ANALES Y EQUIMOSIS HIMENEALES; y más aún siendo una niña de tres (3) la presunta víctima del acto sexual ilícito; creemos que en esta etapa existe un cierto desconocimiento de parte del Fiscal Quinto del Ministerio Público, …Omissis… ya que una de sus funciones, es cumplir o realizar una actividad instructora e investigadora de carácter preeminentemente no jurisdiccional, y toda diligencias practicadas no tienen eficacia probatoria, ya que estos actos que se realizan son “actos de investigación”, que buscan “elementos de convicción” o “fuentes de prueba”, de acuerdo al Código Orgánico Procesal Penal, una vez superada la incertidumbre y obtenido un cierto grado de criminalidad objetiva y la individualización de la responsabilidad de los presuntos autores; intentar una acusación o imputación, en este caso en particular el de la presunta comisión del delito previsto y sancionado en el Artículo 259, Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente que a tenor expresa lo siguiente: …Omissis…tomando en cuenta que el Informe Médico Forense, es un acto de investigación, que viene a constituir un elemento de convicción o fuente de prueba indiscutible, incuestionable y concluyente, en la investigación de la comisión de un delito de lesiones y mas aun en el delito de violación sexual; en el mismo al momento de la impugnación debió ser examinado y analizado en toda su extensión por parte de la ciudadana JUEZ …Omissis…para poder atribuirle la comisión del delito de Abuso Sexual a niños y a niñas,…Omissis…al ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE…Omissis…y de esta manera fundamentar la medida privativa de libertad; …Omissis…se evidencia que el Informe de la Evaluación Médico Forense emitido y suscrito por el Ciudadano JOSE ARIANNA MIRABAL…Omissis…no fue analizado por la Juez de este Tribunal; solo se limito a lo expuesto por el Fiscal Quinto del Ministerio Público; por lo tanto al omitir es estudio del mencionado Informe Médico Forense; hubiese podido determinar que no existe elementos o lesiones en la presunta victima que determinen la existencia de un acto sexual que constituyan una violación; en este aspecto cabe señalar; que vez(sic) revisados los argumentos expuestos por el Fiscal Quinto del Ministerio Público…Omissis…y comparado con lo que se plasma en el Informe Médico Forense señalado; se puede constatar que la fundamentación de la decisión del Tribunal Segundo en Funciones de Control …Omissis…presenta elementos contradictorios, lo que genera una duda razonable a favor del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, lo que evidencia que la Ciudadana Juez…Omissis…está incurriendo en el vicio de falta de motivación …Omissis… es obligación de esa Ilustre Corte; como tribunal de alzada, de corregir la situación jurídica infringida.
… Omissis…cabe destacar que tomando en cuenta de la discrecionalidad que tienen los funcionarios de los órganos de investigaciones, auxiliares del Ministerio Público para elaborar las actas policiales, solo plasman en ellas lo que a su apreciación subjetiva debe llevar inserto de acuerdo a las formalidades requeridas y si bien estamos presente en una fase del procedimiento donde el titular de la acción penal pública debe ordenar todo lo conducente para esclarecer los hechos investigados, para la cual tendrá a su disposición todo un conjunto de recursos del Estado para lograr su cometido; se hace necesario y de estricto cumplimiento, que durante su realización se deben otorgar todas las garantías, entre ellas, …Omissis…el derecho a la defensa, al debido proceso, la presunción de inocencia y derecho a la libertad. Por lo que se deduce que lo expuesto por el Representante del Ministerio Público en la Audiencia de Presentación; por sí solos(sic) no permiten establecer un nexo de vinculación entre la comisión del delito que se pretende atribuir a mi representado, ni el tipo penal y la conducta dolosa por parte de él como presunto resultado de la acción desplegada por este, ya que se aprecia claramente en el Informe Médico Forense…representa una carga probatoria destinada a acreditar la inocencia del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE y la no vinculación con el delito que se le fue imputado, pero a su vez esta resultó insuficiente generando dudas, provocando la emersión del Principio Universal in dubio pro reo Por (sic) razón de la garantía fundamental de la presunción de inocencia que reconoce el artículo 49. 2 de la Constitución, las medidas cautelares privativas o restrictivas de la Libertad no pueden ser entendidas sino como excepciones al derecho fundamental al juicio en libertad (artículo 44 ejusdem), necesarias para el aseguramiento de las finalidades del proceso. En el caso que hoy se ventila…es probable que la situación de privación de libertad bajo la cual se encuentran (sic) mi representado se prolongue indefinidamente, mientras la “complejidad del asunto debatido” no permita la conclusión del proceso penal que se les sigue. De ello, se desprende lo que podemos calificar como e(sic) una pena anticipada y para agravio del ciudadano presunto imputado, por término indefinido; …Omissis…
…Omissis…la decisión emitida por el TRIBUNAL…Omissis…carece de fundamento y violatorio a derechos fundamentales de los cuales son acreedores todos los ciudadanos, tales como el derecho a la tutela efectiva, afirmación de la libertad, el derecho a la defensa, presunción de inocencia,…Omissis…lo cual viene a constituir una indefensión de nuestro defendido ante la discrecionalidad y poder inquisitivo del Estado…Omissis…y que sin haberse ejercido la investigación penal y el análisis de los actos de investigación que pudieron constituir los elementos de convicción para la imputación del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE…Omissis…en virtud que encuentran ausentes en el presente asunto la aplicación del debido proceso y la presunción de inocencia y demás principios rectores del proceso penal al llegar al convencimiento a priori, que todo lo expuesto en las actas policiales era cierto y determinante para decretar la Medida Privativa de Libertad, y ciertamente iba a ser convalidadas por otras actuaciones de investigación; si bien no es requisito para el Fiscal del Ministerio Público, tener conocimientos técnicos o científicos respecto al modo de realización de ciertas pericias, ello no es excusa para dejar de analizar con lógica los elementos criminalistica y esenciales para que presumir que se encuentra ante un hecho que puede ser considerado como un delito de acuerdo a los elementos intrínsecos y objetivos que establece la norma penal…Omissis…es de carácter obligante para esta defensa, ejercer esta acción en contra de la decisión del Juez Segundo…Omissis…sobre la decisión de decretar Medida Privativa de Libertad, basada en la calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y A NIÑAS…Omissis…calificación la cual no esta ajustada a derecho, ya que como se evidencia en el Informe Médico Forense practicado a la presunta víctima, no existen fundamentos que determinen la existencia de un abuso sexual o acto sexual alguno; y siendo el mencionado Informe un elemento esencial de índole descriptiva manifiestamente indispensable para establecer la existencia de tal delito.
