Decisión nº 036-13. de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Febrero de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Febrero de 2013

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2010-015480

ASUNTO : VP02-R-2012-001117

DECISIÓN: Nº 036-13.

Ponencia de la Jueza de Apelaciones YOLEYDA I.M.F..

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano G.A.P.G., en contra de la decisión Nº 155-12, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de noviembre de 2012.

En fecha 16 de enero de 2013, ingresó la presente causa y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la jueza M.E.P.S., quien fue designada Jueza Profesional Suplente por la Dra. E.E.O.; ahora bien, por cuanto la Dra. M.E.P. presento problemas de salud, fue designada la DRA. Y.I.M., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 22 de Enero de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA.

El apelante indicó dentro de los motivos para fundar su escrito recursivo, que con la decisión impugnada le fue violentado a su representado el derecho al debido proceso, a través de la vulneración del derecho a la defensa, una vez que fue declarado sin lugar la solicitud de decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo que establecía el artículo 244 del derogado texto adjetivo penal, hoy artículo 230 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Alegó la defensa que el Juez de Instancia cayó en una contradicción, al fijar la audiencia oral que preveía la norma vigente para la fecha, toda vez que ya existía un pronunciamiento previo por parte del Tribunal en la cual quedó establecida la posición del J. en relación a la situación jurídica del imputado G.A.P.P., al haber acordado mantener la medida de privación de libertad sin escuchar a las partes intervinientes en el presente proceso; actuación con la cual se violento el derecho a la defensa.

Considera quien recurre que además de violentarse el debido proceso, también resultó violentada la tutela judicial efectiva, en razón de que no fue observado por el J. el procedimiento que establecía la norma vigente para la fecha de dictada la decisión impugnada, a pesar de que desde el 15 de junio de 2012, había sido superada con creces el lapso máximo para el mantenimiento de la medida de coerción personal impuesta, no fue hasta el día 02 de Noviembre de 2012, es decir cinco meses después, cuando la Instancia emitió pronunciamiento mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de decaimiento de medida de privación judicial preventiva de libertad que fue debidamente interpuesta por la defensa, en total menoscabo de los derechos de su representado, al no celebrar la audiencia que había sido fijada por el A quo.

Con tal actuación se materializa a consideración de la apelante una clara violación de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como del artículo 9 numeral 3 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, aunado al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal que se encontraba vigente en esa oportunidad, pues el J. reconoció que en el caso de marras se han producido múltiples diferimientos que han imposibilitado la realización del Juicio Oral y Público , así como la celebración de la Audiencia Oral de Prorroga, por razones o circunstancias imputables a la no constitución del tribunal mixto, así como a las partes intervinientes en el proceso por razones de distinta naturaleza, de las cuales la recurrente refiere no son atribuibles a su defendido G.A.P.G., quien se encuentra privado de libertad, todo lo cual lo pone a merced del estado, ni tampoco son atribuibles a su persona en el ejercicio de la defensa del antes mencionado imputado, toda vez que la misma siempre ha estado presente en los distintos actos pautados por el Tribunal de Instancia.

Manifiesta la apelante que se observa de la manera en como decidió la juez sobre el mantenimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que pesa sobre su defendido, bajo los supuestos de existencias no demostradas de peligro de fuga y la gravedad del delito imputado, fundamentos estos que basan el decretó inicial de la medida de coerción personal antes referida y que son contrarios a los principio de libertad y proporcionalidad que se encuentran establecidos en los artículos 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en los artículos 9, 244 y 247 del texto adjetivo penal vigente para la fecha de dictada la decisión impugnada, hoy artículos 9, 230 y 233 del Decreto con R.V. y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a las sentencias N° 1834 de fecha 09-08-2002, N° 1701 de fecha 15 de Noviembre de 2011, N° 1315 de fecha 22 de Junio de 2005 y N° 875 del fecha 26 de Junio de 2012, todas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

Así mismo denuncia la recurrente la existencia de una incongruencias omisiva por parte de la Jueza de Instancia, una vez que no valoro los alegatos que fueron expuestos por la Defensa Pública a favor del acusado G.A.P.G., toda vez que ni los atiende ni los trata en la decisión que fue dictada, de allí que considere que no se le dio importancia a los alegatos planteados, en razón de que nunca se celebró la audiencia oral, por lo tanto no fueron estimados los argumentos de la defensa para decidir si su representado debía permaneces o no privado de su libertad.

Señaló que existen jurisprudencias reiteradas de la Máxima Instancia Judicial del país que definen como incongruencia omisiva, en la cual incurrió la Jueza de Instancia, como la imposibilidad de verificar la veracidad de lo decidido, pues cuando en el fallo no se razonan todas y cada una de las pretensiones de las partes, se incurre en el vicio constitucional de incongruencia omisiva, punto que fue objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 2465 de fecha 15 de octubre de 2002.

