Decisión nº 073 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 18 de Febrero de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 18 de febrero de 2011.

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2010-010294

ASUNTO: NP01-R-2010-000274

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

En fecha 07 de diciembre 2010, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, en el asunto principal signado registrado bajo el alfanumérico NP01-P-2010-010294, el ciudadano ABG. M.E.P., a cargo para el momento del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión mediante la cual calificó la aprehensión en flagrancia del imputado J.L.I.B. en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionados en los artículos 458, 277, 286 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem; así como en los delitos de VIOLACIÓN Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previstos y sancionados en los artículo 374 y 416, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424 ibidem. En lo que concierne al imputado A.M.G., se calificó también su aprehensión en flagrancia en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal en concordancia con lo pautado en el artículo 83 ejusdem; así como en la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículo 416 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424 del Código Penal y 376 ejusdem. En lo que respecta al imputado E.J.A.M., se calificó su aprehensión en flagrancia en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal en concordancia con lo pautado en el artículo 83 ejusdem; así como en la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, ACTOS LASCIVOS y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 416 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424 del Código Penal, 376 Y 277 ejusdem. En lo que atañe a los imputados D.A.B.R. y C.D.B.G., se calificó su aprehensión en flagrancia en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículo 458, 277, 286 del código Penal en concordancia con lo pautado en el artículo 83 ejusdem y en lo atinente al imputado NEHOMAR TIBALDO G.Z., se calificó su aprehensión en flagrancia de los delitos de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículo 458 y 286 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem en perjuicio de los ciudadanos F.J.Z.R., R.S.A.R., ADELKIS J.P.R., la adolescente cuya identidad se omite en atención al dispositivo legal a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el Estado Venezolano, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia se decretó en su contra MEDIDA DE PRIVACIÓN JUIDCIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251, ordinales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de encontrarse acreditada una presunción razonable de peligro de fuga, que se determina por la pena que podría llegársele a imponer, que en su conjunto superaría con creces los parámetros el citado parágrafo primero, y por la magnitud del daño causado; ordenado además la continuación del proceso por la reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 14 de diciembre de 2010, la ciudadana ABG. D.J.J.L., defensora privada de los imputados D.A.B.R., C.D.B.G. y NEHOMAR TIBALDO G.Z., de conformidad con el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal; y luego de haber sido admitido el presente recurso el día 25/01/2011, se solicitó al Tribunal de origen la remisión del asunto principal para su estudio y revisión, el cual fue enviado a esta Tribunal de Alzada en data07/02/2011, fecha en la cual fue revisado a los fines de dictar la resolución correspondiente, por lo que este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