Cabe advertir,…Omissis…que dicho Informe Medico Forense emitido por el Jefe de la Medicatura Forense…Omissis…y la cual con especial mención hace esta defensa, es meritorio hacer un exhaustivo análisis y si es de ser necesario hacer comparecer…Omissis…al Ciudadano JOSE ARIANNA MIRABAL…Omissis…ya que el testimonio del mismo es indispensable y necesario para esclarecer la veracidad, y los puntos dudosos y controvertidos de los hechos y circunstancias que originaron este proceso en contra…MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE.
…Omissis…por los argumentos expuestos por la Defensa…Omissis… y los hechos narrados por el Fiscal Quinto del Ministerio Público…Omissis…de ello se desprende que existe duda razonable de que el ciudadano realmente este incurso en la presunta comisión del Delito de Abuso a Niños y Niñas, …Omissis…esta defensa considera que el TRIBUNAL SEGUNDO…violó flagrantemente lo dispuesto en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal al decretar la Medida Privativa de Libertad y negar la solicitud de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad…siendo que el referido Artículo establece el Estado de Libertad...Omissis…y mas aún cuando se determinar la existencia de una duda razonable sobre la presunta comisión de un hecho punible…
…Omissis…esta Defensa eleva a su consideración esta acción…y declare CON LUGAR este Recurso de Apelación de Auto…
…Omissis…esta Defensa considera en PRIMER LUGAR: Que se violaron los derechos de mi representada (sic)…Omissis…
…Omissis…Dicha norma tiende a aminorar la gran diferencia que existe entre el Ministerio Público y el imputado en la fase preparatoria, pues el primero cuenta con todo el poder de persecución del Estado; y dado que existe una fase preparatoria que no regenta el juez y los actos que se producen allí no alcanzan la categoría de acto procesal, sino mas bien se trata de una actividad encaminada a formar los elementos indispensables para que el Fiscal formule la acusación como actividad pre- procesal; en todo caso, el único supuesto en que puede hablarse de un acto procesal strictu sensu es a partir de la intervención del juez de control…inspección, reconocimiento medico legales u otros que determinen la Ley Procesal; por la concreción como acto procesal…Omissis…
…Omissis…bajo la concepción de que la presunción de inocencia supone, que quien afirma la culpabilidad de demostrarla y es a la acusación a quien corresponde suministrar la prueba de la culpa del ciudadano presumido inocente; no demostrándose la culpa, procede la absolución aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia… el acusador…tiene que probar los hechos…los resultados del Examen Médico Forense demuestra y certifica que no existe lesión física que justifique la imputación al Ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE…por la presunta comisión del Delito previsto y sancionado en el Artículo 259, Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.
…Omissis…solicito se Declare con Lugar: PRIMERO: En fundamento a lo establecido en el Artículo 25 de la Constitución de la República en concordancia con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; las (sic) nulidad de las actuaciones que conllevaron a la Ciudadana JUEZ SEGUNDO EN FUNCIONES DE CONTROL…Omissis…a fundar una decisión judicial en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones que implicaron violación de derechos y garantías fundamentales…Omissis…ya que existe elementos que llegan a la determinación que no existe prueba de cargo alguna que supedite el comportamiento del identificado presunto imputado con el delito antes señalado…Omissis…se decrete la Nulidad de la Medida de Privativa de Libertad en contra del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE…y se le otorgue la Libertad sin restricciones o en su defecto se le conceda una medida menos gravosa
CAPITULO III
DEL FALLO RECURRIDO
En fecha 05 de Diciembre de 2012, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, publicó el texto integro de la fundamentación de la audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de Noviembre de 2012, mediante el cual declaró lo siguiente:
…Omissis…Revisadas como han sido las actas que conforman el presente expediente, este Tribunal pasa a pronunciarse respecto a las solicitudes presentadas tanto por el Ministerio Público y la Defensa de los imputados de marras, para lo cual observa:
Que existen fundados elementos de convicción en contra del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, …Omissis…
ACTA POLICIAL DE FECHA 29 DE NOVIEMBRE DE 2012, …Omissis… por la cual consta la aprehensión del imputado de autos …Omissis…en virtud de que el mismo se encuentra presuntamente incurso en el delito de ABUSO SEXUAL a la niña IDENTIDAD OMITIDA, de tres años de edad, por lo que se constituye una comisión de efectivos de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, a los fines de practicar la captura del hoy imputado.