Continúa refiriéndose a lo que la jurisprudencia ha entendido como incongruencia omisiva, toda vez que la ha definido como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo cosas distintas a lo peticionado, y que materializa una violación del principio de contradicción, el cual lesiona como ya lo ha señalado en varias oportunidades la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que comporte una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia (sentencia del Tribunal Constitucional Español 187/2000 de fecha 10 de julio).

Arguyó la recurrente que toda decisión judicial debe ser precedida de un análisis pormenorizado, en los términos en que ha sido planteada la controversia a los fines de constatar que la cuestión que se dice imprejuzgada fue efectivamente planteada; constatándose la omisión de juzgamiento, que debe precisarse si era el momento oportuno para que ese juzgado se pronunciase sobre tal alegato, lo cual no realizó la Juzgadora en el presente caso, ya que no tomó en cuenta nunca lo planteado a favor del acusado G.A.P.G..

Aunado a lo anterior, el recurrente hizo mención que de actas se desprende, que en fecha 13 de Junio de 2012, el Ministerio Público interpuso solicitud de prorroga ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sin embargo tras varios diferimientos efectuados por motivos no imputables ni al imputado ni a la defensa nunca se celebró la Audiencia Oral de Prorroga correspondiente como ya fue denunciado; situación que manifiesta la recurrente se mantiene hasta la presente fecha, y que a pesar del transcurso de mas de dos años desde que fue impuesta la medida de coerción personal, el tribunal a quo no tomo en consideración el paso de dicho tiempo, decidiendo no ha lugar el decaimiento requerido por la defensa.

En ese orden de ideas, prosigue la recurrente su escrito de apelación, manifestando que la situación antes descrita se hace aun mas evidente, al verificarse la violación de los derechos del acusado por parte del Juez Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio, toda vez que la falta de celebración oportuna de la audiencia oral de prorroga solicitada por parte del Ministerio Público igual condujo al hecho de declarar sin lugar la solicitud de decaimiento de medida de privación judicial de preventiva de libertad, dejando con ello, en el limbo jurídico al hoy acusado, en tanto que de las actas se desprende que la audiencia había sido fijada para el 15 de junio 2012, difiriéndola para el 21 de Junio del mismo año, siendo que hay un último diferimiento donde no quedó establecida una fecha cierta para la celebración de la prenombrada audiencia oral de prorroga, dando origen a una laguna en cuanto a dicho acto, incumpliendo el Juez de manera tajante su deber de decidir.

Asimismo estimó la apelante que la decisión recurrida no se encuentra ajustada a derecho, toda vez que el a quo no debió decidir de manera negativa sobre la solicitud formulada por la defensa, sin antes haber realizado la audiencia oral de prorroga que fue requerida por el Ministerio Público, ya que dicha atención desatiende los derechos y garantías procesales que asisten al acusado G.A.P.G..

Concluye la defensa, su escrito de apelación indicando que la decisión 155-12, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, inobservó normas tanto constitucionales como legales, haciendo caso omiso a los consagrado en la jurisprudencia patria, motivo que alega como fundamento para la interposición de su recurso de apelación de auto, ya que a su consideración resulta inaudita la violación de derechos fundamentales y constitucionales que consagra nuestra Carta Magna.

En el inciso denominado “PETITORIO”, la apelante solicita se declare con lugar la incidencia recursiva por ella planteada, y en consecuencia se revoque la decisión signada con el N° 155-12, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la causa 9M-400-10, en fecha 02 de Noviembre de 2012, procediendo a decretar al acusado G.A.P.G. el decaimiento de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de la Privación de Libertad, conforme a lo que establecía el artículo 244 del texto adjetivo penal vigente para la fecha de emitida la decisión recurrida, hoy artículo 230 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO.

Como punto previo el Ministerio Público alegó la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto, toda vez que la decisión impugnada signada con el N° 155-12, de fecha 02 de Diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual fue declarada sin lugar la solicitud de decaimiento de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano G.A.P.G., resulta inimpugnable tal como lo establece el artículo 264 del Texto Adjetivo Penal que se encontraba vigente para la fecha en que se dictó la decisión impugnada, hoy artículo 250 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

De tal argumentación refiere el Ministerio Público que conforme al literal “c” del artículo 437 del texto adjetivo penal derogado, hoy literal “c” del artículo 439, el recurso de apelación ejercido por la profesional del derecho DAISY TRONCONE, es inadmisible y así pretende que el mismo sea declarado.

Sin embargo, la representación fiscal procede a dar formal contestación a las denuncias planteadas por la apelante en su recurso de apelación, y señala que con respecto al señalamiento de la defensa de la existencia de una violación al debido proceso que ampara a su representado, toda vez que fundó su denuncia en que el hoy acusado G.A.P.G. ha estado por mas de dos años sometido a la medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, motivo por el cual procede en derecho el cese de la medida de coerción personal antes referida.