- I -

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La Defensora Privada, ABG. D.J.L., interpuso el recurso de apelación contra la decisión dictada el 07/12/2010, por el Juez del Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2010-010294; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 09, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“...actuando en ese como defensora de los imputados D.A.B.R., C.D.B.R. Y NEHOMAR TIBALDO G.Z., cuyas generales de ley cursan en autos y doy aquí por reproducidas y a quienes en las actas que conforman la causa signada bajo el NP01-P-2010-010294 el Ministerio Público solicito UNA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD, siendo realizada la presentación, puestos a la orden del Tribunal Tercero de Control y decidida la MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD solicitada por el fiscal en la audiencia de oída en fecha 07 de diciembre de 2010, ante usted con el debido respeto, ocurro a los fines de APELAR del AUTO DE PRIVACION DE LIBERTAD, consistente en dos puntos; en ocasión a la aludida audiencia, por considerar que esos puntos decididos de esa manera le causan un gravamen irreparable, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4.- y 5.-, del Código Orgánico Procesal Penal y solicitar con este escrito las NULIDAD ABSOLUTA del auto de privación judicial de libertad; en los términos siguientes: DE LA APELACION. Haciendo uso de lo establecido en los artículos 447, ordinales 4.- y 5.- y 448 del Código Orgánico Procesal Penal que expresamente establecen: Artículo 447: Decisiones recurribles. “Son recurribles ante la corte de apelaciones las siguientes decisiones: (...) 4.- Las que decreten la privación de libertad. (...) 5.- Las que causen un gravamen irreparable...” Artículo 448. Interposición. El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el tribunal que dictó la decisión, dentro del término de cinco días (...)”. Es por todos conocido que nuestro proceso penal y suficientemente discutido y sustentado en varias dictámenes de la Sala Constitucional los cuales permiten interponer la apelación contra toda decisión o providencia emitidas en ocasión de la realización de la Audiencia de presentación cuando se decrete una MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD o cuando la resolución judicial cause in GRAVAMEN IRREPARABLE, siempre que la misma se encuentre debidamente fundamentada y es por ello, que en cumplimiento en las disposiciones adjetivas y de nuestra Carta Magna paso a continuación a señalar los puntos que fundamentan el presente recurso de Apelación. PUNTOS DE LA IMPUGNACION. PRIMERO: En la oportunidad de la audiencia de presentación, la Juez de Control debe decidir en torno solicitud incoada por el Ministerio fiscal, con las facultades que le confiere la constitución y la ley, quien en este caso solicito una Medida privativa de Libertad en contra de mis abrigados por considerar que existían suficientes elementos de convicción por la presunta comisión de los DELITOS DE ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA. Hay que resaltarle a este digno Tribunal de Alzada que la realización de la audiencia de presentación ante el juez, en ese caso concreto es importante por cuanto sirve para: 1.-) Verificar la viabilidad y licitud de la solicitud fiscal en cuanto a la conducta o acción desplegada por el imputado. 2.) Verificar si hay suficientes elementos de convicción en contra del justiciable para acoger la calificación jurídica explanada por la fiscalía, y 3.-) Decidir acerca de mantener o sustituir Medidas de Coerción, tomando en consideración las circunstancias de los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículos 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales administrativas...” 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo. Artículo 173. Clasificación. “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación...” Artículo 191. Nulidades Absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos Internacionales...” Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución Motivada...” Establece por otra parte el artículo 173 ibídem lo siguiente: “Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o auto fundados, bajo pena de nulidad...” Considero y es importante destacar que la operadora de justicia, en el caso de marras, causo UNA GRAVE LESION a los justiciables por ser inmotivada y contraria a derecho el dictamen emitido creándoles un GRAVAMEN IRREPARABLE al no tener razón de ser por cuanto del análisis serio y minucioso realizados el auto de privación judicial de libertad, puedo con toda propiedad decirle muy respetuosamente a esta Corte de Apelaciones que el auto es totalmente INMOTIVADO, ya que al ustedes apreciar y estudias con detenimiento el auto de privación podrán darse cuenta que la a quo lo que hace es transcribir los elementos de convicción y lo menos que hace es realizar una operación racional para delimitar la responsabilidad penal de mis representados. El a quo no realiza una motivación satisfactoria, es decir existe en autos una omisión de las razones subjetivas del juez para arribar al decreto de Privación de Libertad, por lo tanto esta viciada de nulidad por afectar el orden publico, como bien lo ha dictaminado el máximo tribunal del país en Sala Constitucional en sentencia 1893-02 de fecha 12/08/02 “...La falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta sala, es un vicio que afecta el orden público...” Considero importante dejar asentado, que el proceso penal venezolano es esencialmente garantista, exige fundamentos escritos y claros, en especial cuando se trata de la aplicación de una medida cautelar que restringe garantías a la persona, que le permitan a la otra parte conocer las razones de la decisión, y con ello ejercer su posible impugnación; en el caso que nos ocupa, tal apreciación de las circunstancias que permitía la procedencia de una medida menos gravosa, a debido realizarse de manera escrita, a través de la motivación que exige el legislador y la propia Constitución, lo que no se realizó en este caso, violentándose de esta manera derechos procesales de las partes y del debido proceso. En este sentido a estimado el máximoT. de la República, que la motivación de la sentencia, es propia de la función judicial y tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, por cuanto permite constatar los razonamientos del sentenciador, lo cual es necesario para que las partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiene a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución). De manera reiterada ha señalado esta Corte, siguiendo fielmente lo que al respecto ha indicado la jurisprudencia de nuestro mas alto Tribunal, que motivar una sentencia, es explicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuando pueda suministrar fundamentos de convicción. Ha señalado en diversas sentencias nuestro M.T. de la república, que la falta de motivación afecta el orden público, tal es el caso de la Sentencia Nº 172 del 19/05/2004, la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia, de cuyo texto se extrae lo siguiente: “...Dicho vicio, en criterio de esta Sala, atenta contra los derechos de acusado, violentando por consiguiente una norma de rango constitucional, como lo es el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que aunque no lo dice expresamente, es de la esencia de dicha norma, que todo fallo debe ser motivado, de manera que las partes conozcan los motivos de la absolución o de la condena, o del por qué se declara con o sin lugar un recurso. La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa...”. (Propio el subrayado). Toda medida de coerción personal, bien sea esta privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, y aunque el artículo 250 del Código Adjetivo, sólo establece los requisitos de forma que han de cumplirse en la resolución judicial que acuerda una Medida Cautelar Privativa, la adopción de tal medida debe ser decretada mediante resolución judicial fundada, de conformidad con el artículo 173 ejusdem y la omisión de este requisito penado con NULIDAD. De igual forma ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión del magistrado Antonio García García, Nº 1893-02, de fecha 12-08-02, criterio que ha sido ratificado en sentencia, 2654 y 3218: “Este Sala ha señalado que en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se prevé un conjunto de garantías procesales que sintetizan lo que constituye el debido proceso en un Estado de Derecho y de Justicia. Dentro de esas garantías procesales se encuentra la referida a la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución, la cual tiene un contenido complejo, que se manifiesta, entre otros, en el derecho a obtener una sentencia fundada en Derecho que ponga fin al proceso. Este contenido del derecho a la tutela judicial efectiva, se compone de dos (2) exigencias: 1) que las sentencias sean motivadas, y 2) que sean congruentes. De manera que una sentencia inmotivada no puede considerarse fundada en derecho, siendo lesiva del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (vid. Sentencia del 16 de octubre de 2001, caso: L.E.B.. “es la falta de motivación de la sentencia, en criterio de esta Sala, un vicio que afecta el orden público, ya que todo el sistema de responsabilidad civil de los jueces no podría aplicarse y la cosa juzgada no se conocería como se obtuvo, y principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social” (vid. Sentencia del 24 de marzo de 2000, caso: J.G.D.M.U.. Es por ello, que surge una exigencia para que los jueces expongan o expliquen con suficiente claridad, las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, y que no puedan ser obviadas en ningún caso, por cuanto constituyen para las partes garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal....(omisis.) A mayor abundamiento, tanto la privación preventiva de la libertad, que puede calificarse de subsidiaria según el artículo 243, aparte único de la ley procesal penal, como cualquier otra medida de coerción personal, “sólo podrán er decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada” (subrayado añadido), de acuerdo con el artículo 246 eluden, exigencias que responden a la gravedad de las medidas que afectan los derechos de una persona sometida a proceso y que se presume inocente (Cf. A.A.S., La Privación de la Libertad) Esta defensora aprecia que la recurrida dictada por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, no se encuentra motivada, toda vez, que el Juez a quo, decreto mediante auto de fecha 07 de diciembre de 2010 una Media Privativa de Libertad, limitándose a señalar... “ a tenor de lo dispuesto en los artículo 250 y 251 ordinales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de encontrare acreditada una presunción razonable de peligro de fuga ...; sin el más mínimo análisis de las circunstancias que motivaron a juicio de el operador de justicia, la existencia de peligro de fuga, ya que, tanto para otorgar una Medida Privativa de Libertad o una Medida Sustitutiva de Libertad, es indispensable, el análisis de las exigencias legales previstas y obvio el ciudadano juez que deben encontrarse llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y al observar el auto de fecha 07 de diciembre de 2010 se desprende que no existe MOTIVACION alguna por parte de la Jueza en cuanto al peligro de fuga. No hay suficiente motivación, por lo que el mismo es INMOTIVADO y debe ser anulado por la Corte.- En este sentido se estima que la falta de motivación de esta medida de privación de libertad constituye una de las prácticas judiciales más lesivas del derecho a la defensa, toda vez, que tal y como se ha señalado por mandato expreso del artículo 173 del Código Adjetivo, la flata de motivación acarrea la imposición la nulidad absoluta del auto recurrido. Siendo lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, de acuerdo a lo previsto en los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, declarar por inmotivada, la nulidad de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad. La Honorable alzada es del criterio de que los jueces de instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decretan Medidas Restrictivas de Libertad, en el caso de marras es evidente que el Juez no realiza una motivación exhaustiva, entendida esta como la conclusión a que llega el decisor para privar por considerar la existencia de peligro de fuga es perjudicial para la tutela judicial efectiva del justiciable. SEGUNDO: Como segundo punto debo denunciar ante esta alzada que del análisis exhaustivo a las actas de investigación se observa que es verdaderamente cuestionable la privación de libertad de mis defendidos, ya que el decisor no da cumplimiento a la lógica y las máximas de experiencia al emitir esta decisión que impugno en este acto, por lo que la a quo debió decretarle su libertad inmediata o en el peor de los casos una medida cautelar sustitutiva de libertad.- Queda evidenciado sin lugar a dudas que la Juez no analizo todas y cada una de las declaraciones de mis representados no siquiera las tomo en cuenta, con meridiana claridad se evidencia que el aquo no decanto ninguna de la declaraciones de mis abrigados. Las actas le sirvieron al aquo dictara la Privativa pero las mismas han debido servir también para desvirtuar los delitos de 1-ocultamiento ya que riela al folio cinco (05) de la causa, en la increíble acta de investigación penal señala...”pudimos percatárnosle que el sujeto ubicado en el asiento del copiloto ocultaba algo por debajo de dicho asiento”..., (J.L.I.B.) continuando la declaración de los imputados A.G., R.M.E. y J.L.I.B., quedaron contestes en que efectivamente mis abrigados no participaron en los hechos imputados por el Ministerio Público y de la misma declaración de D.A.B.R., C.D.B.R. y NEHOMAR TIBALDO G.Z., quedaron contestes y conto claridad la NO participación de ninguno de ellos en esos hechos, ni en ningún otro y sobre todo que el ciudadano C.D.B.R., NUNCA hizo acto de presencia, ni acudió a la Finca con su hermano quien estaba prestando un servicio de taxi, pero era mucho mas fácil por parte del ciudadano Juez Decretar la Privativa que hacer un razonamiento lógico y coherente de esclarecer y concatenar cada una de las declaraciones con los hechos. Al realizar una análisis de los delitos imputados tenemos en consecuencia que tampoco se configura el delito de 2- Agavillamiento, debido a que el estudio de las Actas procesales, se desprende que en los autos no están dados los elementos que configuran el delito de Agavillamiento; que de la norma correspondiente se desprende que para que se configure este hecho punible, es preciso y necesario el hecho de la Asociación o acuerdo de voluntades de los sujetos activos, y debe ser Permanente; que en el caso concreto no se evidencia esta circunstancia de permanencia que es esencial para que se configure el Agavillamiento; por cuanto D.A.B.R., se encontraba en Temblador en compañía de sus hermanos haciendo diligencias propias del hogar y es cuando recibe una llamada de NEHOMAR TIBALDO G.Z. para que le preste un servicio de taxi, dejando a su hermano C.D.B.R. en Temblador y pasa buscando a su sitio de trabajo al Sr. Nehomar para prestarle el servicio esta y NO otra fue la actuación de mis representados por consiguiente no puede ser calificada su comportamiento configurarse en el delito de 3- Robo a mano armada en grado de cooperadores inmediatos, ni el de cómplices, por cuanto su aporte no es esencial, ni eficaz ni mucho meno (sic) inmediato para la ejecución del delito, tampoco excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, ni dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, ni facilitando la perpetración o prestando asistencia o auxilio para que se realice, antes de su ejecución o durante ella. Por ello amparada en lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal estando dentro del lapso de ley establecido en el artículo 448 eiusdem, esta defensa solicita respetuosamente, ciudadanas Juezas de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, ADMITAN el presente Recurso de Apelación y en consecuencia lo declaren CON LUGAR, anulando con ello la decisión dictada, ya que apelo conforme a derecho...” (Negrillas y subrayados de la recurrente).