ACTA DE DENUNCIA DE FECHA 26 DE AGOSTO DE 2012, riela al folio DOS (02) de la pieza I del presente asunto, por la cual se deja constancia de la denuncia interpuesta por la ciudadana JUANA VIRGINIA GUINARE ALVAREZ, titular de la cédula de identidad N° 17.675.450, por la cual se deja constancia de cómo ocurrieron los hechos.
RECONOCIMIENTO MEDICO LEGAL, DE FECHA 27AGOST12, practicado por el Experto Profesional Especialista I, Jefe de Medicatura Forense de Puerto Ayacucho, Dr. José Arianna Mirabal, por el cual se observa lo siguiente: “… Paciente de sexo femenino de 03 años de edad, de raza mestiza, quien al momento del examen presenta: EXAMEN GINECOLOGICO: Ausencia de vello pubiano. Genitales externos inmaduros de aspecto y configuración natural. Himen Anular sin desgarro. Introito vaginal hipermerico, ligero edema. CONCLUSIÓN: Desfloración Negativa. Violencia Sexual en introito reciente.
…Omissis…se desprenden serios y fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, …Omissis…se encuentran presuntamente incurso en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA …Omissis… en perjuicio de la niña IDENTIDAD OMITIDA, toda vez que en atención a los hechos planteados, actas policiales y documentos consignados ante el Tribunal, analizados los supuestos típicos del hecho punible en mención en la Norma Sustantiva Penal, se puede presumir que el precitado ciudadano realizo actos sexuales con una niña, implicando acto carnal manual o la introducción de objetos.
DEL DELITO Ahora bien, establece el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que:
Omissis
…Omissis…se presume que el ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, …Omissis…es susceptible en la participación del contacto sexual no deseado por la adolescente víctima del presente asunto, ocurrido en fecha 26AGOST12, en virtud de ello, se encuentra presuntamente incurso y así lo hizo saber el titular de la acción penal en audiencia de presentación en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA …Omissis…
DEL PROCEDIMIENTO
Resultando evidente que se hace necesario aportar elementos de convicción para solicitar el enjuiciamiento del acusado, la presente causa debe proseguir por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL conforme a lo dispuesto en los artículos 94 de la ley Orgánica Sobre el derecho de la Mujer a una vida Libre de Violencia, por remisión expresa en el artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, …Omissis…
DE LAS MEDIDAS DE COERSIÓN PERSONAL:
Ahora bien, señalado lo anterior conviene destacar que los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, señalan lo siguiente:
Por otra parte, el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente
…Omissis..
Al respecto, este Juzgado, observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga, por lo que le otorga expresamente al Juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga.
…Omissis…se desprende que el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑOS Y NIÑAS,…Omissis…merece una pena corporal superior a diez años, por lo cual, en principio, no proceden medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial preventiva de la libertad, por existir una presunción legal de peligro de fuga, …Omissis…
Siguiendo este orden argumentativo, considera este Tribunal que se encuentran satisfechas las exigencias prescritas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 en armonía a los artículos 251.2.3 y 252.2 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que se verifica la existencia de fundados y suficientes elementos de convicción que permiten estimar la participación del imputado de marras, en la comisión del delito antes mencionado; en atención a tratarse de un hecho atribuido que violenta la misma disposición y se presume derivado de la misma resolución cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, resultando igualmente que los hechos merecen pena corporal privativa de libertad.
En tal sentido…Omissis…a los fines de asegurar la asistencia de los (sic) imputados (sic) y que el proceso se desarrolle en la búsqueda de la verdad, tal …Omissis…considera que con vista a los hechos planteados en la audiencia de presentación, se satisface el riesgo de evasión y de obstaculización del proceso, en consecuencia, se decreta como vía excepcional la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LA LIBERTAD en contra del ciudadano los ciudadanos MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, …Omissis…
ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL…Omissis… emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público, en relación a que la presente causa prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ESPECIAL …Omissis…
TERCERO: (sic) Se declara CON LUGAR la solicitud Fiscal, en cuanto se MANTENGA la MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE…Omissis…
CAPITULO IV
DE LA CONTESTACIÓN
En fecha 03 de Enero de 2012, el Abogado LUIS CORREA, en su condición de Fiscal Quinto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, dio contestación al Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada URAIMA PRATO SOTILLO, en su condición de Defensora Privadaza del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, plenamente identificado, en los siguientes términos:
“…Omissis…el día 30/11/2012, la Fiscalia realizó la presentación formal del imputado de autos, luego que el mismo fuera puesto a la orden del Ministerio Público por funcionarios adscritos al Grupo Antiextorsion y Secuestro Nº 09 del CORE 9 de la Guardia Nacional Bolivariana, en virtud de ser aprehendido por ORDEN DE CAPTURA Nº 048- 12, de fecha 29/11/2012, la cual fue acordada por estar presuntamente incursos en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previstos(sic) y sancionados(sic) en el Artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente. Ahora bien, cual fue el fundamento del Tribunal de Control para acordar la orden de aprehensión contra el imputado, el señalamiento expreso de los testigos del hechos que nos ocupa, JUANA GUINARE, quien señalo al ciudadano imputado como responsables de los hechos que nos ocupa, y la Medicatura Forense practicada a la víctima, de fecha 27/08/2012, donde se establece Violencia sexual en introito reciente.