Procede la Vindicta Pública a realizar un breve recorrido de las distintas actuaciones que conforman la presente causa y señaló que en el caso de marras, el proceso seguido en contra del acusado G.A.P.G., ha sido llevado en total apego e irrestricto respecto del debido proceso, en virtud de que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad fue acordada en su oportunidad por el Tribunal de Control competente previa solicitud de orden de aprehensión en contra del antes mencionado acusado, siendo efectuada la imputación correspondiente y posterior a ello fue interpuesto el escrito contentivo del acto conclusivo de acusación en el tiempo hábil respectivo.

En relación a lo alegado por la defensa en su recurso de apelación, considera el Ministerio Público que no le asiste la razón a quien recurre, en virtud de si bien es cierto han transcurrido mas de dos años sin que al acusado se le haya celebrado el juicio oral y público, no es menos cierto que esa representación fiscal en tiempo hábil solicitó la prorroga legal, conforme a lo que establecía el artículo 244 del texto adjetivo penal derogado, siendo fijada por parte del Tribunal de Instancia la audiencia oral correspondiente.

Continúa el Ministerio Público su escrito de contestación, señalando que estando fijada la audiencia la defensa interpone escrito por medio del cual solicita el decaimiento de la medida de coerción personal que fue impuesta, instando al tribunal a dar una respuesta, a pesar de que ya el órgano jurisdiccional se había pronunciado sobre la solicitud de prorroga, fijando la audiencia oral para resolver la peticionado por esa representación fiscal.

Aunado a lo anterior indicó el Ministerio Público que en fecha 25 de octubre de 2012, la defensa hoy recurrente, de manera insistente ratificó el escrito de decaimiento de medida de coerción personal, a pesar de tener conocimiento sobre la fijación de la audiencia oral de prorroga que se encontraba fijada y que había sido diferida por motivos imputables a su defendido quien se encuentra recluido en el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., y quien a pesar de que ésta sujeto a la gestión de traslado que se realice, se evidencia que para las distintas fechas en que fue requerido la Dirección del Centro de Arrestos realizó el traslado efectivo de otros reclusos, sin que el acusado G.A.P.G. fuera trasladado; conducta que no fue justificada ni denunciada por la defensa y menos por el acusado de actas, presumiendo el Ministerio Público que la situación antes planteada se traduce en que el ciudadano G.P. no acude a los llamados del Tribunal por voluntad propia.

Sobre el planteamiento relativo a que el Tribunal se pronuncio mas no fijó la audiencia oral, la misma cae en contradicción de mala fe, toda vez que como defensora suscribió los distintos diferimientos de la audiencia oral de prorroga, estando debidamente notificada de los mismos e insistiendo en el pronunciamiento del tribunal fuera de la audiencia, pues como ya fue señalado el Ministerio Publico ratifica que la defensa en fechas 19 de junio de 2012, y 25 de octubre del mismo año, fue interpuesta solicitud de decaimiento de medida de privación judicial preventiva de libertad, no quedándole otra opinión al Tribunal de Juicio que pronunciarse sobre lo solicitado, en razón de que todo escrito de solicitud deber tener una respuesta y más cuando la parte interesada insiste en el pronunciamiento, cumpliendo así con lo que establece la Constitución de la República de Venezuela.

Refiere el Ministerio Público sobre el alegato de la defensa, relativo a que la recurrida se encuentra parcializada y que la audiencia oral pautada dio un pronunciamiento previo sobre su solicitud de decaimiento de medida de coerción personal en contra del acusado de actas, destaca que la Jueza que dictó la recurrida se encontraba en ese Tribunal en calidad de Juez Suplente, por lo que al llevarse a cabo la audiencia oral, le correspondería conocer al Juez Profesional Titular del Despacho.

Concluye la representación fiscal su escrito de contestación al recurso de apelación, citando extractos de distintas sentencias dictadas tanto por la Sala Constitucional como la de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, signadas con los números: 1399 de fecha 17/07/2006, N° 626 de fecha 13/04/2007, N° 035 de fecha 31/01/2008, N° 436 de fecha 08/08/2008, N° 242 de fecha 26/05/2009, N° 1397 de fecha 02/11/2009, N° 583 de fecha 20/11/2009, N° 1701 de fecha 15/11/2011, N° 477 de fecha 20/11/2011 y la N° 504 de fecha 29/11/2011, todas relativas al principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal, establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de dictada la recurrida.