- II -

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

A los fines de emitir nuestro parecer sobre los argumentos recursivos expuestos en actas, de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo sucesivo COPP), éste Tribunal de Alzada pasa a resumir aquellos, para así dar cumplimiento a lo dispuesto en la norma adjetiva, antes resaltada, todo lo cual se hace de la manera siguiente:

Primer Punto: Arguye la recurrente, que la operadora de justicia causó una grave lesión a los imputados de autos por ser inmotivado y contrario a derecho el dictamen emitido por ella, creándoles a estos un gravamen irreparable, por cuanto, a su criterio, el auto de privación judicial de libertad es totalmente inmotivado, ya que la a quo solo transcribe los elementos de convicción sin realizar una operación racional para delimitar la responsabilidad penal de sus abrigados, omitiendo esta las razones subjetivas para arribar al decreto de privación de libertad, limitándose a señalar lo siguiente: “a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ordinales 2,3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de encontrarse acreditada una presunción razonable de peligro de fuga”, sin hacer el mínimo análisis de las circunstancias que motivaron el peligro de fuga, ya que tanto para decretar una medida privativa o una medida sustitutiva de libertad, es indispensable el análisis de las exigencias legales previstas, obviando además la juez que deben encontrarse los extremos del artículo 250 del COPP, en consecuencia el fallo recurrido es inmotivado y debe ser anulado por esta Alzada por ser del criterio que los jueces de instancia deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decreten medidas restrictivas de libertad.

Segundo Punto: Esgrime además la Defensa que el a quo no da cumplimiento a la lógica y las máximas de experiencia en la decisión emitida, y debió decretarles libertad inmediata o en el peor de los casos una medida cautelar sustitutiva de libertad a sus defendidos, ya que no analizó todas y cada una de las declaraciones de sus representados, y que las actas que le sirvieron para decretar la medida privativa han debido servir también para desvirtuar los delitos de ocultamiento, porque riela al folio cinco de la causa el acta de investigación penal que señala: “pudimos percatarnos que el sujeto ubicado en el asiento del copiloto ocultaba algo por debajo de dicho asiento” (J.L.I.B.), la declaración de los imputados Á.G., R.M.E. y J.L.I.B., quienes fueron contestes en que efectivamente sus abrigados no participaron en los hechos imputados por el Ministerio Público, así como la declaración de D.A.B.R., C.D.B.R. y Nehomar Tibaldo G.Z., quienes manifestaron que no participaron en los hechos, y sobre todo que el ciudadano C.D.B.R. nunca hizo acto de presencia, ni acudió a la finca con su hermano, quien estaba prestando un servicio de taxi; agavillamiento, debido a que del estudio de las actas procesales se desprende que en los autos no están dados los elementos que configuran el delito de agavillamiento, por cuanto, de la norma se desprende que para que se configure este hecho punible es preciso y necesario la asociación o acuerdo de voluntades de los sujetos activos, y debe ser permanente, y en el caso en con concreto no se evidencia esta circunstancia de permanencia, la cual es esencial para que se configure el delito, toda vez que, D.B. se encontraba en Temblador en compañía de sus hermanos haciendo unas diligencias propias del hogar, y es cuando recibe una llamada de Nehomar Gómez para que le preste un servicio de taxi, dejando a su hermano C.B. en Temblador, y pasa buscando a su sitio de trabajo al ciudadano Nehomar Gómez para prestarle el servicio, siendo ésta y no otra, la actuación de sus defendidos, por consiguiente no puede ser calificado su comportamiento en el delito de agavillamiento; robo a mano armada en grado de cooperadores inmediatos, ni el de cómplices, por cuanto su aporte no es esencial, ni eficaz, ni mucho menos inmediato para la ejecución del delito, tampoco excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, ni dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, ni facilitando la perpetración o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante de ella.

Petitorio: Requiere la Defensora Privada que este Tribunal Colegiado admita el Recurso de Apelación y en consecuencia lo declare con lugar, decretando la nulidad por inmotivada, de la decisión dictada en fecha 07 de diciembre de 2010, por el Tribunal Tercero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó la Medida Cautelar Privativa de Libertad a los imputados D.A.B.R., C.D.B.G. y Nehomar Tibaldo G.Z..