…Omissis…debo referirme al señalamiento de la recurrente quien acota que a su criterio no existían elementos de convicción suficientes y motivación, para decretar la privación preventiva de libertad de su representado MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE…Omissis… aquí estamos frente a un hecho punible que merece Pena Privativa de Libertad, La Acción para perseguirlo no se encuentra Prescrita, hiciste(sic) evidentemente un considerable daño causado, ahí(sic) que tomara en cuenta que la víctima en el presente caso es una niña de apenas 03 años de edad, así como el peligro de fuga por la penique pudiese llegar a imponérsele , situaciones todas que se ajustan a las disposiciones aplicables a los fines de acordar la Medida Privativa de Libertad a saber: 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que imperiosamente debe ser admiculado con el Artículo 8 de nuestra Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, que establece que frente al conflicto de Derechos legítimamente tutelados debe prelar el INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. Por otra parte por contrario imperio de la interpretación del Artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Delito que se impute pueda acarrear una pena que supere los tres años, el Juez de Control analizados como sean los elementos de convicción que sustentaron en su oportunidad la audiencia de presentación, no desvirtúa la presunción de inocencia que asiste a cualquier persona a la que el Estado le impute la comisión de un hecho punible, entre otras cosas, por no ser la etapa procesal para que así sea, pero al parecer la defensa no tomo en consideración tal situación jurídica al interponer el presente recurso.
Y ya por ultimo señala la Defensa Privada…Omissis…le sea acordada al imputado de autos una Medida Cautelar sustitutiva de privación de libertad, solicitud que pudo haber realizado la recurrente en ejercicio del Derecho que les (sic) inherente al imputado a la luz de lo preceptuado en el Artículo 264 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal, y no por esta vía reservada a atacar vicios de Derecho y no de hecho.
…Omissis… solicita(sic)…Omissis…sea declarado INADMISIBLE el recurso interpuesto por la Defensa Publica…Omissis…y sea ratificada en su totalidad la decisión emitida por la recurrida en el presente caso, ajustado como esta al marco legal adjetivo aplicable para acordar como lo hizo la Medida Privativa de Libertad.
…Omissis…
CAPITULO V
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Admitido como fue el presente recurso de apelación en fecha 28 de enero de 2013, ejercido en contra de la decisión proferida por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, de fecha 05 de diciembre de 2012, mediante la cual decretó medida judicial privativa de la libertad al adolescente imputado MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, en hecho ocurrido el día 26 de agosto de 2012, estando en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, corresponde a este Tribunal emitir pronunciamiento al fondo y lo hace en los términos siguientes:
El presente asunto se inició mediante denuncia formulada en fecha 26 de agosto de 2012, por la ciudadana JUANA VIRGINIA GUINARE ALVAREZ, ante el Grupo Anti Extorsión y Secuestro en la cual entre otras cosas señaló que: “(…) le estaba tocando las partes intimas a mi hija, como queriendo violarla (...)”. Posteriormente ante dicha denuncia el titular de la acción penal, dirige una solicitud ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia la cual quedo singada con la siguiente nomenclatura XP01-P-2012-006490, con fundamento en el artículo 250 del hoy derogado Código Orgánico Procesal Penal vigente para aquella fecha, mediante la cual solicita se decrete orden de aprehensión, dicha solicitud fue declarada con lugar en fecha 28 de noviembre de 2012, por el referido tribunal; siendo materializada en fecha 29 de noviembre de 2012, por funcionarios del Grupo Anti Extorsión y Secuestro (en la sede de dicho cuerpo) cuando de manera voluntaria el imputado se presentó ante tal institución.
Con motivo de dicha actuación, el referido imputado fue presentado ante el Tribunal Segundo de Primera instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebrándose la respectiva audiencia de presentación el 30 de noviembre de 2012, oportunidad en la que se imputo al referido ciudadano la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, ratificándose la medida judicial privativa de libertad decretada al imputado MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, siendo fundamentada dicha decisión el 05 de diciembre de 2012.
Considerándose tempestiva la apelación interpuesta por la profesional del derecho URAIMA PRATO SOTILLO actuando como defensora del imputado de autos, en virtud de que la decisión recurrida fue dictada fuera del lapso indicado en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha hoy regulado en el artículo 157 del decreto con rango valor y fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo denominado Código Orgánico Procesal Penal, en razón de ello el derecho a recurrir para las partes no nacía hasta tanto el Tribunal notificara efectivamente a las partes, lo que no ocurrió, sin embargo consideramos que la defensa al momento de ser debidamente juramentada e impuesta del contenido de las actas quedo tácitamente notificada, ello en aplicación de lo dispuesto en la decisión de fecha 26 de junio de 2012 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de la referida decisión por lo que estaba facultada para recurrir la misma.
Tal como se indicó en el auto de admisión de la presente actividad recursiva, dado que la decisión impugnada no es de las que pone fin al procedimiento ni impide su continuación y por cuanto las decisiones serán recurribles por los medios expresamente establecidos en la ley, no se conocerá el presente recurso por el motivo indicado en el numeral 1 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal derogado y vigente para la fecha de interposición, hoy regulado en el artículo 439.1.
Conforme a lo preceptuado en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, y en atención a que el presente medio de impugnación tienen como fundamento la medida judicial privativa de libertad del imputado de autos, corresponderá a esta alzada determinar si efectivamente el Juez valoró, analizó y motivó los supuestos para la procedencia de tan extrema medida de coerción personal.