En la parte denominada “PETITORIO” la Vindicta Pública solicita se declare inadmisible el recurso planteado de conformidad a lo que establece el literal “c” del artículo 437 del texto adjetivo penal derogado, hoy literal “c” del artículo 428 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; o en su defecto se declare SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto en contra de la decisión N° 155-2012, dictada en fecha 02 de Noviembre de 2012, por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio, mediante la cual se declaró sin lugar la solicitud de decaimiento de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, manteniéndose en consecuencia la medida de coerción personal que le fue impuesta al acusado G.A.P.G., en fecha 16 de junio de 2010, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

DE LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR:

La Sala procede a dilucidar el recurso presentado por la profesional del Derecho DAISY TRONCONE, Defensora Pública Décimo Tercera Penal Ordinario adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su condición de defensora del ciudadano G.A.P.G., los motivos de denuncia del mismo, evidenciando del escrito que dio inicio a la presente incidencia recursiva versa sobre la declaratoria sin lugar de la solicitud de decaimiento de la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad recaída sobre su representado.

Ahora bien, las integrantes de este Tribunal Colegiado, estiman pertinente traer a colación los fundamentos que utilizó la sentenciadora para motivar su fallo:

(Omisis...)

En cuanto a la noción de la proporcionalidad como parámetro a considerar para el decreto y/o mantenimiento de las cautelas privativas o restrictivas de libertad, merece la pena atender a lo que sobre tal concepto ha señalado el Diccionario de la Real Academia Española. En efecto, dicho vocablo contiene varias acepciones entre las cuales destaca la siguiente: “Conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre si”.

Es por ello que de acuerdo con lo establecido en el supra señalado artículo 244, específicamente en el primer aparte, habiendo en este caso iniciado el análisis del elemento proporcionalidad, entre el Delito-Daño-Gravedad-Pena, es importante resaltar el elemento tiempo o también denominado referente temporal, contemplado en el primer aparte de la norma in comento, esto a los fines de establecer la proporcionalidad y por ende la duración de las Medidas de Coerción Personal.

Ciertamente la disposición incomento contempla en primer lugar una referencia que señala: “En ningún momento podrá sobrepasar la pena mínima para el delito previsto…”. La expresión “en ningún caso”, comporta una prohibición de carácter absoluto que impide la imposición de una Medida de Coerció Personal que trascienda la pena mínima prevista para cada delito. (Omisis…)

Prosigue la norma bajo análisis indicando que “…Ni exceder del plazo de dos años…”. La proporcionalidad está íntimamente ligada a la Justicia y a la Equidad como valores fundamentales que inspiran el ordenamiento jurídico venezolano, tal y como lo refiere el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(Omisis…)

Por el contrario si se tratare de un delito grave cuyas circunstancias de comisión dejan ver un obrar con absoluto desapego al deber legal y moral de respetar los bienes jurídicos tutelados por la norma, verbigracia, la libertad sexual, la moral, la propiedad… mantener una medida de coerción personal por un tiempo superior a los dos años e incluso hasta la pena mínima prevista para el delito de grave entidad.

(Omisis…)

También autoriza la norma bajo análisis la posibilidad de que el juez otorgue una prórroga ya no porque medien causas graves que así lo justifiquen, sino porque el vencimiento del lapso se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o a sus defensores.

Cabe resaltar, que aunque en la presente causa no fue solicitada oportunamente la prórroga por parte del Ministerio Público, no obstante a ello, es menester destacar, en atención a las circunstancias especiales que rodean al presente caso, que la proporcionalidad va referida a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, es decir, que ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el Juzgador debe valorar los anteriores elementos, para luego con criterio razonable, mensurar la necesidad de postergar o no las medidas de coerción personal impuestas, a los fines de que no quede enervada la acción de la justicia.

(Omisis…)

Aplicando la doctrina jurisprudencial al caso de marras, se advierte que el ciudadano G.A.P.G., se le atribuye la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Complicidad, H.C. y Uso de Adolescente para D., cometido (sic) en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.I.A..

(Omisis…)

Así entonces, un proceso penal, puede prolongarse justificadamente sin que dichos retrasos puedan ser atribuibles a las partes o al juez o jueza, sino a la complejidad del asunto debatido, que en el caso concreto las causas de dicha prolongación no sólo se deben a la dificultad que hubo primero para concretar la celebración del acto de Audiencia Preliminar, el cual tuvo un total de tres diferimientos, por múltiples circunstancias, al igual que en la presente fase, existió la dificultad de constituir el tribunal Mixto y de llevar a efecto la audiencia de Juicio Oral y Público después de constituido el Tribunal y los diferimientos para la celebración de la Audiencia de Prorroga, en virtud de la solicitud F., siendo que tales actos han sido diferidos en reiteradas oportunidades, por la falta de traslado del acusado ciudadano G.A.P.G., desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., pese a que el mismo es solicitado oportunamente por el Tribunal, concurriendo esto en trece oportunidades…