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

En atención al primer punto esgrimido por la defensa privada donde alega que la operadora de justicia causó una grave lesión a los imputados de autos por ser inmotivado y contrario a derecho el dictamen emitido por ella, creándoles a estos un gravamen irreparable, por cuanto, a su criterio, el auto de privación judicial de libertad es totalmente inmotivado, ya que el a quo solo transcribe los elementos de convicción sin realizar una operación racional para delimitar la responsabilidad penal de sus abrigados, omitiendo esta las razones subjetivas para arribar al decreto de privación de libertad, limitándose a señalar lo siguiente: “a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251 ordinales 2,3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de encontrarse acreditada una presunción razonable de peligro de fuga”, sin hacer el mínimo análisis de las circunstancias que motivaron el peligro de fuga, ya que tanto para decretar una medida privativa o una medida sustitutiva de libertad, es indispensable el análisis de las exigencias legales previstas, obviando además la juez que deben encontrarse los extremos del artículo 250 del COPP, en consecuencia el fallo recurrido es inmotivado y debe ser anulado por esta Alzada por ser del criterio que los jueces de instancias deben motivar exhaustivamente sus autos y sobre todo cuando decreten medidas restrictivas de libertad; pasa esta Alzada Colegiada a revisar el fallo que dio origen a la presente incidencia, el cual riela inserto del folio veintinueve (29) al treinta y siete (37) de las copias certificadas consignadas por la apelante, observando que en la misma se dejó sentado lo siguiente:

“Acto seguido intervine el ciudadano Juez y expone: oídas las exposiciones que anteceden y valuadas en su integridad el contenido de las actuaciones que conforman el presente asunto, concluye este órgano Judicial que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible perpetrado en situación de flagrancia, merecedor de pena privativa de libertad, y cuya acción no se halla evidentemente prescrita, tomando en consideración su data reciente, atribuible a la conducta asumida por los imputados A.M.G., J.L.I.B., ESMIL JOSÉ ARAY MAZA, NEHOMAR TIBALDO G.Z., D.A.B.R. Y C.D.B.R., respectivamente, tal y como se colige de los fundados elementos de convicción que surgen del texto de las actuaciones que se enumeran a continuación: 1.-Del acta de Investigación Penal que corre inserta a los folios 4, 5 y 6, respectivamente, en la cual los funcionarios actuantes destacan de forma pormenorizada la circunstancias en que llevan acabo la aprehensión de los mencionados ciudadanos pudiéndose observar que primero logran la aprehensión de los imputados Esmil José Aray Maza en cuyo poder fue incautada un arma de fuego tipo revolver calibre 38 marca Charter Armas serial 606783; del imputado A.M.G. a quien le fue incautado en su poder una cartera de cuero color marrón y negro contentiva de documentos personales a nombre del ciudadano R.S.A.R. y un manojo de llaves y del imputado Nehomar Tibaldo G.Z. quien era la persona que conducía el vehículo clase camioneta, marca Jeep, modelo Wagoneer color plata, año 1988, placas XKV-755 serial de carrocería 8YCMT754XJXV062644, en cuyo interior fueron localizados varios objetos que habían despojado a las personas que se hallaban presentes en el finca LA CAÑAFISTOLA a que se contrae la inspección técnica que cursa al folio 53 y su vuelto; y en segundo lugar logran la aprehensión de los imputados D.A.B.R., en cuyo poder fue hallado un teléfono celular perteneciente a una de las personas que se hallaban en la citada finca; del imputado C.D.B.R., a quien le fue incautado en su poder un reloj de pulsera de color rosado perteneciente a la victima adolescente, y la aprehensión del imputado J.L.I.B., momentos en que se desplazaban en el vehículo clase automóvil marca Honda modelo Civic, color azul, placas KAI-080W, tipo sedan, serial de carrocería H5EK14WV202951 en cuyo interior se logro localizar de bajo del asiento del copiloto un arma de fuego tipo pistola calibre .380 sin marca ni seriales visibles , así como un radio reproductor para vehículos y una cartera de cuero contentiva de documentos personales a nombre del ciudadano J.F.Z.M.; asimismo en dicho procedimiento se logro la incautación de un aire acondionado Wintair un porcino muerto y una bomba de agua Forest Garden; 2.- de las Actas de Inspección Técnica cursante a los folios 13 y 14, respectivamente, practicada una en el lugar donde se logra incautar parte de los objetos que habían sido despojado en la fiscal Cañafístula y la otra realizada al vehículo perteneciente al ciudadano F.J.Z.R. y al imputado D.A.B.R.; 3.- de los Registros de Cadena de Custodia de evidencias físicas cursantes a los folios 15, 16, 17, 18 y 19, respectivamente, en los cuales se deja constancia de los objetos recuperados durante el procedimiento en que se lleva a cabo la aprehensión de los predichos imputados; 4.- Del Acta de Entrevista Tomada al ciudadano F.J.R., que cursa a los folios 23 y 24, respectivamente, en la cual asevera entre otras cosas que cuando se disponía a apagar su vehículo Marca CheroKee, modelo Wagoneer limite, color gris, clase camioneta, tipo sport Wagon placas XKV-755, fue sorprendido por tres sujetos desconocidos portando armas de fuego, quines luego de someterlo junto a sus vecinos de nombres R.A., Adelkis y de la adolescente cuya identidad se omite en atención a lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la protección del Niño niña y del adolescente, atándolo de pies y manos junto a R.A. en la sala de la casa y a su sobrina, llevándoselos para una de las habitaciones donde el sujetos que tenía la camisa negra abusa sexualmente de la adolescente, luego de ello, dichos sujetos cargaron con los objetos que se describen en la experticia de reconocimiento que corre inserta a los folios 45, 46 y 47 respectivamente, introduciéndolos en el interior su vehiculo, observando al mismo tiempo la llegada de un vehículo marca Honda color azul, con manchas de macilla de color rojo en el capot, los parachoques y por los lados, de cuyo interior se bajo un sujeto desconocido de contextura gorda, piel de color negro, quien toma el control de la camioneta y junto a él se embarca dos de los sujetos que los habían sometido; mientras que en el vehículo marca Honda se embarcaron los otros llevándose el equipo de sonido de su vehículo; una vez que logra desatarse con la ayuda del ciudadano R.A., observan a los dos vehículos cuando salían de la finca con dirección hacia la vía de Temblador, trasladándose posteriormente hasta la sede de la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas de Temblador, lugar donde pudo percatarse de la recuperación de su vehículo así como de los objetos y animales que se habían llevado e igualmente de la recuperación del vehículo marca Honda y de la aprehensión de los sujetos que habían actuado en el robo; 5.- del Acta de entrevista tomada al ciudadano R.S.A.R., cursante a los folios 25 y 26 respectivamente, en la cual destaca entre otras cosas, que cuando se disponía a abrir la puerta principal de la finca LA CAÑAFISTOLA fue sorprendido por dos sujetos desconocidos portando arma de fuegos quines luego de someterlo junto a sus dos sobrinos y el señor F.Z. los ataron de pie y manos para luego meterlos en el interior de una de las habitaciones, donde el sujeto que tenía la camisa negra abuso sexualmente de su sobrina adolescente, procediendo posteriormente dichos sujetos a cargar con los objetos a que se contrae la experticia de Reconocimiento legal que riela a los folios 45, 46 y 47, introduciendolo en el interior del vehículo del ciudadano F.J.Z.R.; pudiendo observar en ese preciso instante la llegada de un vehículo marca Honda color azul, con manchas de mazilla de color rojo en el capot, los parachoques y por los lados, de cuyo interior descendió un sujeto desconocido de contextura gorda, piel color negro, quien se monta a conducir la camioneta propiedad del ciudadano F.J.Z., abordándola junto con los otros dos sujetos, mientras que en el vehículo marca Honda se fueron los restantes llevándose el equipo de sonido de la Cherokee; luego de ello procede a ayudar al ciudadano F.S. a desatarse, y cuando salen de la residencia observan cuando ambos vehículos salían de la finca con dirección a la población de temblador, posteriormente toman un vehículo en la carretera principal en el cual el ciudadano F.Z. se dirige a la casa de su familia, y cuando se trasladaba hasta la sede de la Referida Dependencia Policial observo a una patrulla de ese cuerpo que llevaba escoltada la camioneta del ciudadana F.Z., procediendo a parar a los funcionarios que conformaban esa comisión manifestándoles que aun faltaban por detener a un vehículo Honda de color Azul, es entonces que conjuntamente los funcionarios policiales realizaron varios recorridos en la búsqueda del Vehículo marca Honda, cual fue avistado en la ultima calle de un barrio de la población de temblador, pudiendo observar a dos sujetos cuando bajaban de su interior un aire acondicionad y un cochino, quines al percatarse de la presencia policial los mismos subieron al vehículo arrancando a toda velocidad, produciéndose una persecución en su contra siendo alcanzados en la avenida principal al frente de una licorería, procediendo los funcionarios policiales a practicarle una revisión corporal en su presencia, logrando incautar en el interior del vehículo una pistola que se hallaba específicamente debajo del asiento del copiloto, mientras en el asiento trasero fue hallada la cartera del ciudadano F.Z. con sus documentos personales, así como en el piso del vehículo el reproductor de la camioneta Cherokee propiedad del ciudadano F.Z., indicando además que el sujeto que iba de copiloto había sido el que había abusado de su sobrina y que pistola que había encontrado era la que portaba dicho sujeto cuando los atracaron; 6.- del Acta de entrevista tomada a la adolescente cuya identidad se omite de conformidad a lo previsto en el articulo 65 del la Ley Orgánica para la protección del niño, niña y adolescente, cursante a los folios 30 y 31, quien otras cosas afirma, que cuando iba llegando en compañía del ciudadano F.Z., de su primo Adelkis Pérez y su tío R.A., a la finca del primero de los prenombrados en un vehículo propiedad de éste Jeep Cherokee de color gris, pudo observar que dos sujetos desconocido portando armas de fuego le dijeron a su tío y a su primo que se tiraran al suelo, una vez que ellos obedecen a dicho requerimiento sale otro sujeto de la parte de atrás de una nevera quien le grita a ella y al ciudadano F.Z. que se tiraran al suelo, mientras uno de los sujetos indicaba que los pasaran a todos al interior de la casa, una vez en el interior de dicho inmueble los colocan a todos boca abajo uno al lado de otro y agarran un mecate que estaba allí con el cual los atan con las manos hacia a tras luego le preguntan al ciudadano F.Z. que donde estaba el dinero y la escopeta que tenían en la Finca, a lo que este le responde que no tenía nada y que si querían revisaran toda la casa, procediendo dichos sujetos a revisar toda la residencia sin encontrar los objetos que le habían requerido a dichos ciudadanos luego picaron el mecate con que nos tenían atados separándola de los demás y uno de los sujetos la levanta del suelo y los dos restantes la conducen hasta el interior de la tercera habitación, posteriormente toman a su primo Adelkis Pérez y lo introducen en la segunda habitación, y como ella empieza a gritar por lo asustada que estaba, uno de los sujetos manifiesta que la pasaran para la segunda habitación, una vez que la pasan a dicha habitación donde estaba su primo Adelkis, dejan al señor francisco y a su tío Rudy amarrados en la sala, en eso el señor Francisco le dice a los sujetos que la dejaran ir porque ella no vivía allí y no sabia nada de dinero ni de nada, en ese instante uno de los sujetos le dice al señor francisco que no le estaba pidiendo opinión y le da un planazo en la espalda con un machete, luego los sujetos comenzaron a sacar hacia fuera los objetos recuperados que se describen en la experticia de reconocimiento que cursan a los folios 45, 46 y 47, respectivamente, despojándola de un teléfono celular dos cadenas de plata, un anillo y un reloj de color rosado, marca Magallanes, mientras al señor Francisco a su tío y a su primo los despojaron de sus carteras y de las llaves, luego el sujeto que se había quedado en la habitación, el cual era negrito de estatura media con rasgos indiados de bigotes escasos, vestido con una camisa de color negro, un jeens azul y unos zapatos deportivos la despoja del pantalón y comenzó a tocarle sus partes intimas, en eso entran los otros dos sujetos quienes también proceden a tocarle sus partes intimas, y una vez que estos salen de la habitación el sujeto que tenía características de indio se le monta encima y comienza a abusar de ella por su vagina delante de su prima Adlekis Pérez, una vez que dicho sujeto abusa de ella se levanta y sale del cuarto, luego entra el de piel blanca que vestía camisa azul y efectuó una llamada telefónica diciendo “DOCTOR AQUÍ LE TENEMOS A LA GENTE YA ESTA TODO LISTO, LOS TENEMOS ENCERRADOS Y AMARRADOS PERO TAMBIEN HAY UNOS COCHINITOS”, una vez que dicho sujeto termina de hablar por teléfono sintió el ruido de otro vehiculo que llegaba a la finca, luego entraron a la habitación y uno de ellos indico que los amarraran por los pies para que no se pararan, a pocos instantes escucha que encienden la camioneta del señor Francisco y sintió cuando los dos vehículo se marchaban, una vez que salen al exterior de la residencia a pedirle auxilio a los vecinos de la finca logra observar cuando dichos vehículos salen a la vía nacional y toman dirección hacia la población de Temblador, el señor francisco logra una cola con un vecino hasta la policía mientras ella en compañía de la otra persona logran llamar por teléfono a los órganos policial informándole lo sucedido; 7.- del Acta de Entrevista tomada al ciudadano Adelkis J.P.R. cursante a los folios 33 y 34, quien entre otras cosas sostiene que llegando a la finca del ciudadano F.Z. en compañía de éste, de su tío R.A. y de su prima, le salieron tres sujetos portando armas de fuego manifestándole que era un atraco, que se quedaran quietos o los mataban a todos tirándolos al piso para luego meterlos en el interior de la vivienda donde los atan a todos boca abajo y con las manos hacia a tras, luego observan cuando trasladan a su prima hasta el último de los cuartos, a él al segundo y al señor Francisco los dejan amarrados en la sala junto con su tío Rudy, al poco rato su prima se pone nerviosa y comienza a gritar y es entonces cuando la pasan para el cuarto donde él se encontraba, luego los sujetos, como no encontraron dinero comenzaron a sacar todo lo que allí había, después de ello los tres comenzaron a manosear a su prima, procediendo el de características fisonómicas indígenas que portaba una camisa negra a quitarle pantalón a su prima abusando sexualmente de ella, luego llega otro vehículo y escuchan voces de otros sujetos, después oye cuando prende la camioneta del señor Francisco arrancando ambos vehículos del lugar, pudiendo observar una vez en el exterior del inmueble cuando dichos vehículos entre los cuales se hallaba un Honda de color azul tomaban dirección hasta la dirección; 8.-del Acta de Avaluó real practicada a los cuatro animales que habían tomado los predichos imputado de la Finca LA CAÑAFISTOLA , cuyo texto riela al folio 38 y su vuelto 9.- del Informe Medico Legal realizado a la adolescente cursante al folio 41 en la cual se deja constancia que al examen ginecológico realizado SE OBSERVO PRESENCIA DE SANGRE, HIMEN MAMELONADO CON EQUIMOSIS Y DESGARRO RECIENTE EN HORA 7 SEGÚN ESFERE DEL RELOJ, CON SIGNOS DE VIOLENCIA RECIENTE EQUIMOSIS, hecho este atribuible a la conducta del imputado J.L.I.B., dado que las características fisonómicas aportadas por la victima y por las demás personas presentes en el lugar de los hechos, son equivalentes a las que integran su conformación morfológica; 10.-del informe Medico Legal practicado al ciudadano franciscoJ.Z., cursante al folio 42 en la cual se describen las lesiones sufridas durante los hechos que se investigan, la cual es atribuible a la conducta de los imputados A.M.G., E.J.A. y J.L.I.B., en grado de complicidad correspectiva, por cuanto fueron estos quienes irrumpen en la Finca LA CAÑAFISTOLA uno de los cuales de descarga un planazo con un machete en la espalda, no pudiéndose determinar hasta este momento procesal quien de ellos fue el que le causo dichas lesiones; 11.- del Acta de la Inspección técnica cursante al folio 43 y su vuelto, realizada en la Finca LA CAÑA FISTOLA lugar donde ocurrieron los hechos que se investigan; 12.- del Registro de cadena de custodia de evidencia físicas que riela al folio 54 realizada a los segmentos de mecates con que los imputados Á.M.G., E.J.A. y J.L.I.B., atan a los ciudadanos que se encontraban presentes en la finca LA CAÑAFISTOLA, logrando despojarlos de los objetos que se describen en la experticia de reconocimiento que curso a los folios 45, 46 y 47; 13.-de la experticia de reconocimiento que cursa al folio 49 y su vuelto, practicada a los referidos segmentos. 14.-de la orden de inicio de Investigación que riela al folio 3 como cabeza de las enumeradas actuaciones, expedida por la fiscalía Quinta del Ministerio público, una vez que tuvo conociemito de los hechos que se le atribuyen a los predichos imputados. En merito de lo concordante y verosímiles que resultan las destacadas actuaciones, este Tribunal Administrando sustancia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: califica la aprehensión en flagrancia del imputado J.L.I.B. en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionados en los artículos 458, 277, 286 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem; así como en los delitos de VIOLACIÓN Y LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en los artículo 374 y 416, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424 ibidem. En lo que concierne al imputado A.M.G., se califica su aprehensión en flagrancia en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal en concordancia con lo pautado en el artículo 83 ejusdem; así como en la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA Y ACTOS LASCIVOS, previstos y sancionados en los artículo 416 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424 del Código Penal y 376 ejusdem. En lo que respecta al imputado E.J.A.M., se califica su aprehensión en flagrancia en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionados en los artículos 458 y 286 del Código Penal en concordancia con lo pautado en el artículo 83 ejusdem; así como en la presunta comisión de los delitos de LESIONES PERSONALES INTENCIONALES LEVES EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, ACTOS LASCIVOS y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículo 416 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 424 del Código Penal, 376 Y 277 ejusdem. En lo que atañe a los imputados D.A.B.R. y CRISTIAN DOUVALIER BUSTAMENTE GONZALEZ, se califica su aprehensión en flagrancia en la presunta comisión de los delitos de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADORES INMEDIATOS, OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previstos y sancionados en los artículo 458, 277, 286 del código Penal en concordancia con lo pautado en el artículo 83 ejusdem y en lo atinente al imputado NEHOMAR TIBALDO G.Z., se califica su aprehensión en flagrancia de los delitos de ROBO A MANO ARMADA EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO Y AGAVILLAMIENTO EN GRADO DE COAUTORIA, previsto y sancionado en los artículo 458 y 286 del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 83 ejusdem en perjuicio de los ciudadanos F.J.Z.R., R.S.A.R., ADELKIS J.P.R., la adolescente cuya identidad se omite en atención al dispositivo legal a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el Estado Venezolano, respectivamente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, se decreta en su contra MEDIDA DE PRIVACIÓN JUIDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a tenor de los dispuesto en los artículos 250 y 251, ordinales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de encontrarse acreditada una presunción razonable de peligro de fuga, que se determina por: la pena que podría llegársele a imponer, que en su conjunto superaría con creces los parámetros el citado parágrafo primero, y por la magnitud del daño causado, que en el caso del delito de ROBO A MANO ARMADA es considerado pluriofensivo por que atenta contra la libertad, la integridad y la propiedad de la persona, y en el caso del delito de violación por las secuelas irreversibles que deja en sus victimas; por consiguiente se ordena su reclusión en el Internado judicial de Monagas donde quedaran a disposición de este tribunal. SEGUNDO: Se ordena la continuación del proceso por la reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, por cuanto aun faltan diligencias que practicar, tales como las experticias correspondientes a los vehículos involucradas en el procedimiento que dio origen al presente asunto, por tal motivo se desestima el pedimento invocado por el Ministerio Público a que se continué el proceso por las reglas del procedimiento abreviado. TERCERO: dado el fallo que antecede se declaran improcedentes las peticiones formuladas por los defensores de los predichos imputados, no obstante expídasele las copias solicitadas. Así se decide…” (Negrillas y subrayados de esta Alzada).