Para tal fin, debe comenzar indicando a la recurrente que si bien es cierto el tribunal no notificó a las partes de la publicación del texto integro de la decisión, el caso de marras encuadra en perfecta armonía con los criterios jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal, relativas a la notificación tacita en materia penal, al respecto esta alzada evidenció que la defensora, al juramentarse el 19 de noviembre de 2012 y tener acceso a las actas que conforman el asunto en el cual se ventila la causa principal tuvo conocimiento de la decisión que le adversaba, quedando tácitamente notificada de la misma, pues era obvio que conocía el contenido de la decisión, toda vez que en esa misma oportunidad presentó el recurso de apelación, en ese orden de ideas, cabe acotar que, la Sala Constitucional, se pronunció respecto de la notificación tácita en materia penal, mediante decisión N.° 854 de 11 de agosto de 2010, caso: “Marilla Silveira Vargas García, -en reiteración de las sentencias n.°s. 624 del 3 de mayo de 2001, caso: Jhon Alexander Jiménez Medina y 1.536 del 20 de julio de 2007, caso: José Luis Rincón R. y 940 de 14 de julio de 2009, caso: Francisco José Escalona Montes -, en el cual se estableció lo siguiente:
“(…) el legislador ha revestido a las notificaciones de ciertas formalidades que no tienen otra finalidad que la de asegurar y resulte documentado que la información en ellas contenidas haya llegado, efectivamente, a cabal conocimiento de sus destinatarios. En tal sentido, si, por vías supletorias, estuviere suficientemente acreditado en autos que las partes están en pleno conocimiento de la decisión tomada o del acto procesal realizado, se ha cumplido el objetivo perseguido con la notificación y ésta devendría prescindible; (…) insistir en notificar a una de las partes acerca del pronunciamiento judicial, respecto de lo cual ya dicha parte aparece estar en pleno conocimiento, que era, al fin y al cabo, la razón de ser de la notificación reclamada, supondría someter el proceso a formalidades no esenciales, contrarias al espíritu y la letra del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.
Resultando obvio en el presente caso que el supuesto antes señalado, opero en esta causa, motivo por el cual se consideró tempestiva la apelación.
Resuelto y delimitado el anterior alegato de la abogada recurrente, pasamos a resolver el aspecto de su escrito de apelación, relativo a que la medida decretada configura una violación al estado de libertad, presunción de inocencia y al debido proceso. Para ello debe indicarse que si bien nuestro sistema esta regido por el principio de juzgamiento en libertad establecido en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 numeral 1, principio constitucional que tiene su excepción.
Para resolver este punto de la apelación, debe señalarse que si bien el proceso penal patrio, esta regido en principio por la garantía del Juzgamiento en Libertad contenido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollado en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha garantía de rango constitucional, no es absoluta al tener limitaciones y/o excepciones, así lo estableció el constituyente en la antes referida norma constitucional, excepciones que se configura en la institución de la aprehensión flagrante resumida en la frase contenida en la norma constitucional: “ sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. Así tenemos que de la lectura de la sentencia recurrida se aprecia que la aprehensión del imputado de autos se produjo en virtud de la materialización de una orden de aprehensión que había sido dictada por el Tribunal de Control, ello a su vez da vida a la aplicación de la excepción a la regla del juzgamiento en libertad, toda vez que la juez inaudita parte con sujeción a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha examinó los alegatos así como los recaudos aportados por el titular de la acción penal, que vinculaban al imputado de autos con los hechos que fueron previamente denunciados y que presumiblemente configuran el tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA, en consecuencia era procedente la aprehensión del imputado, lo que lleva a considera a esta alzada que tal decreto en modo alguno constituye violación a la garantía del juzgamiento en libertad, al estar satisfecho el supuesto de excepción que lo limita, y tal decreto en modo alguno destruye la presunción de inocencia que favorece al imputado, toda vez que dicha decisión es de carácter provisional a los solos fines de garantizar las resultas de la investigación y la comparecencia del imputado a los subsiguientes actos procesales, y puede variar en el transcurso del proceso. No observando violaciones atinentes al derecho a la defensa toda vez que se constata el hecho o circunstancia de que desde los actos iniciales del proceso el imputado de marras fue provisto de un defensor público que lo representó en la audiencia de presentación a que se contrae el artículo 44.1 Constitucional y 373 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha. Razones las antes indicadas que conllevan a declarar que no le asiste la razón a la recurrente en cuanto no se aprecian violaciones al debido proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia y juzgamiento en libertad contenidas en los artículos 44 y 49 Constitucional.
Prosigue la recurrente señalando que la Juez consideró la declaración de los funcionarios aprehensores para decretar la medida de coerción personal en contra de su defendido, siendo que dichas actuaciones no tienen valor y el dicho de la víctima resulta insuficiente para establecer la vinculación del imputado con los hechos que configuran el delito de Abuso Sexual a Niña Previsto en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes. Para dar respuesta a tal alegato, es oportuno señalar que el decretó de privación de libertad dictado en contra del imputado de autos por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal en el Asunto XP01-2012-006490, data del 28 de Noviembre de 2012, que fue en la oportunidad en la cual la Jueza decretó la extrema medida al considerar satisfechos los presupuestos de procedencia de la misma a tenor de lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para la fecha y al efecto estableció la Juez de la recurrida:
“…omissis…De los elementos descritos y anexos de la presente solicitud, estima este Tribunal, que tal y como la ha aseverado el representante del Ministerio Público se desprenden serios y fundados elementos de convicción para presumir que el ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, titular de la cédula de identidad N° 10.923.658, en la comisión del delito antes mencionado, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, resultando igualmente que los hechos merecen pena corporal privativa de libertad.