En razón a lo anterior y si bien es cierto la totalidad de los diferimientos no son imputables ni al acusado ni a la Defensa, no es menos cierto, que esta J. debe ponderar que el ciudadano G.A.P.G., se encuentra acusado por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional en Grado de Complicidad, H.C. y Uso de Adolescente para D., cometido (sic) en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.I.A., evidenciando esta J., serios elementos de convicción que sustenta dicha acusación, y los cuales afectan directamente contra varios bienes jurídicos tutelados por excelencia por el Estado, como lo son, la vida, la libertad, la propiedad, entre otros, siendo delitos altamente reprochados por la sociedad…

Aunado a la circunstancia fáctica de que riela a los folios (34 al 36) de la pieza II de la causa principal Escrito de Solicitud de Prorroga, suscrito por la Representación Fiscal, mediante el cual solicita de manera oportuna a este Tribunal, sea acordada prorroga establecida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual el Tribunal desde el 15 de junio del presente año, ha venido oportunamente fijando la celebración de la referida audiencia, sin que hasta la fecha se haya logrado llevar a efecto, en virtud de la falta de traslado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M. del acusado de autos, pese a que el mismo es solicitado oportunamente por el Tribunal

(Omisis…)

En el presente caso, se advierte que tomando en consideración el artículo 244 ejusdem, que se refiere a la proporcionalidad de la medida de coerción impuesta con la gravedad de los delitos imputados que en el caso concreto se refiere a (…), los cuales son delitos pluriofensivos, cuya pena excedería a los diez años, manteniendo ello vigente la presunción del peligro de fuga y de obstaculización de la justicia, de conformidad con lo previsto en los artículos 251, numerales 3 y 4 y 252, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, atendiendo además al contenido de la Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual hace referencia a que el juez puede considerar según sea el caso, la magnitud del daño causado y el bien jurídico tutelado lesionado, que con fundamento al artículo 55 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en garantía a la protección de los derechos Civiles de los ciudadanos, deba evitarse la obstaculización a la búsqueda de la verdad en el desarrollo del juicio oral y público… circunstancias que se corresponden con la presente causa, por lo tanto se declara SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Pública, en cuanto a que se ordene el decaimiento de la Medida Privativa de la Libertad del ciudadano G.A.P.G., y como consecuencia se mantiene la medida privativa de libertad que obra en su contra, de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, sin antes destacar, que la fecha fijada para la celebración del Juicio Oral y Público y la celebración de la audiencia de prorroga, es para el día 19-11-2012, fecha en la que se deberá llevarse a cabo los mismos, previa la total comparecencia de todas las partes. Y ASI SE DECIDE. Resaltado de la Sala.

De la decisión antes transcrita se desprende que, el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declaró sin lugar la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad a favor del acusado G.A.P.G., por considerar que la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable a imponer, todo lo cual hace necesario su mantenimiento a los fines de determinar la verdad de los hechos que son objeto del presente proceso, con la celebración del juicio oral y público.

Ahora bien, de la revisión de las actas que conforman la presente causa, evidencian estas jurisdicentes, que se hace necesario realizar un recorrido procesal de actuaciones de la causa, observando que en fecha 17 de junio de 2010, el hoy acusado fue puesto a disposición del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, llevándose a efecto la audiencia de presentación del ciudadano G.A.P.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el numeral 1 del artículo 84 ejusdem, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9 del texto sustantivo penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometidos en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de J.A.I.A., siendo decretada en la antes mencionada fecha Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal vigente para la fecha de celebrado tal acto.

1.- En fecha 02 de Agosto de 2010, el Ministerio Público presentó acto conclusivo de acusación en contra del ciudadano G.A.P.G., por la presunta comisión de los delitos anteriormente señalados, lo cual riela inserto en los folios 15 al 59 de la causa.

2.- Se observa que por auto de fecha 06 de agosto de 2010, fue fijada por primera vez la Audiencia Preliminar, siendo que por auto de fecha 17 de agosto del mismo año fue refijado dicho acto por parte del Tribunal de Control respectivo, para el día 14 de Septiembre de 2010 (folios 63 y 66 de la causa).

3.- En fecha 14 de Septiembre de 2010, fue diferida la celebración de la Audiencia Preliminar por incomparecencia de la víctima, cuya boleta de notificación fue negativa por cuanto la vivienda reseñada se encontraba desocupada, fijando nuevamente dicho acto para el día 24 de septiembre de 2010, (folios 75-77 de la causa).

4.- En fecha 24 de Septiembre de 2010, fue diferida la Audiencia Preliminar por inasistencia del defensor, siendo fijado de nuevo dicho acto para el día 08 de octubre de 2010, (folio 96 de la causa)

5.- El 08 de Octubre de 2010, fue celebrada Audiencia Preliminar, oportunidad en la que fue admitida la acusación fiscal, se ordenó la apertura del juicio oral y público, y se acordó el mantenimiento de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, tal como lo solicitó la Vindicta Pública, (folios 101 al 110 de la causa).