De la trascripción del texto de la recurrida, específicamente del sombreado realizado, observa esta Alzada con toda claridad que el juez de Primera Instancia en función de Control, para tomar su decisión no solo hace mención de los elementos cursantes en autos, sino, que los analiza uno a uno, transcribiendo con palabras propias, la información que cada acta le suministró acerca de las circunstancias de modo, lugar y tiempo en que ocurrieron los hechos, así como la participación de cada uno de los imputados, la cual se encuentra suficientemente señalada por las víctimas del proceso en las actas de entrevistas levantadas a las misma, pues expresaron, entre otras cosas, que luego de haber tomado los tres sujetos armados que llegaron a la finca, varios de los objetos que allí estaban, entre ellos unos semovientes, y haber introducido todo esto en el vehículo del ciudadano F.J.R., realizaron una llamada telefónica diciendo que todo estaba listo y que las personas se encontraban amarradas, y a los pocos minutos llegó un vehículo honda color azul, con varios sujetos abordo, bajándose del mismo uno de contextura gorda, de piel color negra, el cual se montó a conducir el vehículo del ciudadano F.J.R., donde estaban todas las cosas que habían sido sustraídas por los tres sujetos que en principio habían llegado a la finca, siendo éste acompañado por dos de aquellos tres, y el tercero de estos se fue en el vehículo honda con los otros sujetos que habían llegado en el mismo; asimismo el juez tomó en consideración el acta de investigación penal, donde se dejó constancia de la aprehensión de los sujetos que iban a bordo de los vehículos antes referidos, siendo uno de los sujetos aprehendidos el ciudadano Nehomar Gómez, quien conducía el vehículo de la víctima donde estaban las cosas que habían sido sustraídas de la finca, quedando asentado también en dicha acta, la aprehensión de los sujetos que iban a bordo del vehículo honda, donde resultó ser el ciudadano D.B. quien lo conducía y el ciudadano C.B. quien iba en el asiento trasero; considerando quienes aquí deciden, que quedó suficientemente delimitada la participación de los imputados en la recurrida, y no como señala la apelante que el juez solo transcribe los elementos y no delimita la participación de sus defendidos, pues, como ya se señaló ut supra, el juez refiere en su decisión el contenido de las actas de donde se desprende lo anteriormente expuesto que expresa claramente la presunta participación de los ciudadanos Nehomar Gómez, C.B. y D.B.; así también, observamos que es falsa la aseveración hecha por la recurrente cuando aduce que el a quo no señaló la razón por la cual decretó la medida de corrección, pues, se desprende del texto de la recurrida, que el juez decretó la Medida Privativa a los imputados de marras, a tenor de lo dispuesto en los artículos 250 y 251, ordinales 2, 3 y parágrafo primero ejusdem, en virtud de encontrarse acreditada una presunción razonable de peligro de fuga, que determinada por la pena que podría llegarse a imponer, que en su conjunto superaría los parámetros del citado parágrafo primero, y por la magnitud del daño causado, que en el caso del delito de Robo a Mano Armada es considerado pluriofensivo porque atenta contra la libertad, la integridad y la propiedad de la persona; es por ello que concluye esta Corte de Apelaciones que no le asiste la razón a la recurrente y desecha el presente argumento recursivo. Y así se declara.