Ahora bien, una vez acreditado el fumus delicti, con los elementos ut supra enunciados se observa que para considerar el peligro de fuga, se debe considerar las circunstancias establecidas en el artículo 251 del Texto Adjetivo Penal, lo cual supone el estudio de los elementos normativos que ha diseñado el sistema para establecer la presunción del riesgo de evasión del proceso o sustracción de la justicia, debiéndose considerar el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; la conducta predelictual del imputado, existiendo una circunstancia formal señalada en el parágrafo primero del precitado artículo que se traduce en una presunción legal determinada por un elemento sustantivo objetivo y señala: “…Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…” y, en el caso de autos, analizadas las circunstancias particulares del caso se observa que se configura la presunción de fuga en razón de la pena que podría llegarse a imponerse a tenor de lo dispuesto en el artículo 251.2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el delito atribuido ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, prevé una pena que supera los diez (10) años en su límite máximo.
El artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, invoca la afirmación de libertad como principio neurológico del sistema acusatorio, en normas ulteriores no hace más que expandir el contenido de los postulados invocados.
El artículo 243 del referido cuerpo normativo, insiste nuevamente en el establecimiento de la libertad como regla o principio del proceso penal vigente. Dispone expresamente que toda persona a quien se le imputa participación en hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones expresamente contenidas en la Ley. Pero no sólo eso, el Código Orgánico Procesal Penal no es ajeno a un catálogo de principios complementarios, que de igual manera, inspiran y rigen la imposición de toda providencia cautelar que suponga la restricción de la libertad personal del imputado. Así pues, la proporcionalidad de las medidas asegurativas acordadas, su imposición motivada y la interpretación restrictiva de la tales postulados, funge como verdaderos imperativos del sistema.
La privación Judicial Preventiva de Liberad, resulta medular como mecanismo cautelar, pese su naturaleza excepcional, funge como una medida extrema de aseguramiento del encartado a la que no puede renunciar la sociedad, particularmente cuando concurre una afectación gravísima de interés jurídicamente relevantes susceptibles de protección por el legislador.
Complementariamente y considerando que en el caso en examen no ha existido acto de imputación formal previo, es importante destacar que Nuestro Máximo Tribunal ha dejado asentado que en casos de necesidad y urgencia es Potestad del Juez o Jueza, dictar la medida de privación judicial preventiva de libertad sin acto de imputación formal, así observamos, y claro está, la Sala Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela, ha reconocido en jurisprudencia reiterada y actual la potestad de que el Juez de Control, en casos graves y complejos que por la connotación, relevancia, gravedad, alarma, etc, ameritan de la intervención del Poder Judicial de forma inmediata y que autorizan el decreto de aprehensión de una persona por extrema necesidad y urgencia, que es de resaltara, está desarrollado por el legislador adjetivo Patrio en el propio artículo 250 eiusdem, lo que si se debe precisar es que concurran los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la medida judicial, como se apuntó arriba requiere obligatoriamente el examen de los presupuesto del comentado artículo.
Según Sentencia de la Sala Constitucional, del Máximo Tribunal, de fecha 06 de Julio de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen zuleta de Merchán, se estableció que: “… De manera que, de acuerdo al contenido de las sentencias citadas parcialmente, la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de la investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano, de conformidad con lo señalado en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido el acto de imputación…” (Sic);
Por todo lo expuesto, quien aquí decide, considera que están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como es un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no está prescrita, fundados elementos de convicción en contra del ciudadano MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, titular de la cédula de identidad N° 10.923.658 y una presunción razonable de peligro de fuga, en consecuencia, se decreta orden de privación preventiva de libertad de conformidad con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 250 del texto penal adjetivo, debiendo ser presentado por ante el Tribunal de Control de Guardia, dentro de las 48 horas siguientes a la aprehensión para decidir sobre el mantenimiento o no de la medida. Y ASÍ SE DECIDE.
Así puede observarse de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 28 de noviembre de 2012, mediante la cual decretó la medida privativa judicial al imputado de autos, la misma consideró y analizo los recaudos presentados por el titular de la acción penal y estimó estaban satisfechos los supuestos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, librando la correspondiente orden de aprehensión, toda vez que los hechos ocurrieron en fecha 26 de agosto de 2012, resultando evidente que no se podía proceder a la detención del referido ciudadano sino previa orden judicial y así se hizo. Dicha decisión al ser dictada inaudita parte, es decir, a espaldas del interesado, no es conocida por este sino cuando se materializa, fecha a partir de la cual podía recurrir la misma y a juicio de la juzgadora de la recurrida, los supuestos que motivaron dicha decisión no habían variado por lo que la ratifico a tenor de lo dispuesto en el referido artículo 250 ejusdem, con lo antes referido, lo que se quiere destacar es que no es cierto, como lo afirma la recurrente, que la jueza de la recurrida haya considerado la declaración de los funcionarios para dictar tan extrema medida de coerción, toda vez que la realidad es que esta fue dictada con las actuaciones que le presentó el Ministerio Publico en la oportunidad en la que solicito la orden de aprehensión en contra del referido ciudadano en el asunto XP01-P-2012-006490, es decir, que la juez para decidir como lo hizo considero la denuncia formulada por la ciudadana JUANA VIRGINIA GUINARE, interpuesta en fecha 26 de agosto de 2012, en la cual entre otras cosas destaco: “(…) le estaba tocando las partes intimas a mi hija, como queriendo violarla (...)”; el reconocimiento medico legal practicado a la niña IDENTIDAD OMITIDA en fecha 27 de agosto de 2012 pro el medico forense José Arianna Mirabal quien señalo que la niña presentaba violencia sexual en introito vaginal reciente (signo evidente a nuestro entender que dado la corta edad de la víctima cualquier acto de tocamiento con cualquier objeto, con los dedos o el pene implica y deja rastros en el introito vaginal muestra del acto con contenido sexual que desplegaron en su pequeña humanidad al tratarse de una niña de tan sólo tres años de edad). Así mismo debe destacarse en esta oportunidad, que las referidas actuaciones constituyen las diligencias preliminares de las cuales se pueden extraer los elementos de convicción necesarios para decretar la extrema medida cautelar, en la actual fase procesal que permiten satisfacer el extremo contenido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha hoy regulado en el 236.2 del Código Orgánico Procesal Penal.