6.- El 19 de Octubre de 2010, fue remitida la causa al Tribunal de Juicio que por D. le correspondiera conocer de la presente, siendo recibido la causa en el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia en fecha 22 de octubre de 2010, tal como consta en los 111 al 113 de la causa.

7.- Del mismo modo, por auto de fecha 27 de Octubre de 2010, se fijó sorteo ordinario para el día 29 de Octubre del mismo año, y a su vez se fijó la constitución del Tribunal para el día 19 de Noviembre de 2010, (folio 114 de la causa).

8.- En fecha 29 de Octubre de 2010, se realizó sorteo ordinario, (folio 118).

9.- En fecha 19 de Noviembre de 2010, se difirió la constitución del tribunal por incomparecencia de las personas seleccionadas en el sorteo, siendo fijado nuevamente dicho acto para el día 08 de diciembre de 2010, (folios 127 y 128 de la causa).

10.- El 08 de diciembre de 2010, fue diferida constitución de tribunal, por incomparecencia de la defensa privada y de las personas seleccionadas por sorteo, fijando nuevamente dicho acto para el día 27 de enero de 2011, (folios 133 y 134 de la causa).

11.- En fecha 14 de Diciembre de 2010, se realizó sorteo extraordinario (folio 137 de la causa).

12.- En fecha 14 de enero de 2011, se difirió la constitución del tribunal y se fijó la misma para el 27 de enero de 2011, (folios 139 y 140 de la causa).

13.- El 19 de Enero de 2011, se realizó sorteo extraordinario (folio 144 de la causa).

14.- El 27 de Enero de 2011, fue constituido de manera unipersonal el tribunal de juicio respectivo, según se evidencia del contenido de la decisión Nº 14-10, fijando el juicio oral para el día 16 de febrero de 2011, (folios 151 y 153 de la causa).

15.- En fecha 16 de febrero de 2011, fue diferido el juicio oral por incomparecencia de la Fiscalía 5ta del Ministerio Público, fijando de nuevo la audiencia oral y pública para el 07 de marzo de 2011, (folios 155 y 156 de la causa).

16.- Por auto de fecha 10 de marzo de 2011, fue diferido el juicio oral y público pautado para el día 07 de marzo de 2011, en razón de que dicha fecha fue no laborable según circulares signada con el Nº 012-0311, procedente de la Dirección Administrativa Regional, y Nº 08/03/1, procedente de la Rectoría de Circunscripción del estado Zulia, fijando nuevamente dicho acto para el día 22 de marzo de 2011, (folio 162 de la causa).

17.- En fecha 22 de marzo de 2011, fue diferido el juicio oral y público por incomparecencia de la defensa privada, Abogado G.G., fijando nuevamente dicho acto para el 06 de abril de 2011, (folios 172 y 173 de la causa).

18.- El 06 de abril de 2011, fue diferido juicio oral y público por incomparecencia de la Fiscalía 5ta del Ministerio Público, así como de la defensa privada, fijando de nuevo la audiencia oral y pública para el 02 de mayo de 2011, (folio 179 de la causa).

Evidenciando que a partir del 13 de Abril de 2011 se avoca la Dra. Alba H. al conocimiento de la causa, tal como se evidencia del folio ciento ochenta y cuatro (184) de la causa.

19.- En fecha 02 de mayo de 2011, se difirió el Juicio Oral por incomparecencia de la víctima, siendo fijado de nuevo el acto para el día 19 de mayo de 2011, (folios 187 y 188 de la causa).

20.- El 19 de mayo de 2011, fue diferido juicio oral y público por inasistencia de la víctima a dicho acto, siendo fijado nuevamente dicho acto para el día 02 de junio de 2011, (folios 195 y 196 de la causa).

21.- En fecha 02 de junio de 2011, fue diferido el juicio oral por incomparecencia de la víctima de autos, fijando de nuevo la audiencia oral y pública para el día 20 de junio de 2011, (folios 200 y 201 de la causa).

22.- El 20 de junio de 2011, fue diferido juicio oral y público por incomparecencia de la víctima, siendo fijada la audiencia para el día 07 de julio de 2011, (folios 208 y 209 de la causa).

23.- En fecha 07 de julio de 2011, fue diferido el juicio oral por inasistencia al acto de la víctima, fijando el mismo para el día 20 de julio de 2011, (folios 213 y 214 de la causa).

24.- Por auto de fecha 21 de julio de 2011, se difirió el juicio pautado para el día 20 de julio de 2011, en razón de que el tribunal para la mencionada fecha no dio despacho, siendo fijada de nuevo la audiencia oral y publica para el día 03 de agosto de 2011, (folio 221 de la causa).

25.- El 03 de agosto de 2011, fue diferida la celebración del juicio oral y público en virtud de la revocatoria de la defensa privada, siendo designado un defensor público, pautando la audiencia de juicio para el día 17 de agosto de 2011, (folios 235 y 236 de la causa).