Ahora bien, en atención al segundo punto de apelación este Tribunal Colegiado, pasa a revisar las actas que conforman el asunto principal, las cuales fueron tomada en consideración por el juez a quo para dictar la medida privativa de libertad por estimar que las mismas permiten presumir la participación de los imputados, Nehomar Gómez, D.B. y C.B. en los delitos de Ocultamiento de Arma de Fuego, Agavillamiento y Robo a Mano Armada en grado de Cooperadores Inmediato, con la finalidad de verificar si tal como lo aduce la defensa recurrente, estas sirven para desvirtuar los delitos antes mencionados; puesto que arguye en cuanto al delito de ocultamiento, que riela al folio cinco (5) de la causa el acta de investigación penal que señala: “pudimos percatarnos que el sujeto ubicado en el asiento del copiloto ocultaba algo por debajo de dicho asiento” (J.L.I.B.) y las declaraciones de los imputados Á.G., R.M.E. y J.L.I.B., quienes fueron contestes en que efectivamente sus abrigados no participaron en los hechos imputados por el Ministerio Público, así como la declaración de D.A.B.R., C.D.B.R. y Nehomar Tibaldo G.Z., quienes manifestaron que no participaron en los hechos, y sobre todo que el ciudadano C.D.B.R. nunca hizo acto de presencia, ni acudió a la finca con su hermano, quien estaba prestando un servicio de taxi; en cuanto al delito de agavillamiento, que del estudio de las actas procesales se desprende que en los autos no están dados los elementos que configuran el delito de agavillamiento, por cuanto, de la norma se desprende que para que se configure este hecho punible es preciso y necesario la asociación o acuerdo de voluntades de los sujetos activos, y debe ser permanente, y en el caso en con concreto no se evidencia esta circunstancia de permanencia, la cual es esencial para que se configure el delito, toda vez que, D.B. se encontraba en Temblador en compañía de sus hermanos haciendo unas diligencias propias del hogar, y es cuando recibe una llamada de Nehomar Gómez para que le preste un servicio de taxi, dejando a su hermano C.B. en Temblador, y pasa buscando a su sitio de trabajo al ciudadano Nehomar Gómez para prestarle el servicio, siendo ésta y no otra, la actuación de sus defendidos, por consiguiente no puede ser calificado su comportamiento en el delito de agavillamiento; y en cuanto al delito de robo a mano armada en grado de cooperadores inmediatos, ni el de cómplices, por cuanto su aporte no es esencial, ni eficaz, ni mucho menos inmediato para la ejecución del delito, tampoco excitando o reforzando la resolución de perpetrarlo o prometiendo asistencia y ayuda para después de cometido, ni dando instrucciones o suministrando medios para realizarlo, ni facilitando la perpetración o prestando asistencia o auxilio para que se realice antes de su ejecución o durante de ella; razón por la cual este Tribunal Colegiado pasa a revisar el acta de investigación penal donde se dejó constancia de la aprehensión de los imputados de autos, la cual riela inserta de los folios sesenta y uno (61) al sesenta y tres (63) de las copias certificadas consignadas en el presente recurso, observando que ciertamente tal y como lo apunta la defensa recurrente de la misma se desprende que los funcionarios actuantes señalaron que se percataron que el sujeto ubicado en el asiento de copiloto ocultaba algo por debajo de dicho asiento, el cual quedó identificado como Idrogo J.L.; sin embargo, observa también esta Alzada que emerge de las actas de entrevistas de los ciudadanos F.J.Z.R., R.S.A.R., que los mismos fueron contestes al manifestar que fueron sometidos por tres sujetos armados en la finca propiedad del ciudadano F.R., quienes los ataron de manos y pies, y empezaron a cargar con un televisor, un DVD, un acondicionador de aire, dos sillas para montar caballo, una cava color azul, tres chivos y un cochino, una moto sierra, una desmalezadota, una bomba de agua, tres hamacas, una bomba de gas domestica, que se encontraban en la finca, en la camioneta del ciudadano F.R., marca Jeep cherokee, modelo Wagoneer; y una vez que habían cargado todo, según manifiesta la adolescente cuya identidad se omite en atención al dispositivo legal a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente y el Estado Venezolano, hicieron una llamada telefónica en la cual dijeron que todo estaba listo que tenían a la gente amarrada y encerrada, luego llegó un vehículo marca honda de color azul con tres sujetos abordo, los cuales metieron en dicho carro el aire acondicionado, un cochino, y el radio reproductor de la camioneta del ciudadano Francisco, que el ciudadano de contextura gorda de piel morena que se había bajado del carro marca honda, fue el que se montó en el vehículo de la víctima para conducirlo, y con él se fueron dos de los tres sujetos que los habían sometido, y en el carro honda se fueron dos de los sujetos que habían llegado en el mismo y uno de los tres que en principio llegaron, tal y como se evidencia del acta de entrevista de la víctima ciudadano F.R., en su décima primera pregunta: “¿Diga usted la participación que tuvieron cada uno de los sujetos antes descritos durante el hecho en cuestión? CONTESTO: Bueno los tres primeros que te describí fueron los que nos sometieron con las armas de fuego, abusaron de mi sobrina (identidad omitida) y cargaron la camioneta con los objetos, el Cuarto sujeto que es el gordo, fue que se puso a manejar la camioneta cuando se bajó del vehículo marca Onda (sic), color azul y los otros dos metieron en ese carro el aire acondicionado, al cochino y el reproductor de mi camioneta”.