Ahora bien, lo antes afirmado, sirve para presumir la participación del imputado MARCONI GREGORIO MONTERO en el delito de violencia sexual, toda vez que en este tipo de delito siempre se comete en la clandestinidad y resulta difícil la multiplicidad de testigos del hecho, por ello en la mayoría de los casos la prueba contundente es el cuerpo de la víctima, toda vez que en el mismo quedarán los rastros de lo ejecutado y aquí la juez consideró que la violencia señalada por el experto aunado a la declaración de la ciudadana Juana Guinare constituían los indicios suficientes para decretar y ratificar la medida judicial privativa de libertad, elementos que pueden ser desvirtuados en el proceso que a penas se inicia, en esta fase no se requiere certeza de la culpabilidad solo un pronostico favorable y serio (presunción) de la vinculación del imputado con los hechos constitutivos del delito. Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha referido a la posibilidad de imponer medidas de coerción personal desde la fase preparatoria, a los fines de asegurar las finalidades del proceso, en los términos siguientes:
“(..) El Código Orgánico Procesal Penal (….) regula las fases del proceso penal entre las cuales se encuentra la fase preparatoria, cuya finalidad no es más que practicar las diligencias necesarias tendentes a determinar si existen razones para proponer la acusación contra una persona y pedir su enjuiciamiento o sobreseimiento, según el caso. En dicha fase, la medida más importante que se puede decretar, entre otras, es la privación preventiva judicial de liberta del imputado si se verifica la existencia de los requisitos concurrentes que para tal fin, establece el Código Orgánico Procesal Penal” (Sentencia N° 673 del 07 de abril de 2003).
En atención a lo indicado debe este Tribunal concluir que no le asiste la razón a la recurrente, por cuanto como se señalo previamente, en la presente fase procesal, lo que se requiere para dictar una medida cautelar (cualquiera sea) lo que se requiere son elementos de convicción (desvirtuables), referidas a la presunta comisión del delito así como la posible vinculación del imputado en el mismo, en ningún caso exige el legislador la existencia de pruebas concluyentes.
Por otra parte, señala la recurrente que la Juez no motivo la decisión mediante la cual decreto la medida judicial privativa de libertad a su defendido, así este tribunal al revisar ambas decisiones, apreció las actuaciones producidas por el Ministerio Público y consideró que de ellas manaban los suficientes elementos de convicción para su procedencia, así considera esta corte de apelaciones que adminiculadas la denuncia y el informe médico, hacen presumir que las parte intimas de la victima (niña de tres años) fueron sometidos a tocamientos que le generaron las lesiones apreciadas por el médico forense, resultando suficientes para dictar la medida extrema, que al estar en la fase inicial del proceso, la decisión que la dicte no debe exigírsele la misma rigidez que una sentencia definitiva producto de un juicio oral y público, toda vez que como se dijo antes no se requiere plena prueba de los extremos necesarios para su procedencia sino simples presunciones desvirtuadles durante el proceso hasta tanto no medie sentencia definitivamente condenatoria. Razones estas por las cuales este Tribunal nos llevan a considerar que en la actual fase, al no existir el verdadero contradictorio, no pueden en esta alzada plantearse cuestiones propias del fondo y siendo que la recurrente señalo la posibilidad de que se hiciera comparecer ante este tribunal al medico que evalúo a la niña victima, la misma resulta innecesaria en la presente fase, toda vez que al tratarse de una apelación de autos por el decreto de la medida judicial privativa de libertad impuesta al imputado de autos, la decisión que debe emitir este órgano jurisdiccional, debe limitarse a establecer si la juez consideró los supuestos para su procedencia y no puede tener otros elementos de convicción distintos a los analizados por la jueza de la recurrida, razones por las que dicha prueba resulta inadmisible en la presente etapa procesal.
En conclusión, esta alzada en atención a lo constatado, considera que la decisión esta fundamentada, toda vez que se indica de donde se extrajeron los elementos de convicción para presumir la comisión del delito imputado en la audiencia, así como de la posible participación del imputado en los hechos, aunado a que la exigencia de la motivación de las decisiones emitidas en fase preparatoria, como lo es la proferida en la audiencia de presentación de imputado, que por mandato del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser fundamentada a los fines de brindar seguridad jurídica a los justiciables, no menos cierto resulta que las decisiones dictadas en esta audiencia, no se les puede exigir, dado lo incipiente de la fase de investigación en la que se encuentra el proceso penal, las mismas condiciones de exhaustividad que se puede y debe esperar de una decisión llevada a cabo en un estadio procesal posterior, como lo sería en el acto de audiencia preliminar, o las dictadas en la fase de juicio, o ejecución, pues los elementos con los que cuenta el juzgador en estos últimos casos, no son iguales para su apreciación, a los que cuenta el juez de la audiencia de presentación de imputado.