26.- Por auto de fecha 11 de agosto de 2011, se reprogramo el juicio fijado para el día 17 de agosto de 2011, en razón de que fue aprobado el receso judicial para ese año, siendo fijada la audiencia oral para el día 20 de septiembre de 2011, (folio 238 de la causa).

27.- En fecha 20 de septiembre de 2011, se difirió el juicio oral por la incomparecencia de los representantes de la víctima, siendo fijada la audiencia para el día 04 de octubre de 2011, (folios 249 y 250 de la causa).

28.- El 04 de octubre de 2011, fue diferido el juicio oral y público por inasistencia del Ministerio Público, así como de los representantes de la víctima, fijando de nuevo el juicio oral para el día 19 de octubre de 2011, (folios 254 y 255 de la causa).

29.- Por auto de fecha 25 de Octubre de 2011, fue diferido el juicio oral y público que se encontraba pautado para el día 19 de Octubre de 2011, en razón de que para dicha fecha el Tribunal de juicio no dio Despacho, siendo fijada de nuevo la audiencia para el día 03 de noviembre de 2011, (folio 262 de la causa).

30.- En fecha 03 de noviembre de 2011, se difirió el juicio oral por inasistencia del acusado G.A.P.G., quien no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal de Juicio, así como tampoco fue debidamente notificada la víctima ni la defensa, fijando el acto de nuevo para el día 17 de Noviembre de 2011, (folios 274 y 275 de la causa).

31.- El 17 de noviembre de 2011, fue diferido el juicio oral y público en razón de que el acusado de autos no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal de Juicio, así como por la incomparecencia de las víctimas quienes para esa oportunidad se encontraban notificadas del acto pautado, fijando de nuevo el juicio para el día 01 de Diciembre de 2011, (folios 284 y 285 de la causa).

32.- En fecha 01 de Diciembre de 2011, fue diferido el juicio oral y público por inasistencia del Ministerio Público en razón de visita efectuada por la F. General de la República, fijando de nuevo el acto para el 15 de Diciembre de 2011, (folios 287 y 288 de la causa).

33.- En fecha 15 de Diciembre de 2011, fue diferido el juicio oral, en razón de continuación de juicio en la causa 9M-434-11, fijando de nuevo dicho acto para el día 10 de enero de 2012, (folio 293 de la causa).

34.- El 10 de enero de 2012, fue diferido el juicio oral y público por falta de traslado del imputado G.A.P.G., y por inasistencia de los representantes de la víctima, siendo fijado de nuevo dicho acto para el día 24 de enero de 2012, (folios 314 y 315 de la causa).

35.- En fecha 24 de enero de 2012, fue diferido el juicio oral por falta de traslado del imputado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal, así como por la inasistencia de los representantes de la víctima quienes estaban notificados, fijando de nuevo la audiencia oral para el día 06 de febrero de 2012, (folios 324 y 325 de la causa).

36.- En fecha 06 de febrero de 2012, se difirió el juicio oral por inasistencia de los representantes de la víctima, así como por continuación de juicio en las causas Nº 9M-434-11 y 9M-453-11, siendo fijado de nuevo el juicio oral para el día 22 de febrero de 2012, (folios 331 y 332 de la causa).

37.- El 22 de febrero de 2012, fue diferido el juicio oral y público en razón de orden emanada de la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a través de la cual se giraron instrucciones de no recibir detenidos, toda vez que fueron fumigados los calabozos de esta sede judicial, aunado a la incomparecencia de la víctima, siendo fijado nuevamente el juicio para el día 07 de marzo de 2012, (folios 335 y 336 de la causa).

38.- En fecha 07 de marzo de 2012, con el Tribunal a cargo de la Dra. I.R., en su condición de J., fue diferido el juicio oral y público en razón de que el acusado de actas, no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal de Juicio, por inasistencia de los representantes de la víctima, siendo solicitado traslado especial el cual fue acordado fijando de nuevo el juicio para el día 22 de marzo de 2012, (folios 338 y 339 de la causa).

39.- El 22 de marzo de 2012, fue diferido el juicio oral y público en razón de que el acusado G.A.P.G., no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., así como la no comparecencia de los representantes de la víctima, hasta la sede del Tribunal de Juicio, fijando de nuevo el juicio para el día 11 de abril de 2012, (folios 342 y 343 de la causa).

40.- En fecha 11 de abril de 2012, igualmente el juicio oral fue diferido por falta de traslado efectivo del acusado de actas desde el centro de reclusión preventiva hasta la sede del Juzgado de Juicio, así como también se evidenció la inasistencia de los representantes de la víctima, siendo fijado el juicio para el día 20 de abril de 2012, (folios 2 y 3 de la II pieza de la causa).

41.- El 20 de abril de 2012, fue diferido el acto de juicio oral en razón de que la victima no compareció por ante el órgano jurisdiccional, fijando de nuevo el juicio para el día 30 de abril de 2012, (folios 7 y 8 de la pieza II de la causa).