Así pues, considera esta Corte de Apelaciones que aún cuando en el acta policial se dejó constancia que “el sujeto ubicado en el asiento del copiloto ocultaba algo por debajo de dicho asiento”, (con lo cual la defensa deja entre ver que no era ninguno de sus defendidos los que ocultaban armas de fuego); y los imputados Á.G., Ray Maza Gil y J.I. fueron contestes en decir que los ciudadanos Nehomar González, D.B. y C.B. no participaron en el hecho; de las declaraciones de las víctimas se desprende que los imputados Nehomar González, D.B. y C.B. participaron en los hechos, tal y como se señaló ut supra y la actuación desplegada por estos encuadra en los tipos penales de, Ocultamiento de Arma de Fuego, pues, se encontraban ellos en el momento en que fueron aprehendidos en compañía de Á.G., Ray Maza Gil y J.I., quienes fueron los sujetos que momentos antes habían entrado armados a la finca del ciudadano F.R., y sustrajeron una serie de objetos de dicha finca, quienes, ocultaban en sus partes y en el vehículo en que se trasladaban las armas de fuego usadas para la comisión del hecho, y de lo cual se presume ellos tenían conocimientos, pues, sabían que estos ciudadanos habían sustraído los objetos de la finca de la víctima, por cuanto presuntamente colaboraron para trasportar los mismos. Y así se decide.

En ese mismo sentido, en cuanto al delito de agavillamiento atribuido por la representación fiscal a los ciudadanos Nehomar González, D.B. y C.B., considera esta Sala que le asiste la razón a la recurrente, por cuanto, no se desprende de autos elementos que permitan presumir la participación de los procesados en este tipo penal, pues no emerge de las actuaciones que estos tengan una sociedad de hecho que se dedique a cometer delitos, lo cual es necesario para que se configure el referido ilícito, razón por la cual, quienes aquí deciden, estiman que lo procedente y ajustado a derecho es desechar la presente calificación, sin que esto obste a que si en el transcurso de la investigación la Vindicta Pública recaba elementos que permitan presumir la participación de los imputados en este delito se los atribuya. De conformidad con lo previsto en el artículo 438 del COPP se hace extensivo a los imputados Á.G., Ray Maza Gil y J.I., la desestimación del delito de Agavillamiento, toda vez que se encuentran en las mismas condiciones de los imputados a favor de quien se ejerció el presente recurso, y evidentemente los beneficia. Y así se decide.

En cuanto al delito de Robo a mano armada en grado de Cooperador Inmediato, observa esta Alzada que la actuación de los imputados no se subsume a éste tipo penal, por cuanto, de las actas se desprende que estos llegaron después que los ciudadanos Á.G., Ray Maza Gil y J.I., habían sustraído las cosas de la finca de la víctima, y las habían metido en el vehículo de ella, es decir, que no participaron en la ejecución del hecho, y su participación consistió, en el caso de D.B. y C.B., en trasladar en el vehículo honda, un acondicionador de aire, el radio reproductor de la camioneta de la víctima y un cochino, mientras que la participación del ciudadano Nehomar Gómez consistió en conducir el vehículo del ciudadano F.R. donde se encontraba el resto de los objetos sustraídos; participación esta que no era indispensable, y sin la cual el hecho igualmente hubiera ocurrido, pues, como ya se dijo, llegaron cuando todas las cosas ya estaban embarcadas en el vehículo de la víctima; no obstante, quienes aquí deciden, consideran que la acción desplegada por estos, se subsume en el delito de Cómplice en el delito de Robo a Mano Armada, previsto en el artículo 84, numeral 1 del Código Penal, toda vez que, de la declaración de la adolescente, cuya identidad se omite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se desprende que una vez que los ciudadanos Á.G., Ray Maza Gil y J.I., habían sustraído las cosas de la finca de la víctima, uno de ellos realizó una llamada y manifestó lo siguiente: “ doctor aquí le tenemos a la gente, ya está todo listo, los tenemos encerrados y amarrados pero, también hay unos cochinitos” y al poco tiempo llegó el vehículo honda de color azul, donde se trasladaban los imputados Nehomar González, D.B. y C.B., lo que permite presumir que ellos tenían conocimiento que el hecho punible se iba realizar, y habían prometido asistencia a los ciudadanos Á.G., Ray Maza Gil y J.I., para después de la comisión de los hechos, lo cual se observa de las actuaciones, pues, llevaron en el carro honda, parte de los objetos sustraídos y uno de ellos (Nehomar González) condujo el carro de la víctima con el resto de los bienes, para luego salir de la finca con todas los objetos; razón por la cual esta Alzada concluye que le asiste parcialmente la razón a la recurrente, por cuanto, ciertamente no se configura el delito de Cooperador Inmediato en el Robo a Mano Armada, como ella esgrime, sin embargo sí se configura el delito de Cómplice en el ilícito referido, pues, como ya se señaló, existen elementos que permiten presumir que los mismos prometieron asistencia para después de perpetrar el hecho, encuadrando tal conducta en el numeral 1 del artículo 84 del Código Penal, y en consecuencia se cambia la calificación de Cooperadores por Cómplices del delito de Robo a Mano Armada. Y así se decide.

Ahora bien, estiman los miembros de este Tribunal Colegiado, que aún desechando el delito de Agavillamiento, y cambiando la calificación jurídica de Cooperadores Inmediatos por la de Cómplices, a los imputados Nehomar González, D.B. y C.B., aún subsiste la Medida Privativa de Libertad, pues la misma además de haber sido decretada por el a quo, por la pena que pudiera llagar a imponerse, se decretó por la magnitud del daño causado, ya que el delito de robo, es un delito que ha sido denominado por nuestra jurisprudencia patria como pluriofensivo por atentar en contra de la vida e integridad física y patrimonial de la víctima; y de igual manera sigue siendo elevada la pena que pudiera imponerse por exceder los tres años de prisión, es por ello que se mantiene la Medida de Coerción. Y así se decide.

En consideración a los pronunciamientos, antes esgrimidos, esta Corte de Apelaciones declara parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto el 18 de Octubre de 2010, por la Defensora Privada de los ciudadanos D.A.B.R., C.D.B.G. y Nehomar Tibaldo G.Z., en el sentido de que se desestima la calificación jurídica de Agavillamiento y se cambia la calificación de Cooperador por la de Cómplice en el delito de Robo a Mano Armada, pero se niega el petitorio de que se anule la decisión recurrida. Así se decide.

IV

D I SP O S T I V A

Por los razonamientos antes expresados, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. D.J.L., en su carácter de Defensora Privada de los ciudadanos D.A.B.R., C.D.B.G. y Nehomar Tibaldo G.Z., en el sentido de que se desestima la calificación jurídica de Agavillamiento y se cambia la calificación de Cooperador por la de Cómplice en el delito de Robo a Mano Armada, pero se niega el petitorio de que se anule la decisión recurrida. Así se decide.

SEGUNDO

Se CONFIRMA, el resto de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Estado Monagas en fecha 07 de diciembre de 2010. Y así se decide.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los dieciocho (18) días del mes de febrero del año 2011. Años: 200º de la Independencia y 15Xº de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN.

El Juez Superior, La Juez Superior,

ABG. YBRAHIM MOYA RIVERO ABG. MILANGELA M.M.G..

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S..

DMMMG/YMR/MMMG/ FYLR/djsa**