Ahora bien, respecto a la Privación Preventiva de la Libertad, la Sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal de la República, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha señalado lo siguiente:
“…Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. (sic) Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…”
Resulta oportuno reafirmar lo ya dicho, que para que proceda la privación judicial preventiva de la libertad, no se requiere plena prueba de la culpabilidad del imputado, solo se exige la presunción de la participación de este en el hecho por el cual fue presentado ante el tribunal para que esta proceda, lo que al efecto consideró la juez de la recurrida, al merecerle credibilidad las actuaciones producidas por el titular de la acción penal.
Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
Por otra parte, la prisión preventiva como medida cautelar, es concebida como un medio para el aseguramiento procesal en procura del establecimiento de la verdad, y la medida dictada por el tribunal a-quo esta investida de solidez, por cuanto se hizo con estricto apego a los requerimientos sustantivos y adjetivos, con basamentos explícitos y coherentes, que no ha sido enervada por la defensa a través del recurso de apelación y por lo tanto es procedente mantener el aseguramiento del imputado, ya que como lo sostuvo la Juez de Primera Instancia, la magnitud del daño causado, atendiendo a la lesión de un bien jurídico tutelado, presumiéndose de igual manera la prognosis de evasión y de obstaculización de la actividad probatoria, por la pena a imponer.
La privación judicial preventiva de libertad, en esta fase procesal no debe reputarse en modo alguno como una pena anticipada, por el contrario la misma tiene por finalidad garantizar la finalidad del proceso, toda vez que pudiera esta finalidad verse afectada, por cuanto la misma se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, ello en interés del colectivo, sin que en modo alguno su procedencia desvirtúe la presunción de inocencia del imputado.
Ahora bien, aplicando los razonamientos señalados en el presente asunto, esta Corte de Apelaciones habiendo realizado el análisis exhaustivo, de lo alegado en autos por el recurrente, no encontró elemento de convicción acerca de lo señalado por ella, que soporte y materialice el posible daño irreparable ocasionado a sus defendidos.
Por otra parte, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado, se estaría ocasionado al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sent. 01468 de fecha 24SEP2003, exp. 2003-0342- Sala Político Administrativa).
Por lo tanto, en virtud de que se encuentran llenos los extremos contemplados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de la Libertad, impuesta a MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes, en hecho ocurrido el día 26 de agosto de 2012, decretada en fecha 28 de Noviembre de 2012, en el asunto XP01-P-2012-006490, materializada el 29 de noviembre de 2012 y ratificada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de Noviembre de 2012, fundamentada el 05 de diciembre de 2012, es por lo que la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, se encuentra ajustada a derecho, y en consecuencia se declara SIN LUGAR el recurso interpuesto por la profesional del derecho URAIMA PRATO SOTILLO, en su condición de defensora del imputado MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, plenamente identificado en la presente decisión. Así se decide.
CAPÍTULO VI
DISPOSITIVA
Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones, en lo Penal, Responsabilidad Penal Adolescentes, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación ejercido por la profesional del derecho URAIMA PRATO SOTILLO, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 8. 948. 098 e inscrita en el Instituto de Previsión del Abogado bajo el Nº 137. 323, actuando como defensora del imputado, en contra de la decisión dictada en fecha en fecha 28 de Noviembre de 2012, en el asunto XP01-P-2012-006490, materializada el 29 de noviembre de 2012 y ratificada en la audiencia de presentación celebrada en fecha 30 de Noviembre de 2012, fundamentada el 05 de diciembre de 2012, en el asunto principal XP01-P-2012-006575, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado MARCONI GREGORIO MONTERO CUYARE, de nacionalidad Venezolana, titular de la Cédula de Identidad Nº V- 10. 923. 658, por la presunta comisión del delito de de la Ley Orgánica para la Protección de Niñas, Niños y Adolescentes. SEGUNDO: Se confirma la Decisión aquí impugnada.
Se instruye a la ciudadana Secretaria para que al momento de la publicación de la presente decisión en la página web del Tribunal Supremo de Justicia se sustituya el nombre de la niña por la palabra “IDENTIDAD OMITIDA”, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Publíquese, regístrese, déjese un ejemplar de la presente decisión en el copiador de decisiones llevadas por este Tribunal y remítanse las presentes actuaciones al Tribunal de la Causa. Se instruye al ciudadano secretario a los fines de que se sirva dar cumplimiento a lo acordado en la decisión que antecede. Cúmplase.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de esta Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los cuatro (04) días del mes de Febrero del año Dos mil trece (2013).
Jueza Presidente y Ponente,
LUZMILA YANITZA MEJÍAS PEÑA
La Jueza, La Jueza,
MARILYN DE JESÚS COLMENARES NINOSKA CONTRERAS ESPAÑA
La Secretaria
MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
En la misma fecha se le dio cumplimiento a lo ordenado en el auto anterior.
La Secretaria
MARIA ALEJANDRA MICHELANGELLI
Exp. XP01-R-2012-000088
LYMP/MJC/NCE//mam.