42.- Por auto de fecha 02 de mayo de 2012, fue diferido el juicio oral pautado para el 30 de abril de 2012, en virtud de que para dicha fecha el tribunal no dio Despacho, fijando de nuevo el acto para el día 17 de mayo de 2012, (folio 15 de la pieza II de la causa).

43.- El 17 de mayo de 2012, fue diferido el juicio oral y público en virtud de la no fue trasladado el acusado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M. hasta la sede del Tribunal, y por inasistencia de los representantes de la víctima, siendo pautado el Juicio de nuevo para el día 30 de mayo de 2012, (folios 24 y 25 de la pieza II de la causa).

44.- En fecha 30 de mayo de 2012, fue diferido el juicio oral por falta de traslado del imputado de actas, desde la sede del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M. hasta el Tribunal de Juicio respectivo y porque no asistieron los representantes de la víctima, fijando de nuevo el acto para el 14 de junio de 2011, aunado a que se observa que en esa oportunidad el Ministerio Público solicitó se oficiara al Centro de Arrestos y Detenciones El M. para que informará los motivos por los que no era trasladado el acusado de actas, evidenciándose que el Tribunal no proveyó tal solicitud, (folios 29 y 30 de la pieza II de la causa).

45.- Asimismo se desprende que en fecha 13 de junio de 2012, el Ministerio Público solicitó prorroga de la medida de coerción personal, de conformidad a lo que estatuía el artículo 244 del derogado texto adjetivo penal, (folios 34 al 38 de la pieza II de la causa).

46.- Por auto de fecha 15 de junio de 2012, fue diferido el juicio oral pautado para el día 14 de junio del mismo año, en razón de que el tribunal no dio despacho por quebrantos de salud de la jueza, siendo fijado de nuevo el juicio oral, para el día 29 de junio de 2012, aunado a la fijación de la audiencia oral de prorroga para el día 21 de junio de 2012, (folio 39 de la pieza II de la causa).

47.- En fecha 19 de junio de 2012, fue recibido escrito interpuesto por la defensa del acusado, mediante el cual solicita el decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano G.A.P.G., (folios 52 al 54 de pieza II de la causa).

48.- Del mismo modo, en fecha 21 de junio de 2012, fue diferida la audiencia oral de prorroga, toda vez que el acusado de actas no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal, pautando la audiencia de prorroga para el día 29 de junio de 2012, (folios 55 y 56 de la II pieza de la causa).

49.- El 29 de junio de 2012, fue diferido tanto el juicio oral y publico, así como la audiencia oral de prorroga, en razón de que el ciudadano G.A.P.G., no fue trasladado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal, siendo fijado tanto Juicio Oral y Publico como la Audiencia de prorroga para el día 17 de julio de 2012, (folios 61 y 62 de la pieza II de la causa).

50.- El 17 de julio de 2012, fue diferido el juicio oral y la audiencia de prorroga pautada, por inasistencia de los representantes de la víctima, siendo fijado de nuevo ambos actos para el 31 de julio de 2012, (folios 66 y 67 de la pieza II de la causa).

51.- En fecha 31 de julio de 2012, fueron diferidos de nuevo, tanto el juicio oral como la audiencia de prorroga, por incomparecencia de los representantes de la víctima, fijando de nuevo el acto para el día 17 de septiembre de 2012, (folios 71 y 72 de la pieza II de la causa).

52.- El 17 de septiembre de 2012, se difirió el juicio oral y público así como la audiencia oral de prorroga pautada por falta de traslado del acusado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal, aunado a la inasistencia de los representantes de la víctima, motivos por los cuales los actos pendientes fueron fijados de nuevo para el día 10 de octubre de 2012, (folios 87 y 88 de la pieza II de la causa).

53.- En fecha 10 de octubre de 2012, fueron diferidos tanto el juicio oral y público como la audiencia oral de prorroga, en razón de que el traslado del acusado no fue efectivo para la hora y fecha pautada por el Tribunal, razón por la cual se fijaron de nuevo los actos para el día 29 de octubre de 2012, (folios 92 y 93 de la pieza II de la causa).

54.- El 26 de octubre de 2012, la defensa interpone escrito ratificando la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que había sido interpuesto con anterioridad, (folios 100 al 102 de la pieza II de la causa).

55.- En fecha 29 de octubre de 2012, con el Tribunal a cargo de la J.S.M.C.B., fueron diferidos tanto la audiencia de prorroga y el juicio oral y público por falta de traslado del acusado desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M. hasta la sede del Tribunal, siendo fijado de nuevo dichos actos para el día 19 de Noviembre de 2012, (folios 103 y 104 de la pieza II de la causa).

56.- El 02 de Noviembre de 2012, el Tribunal mediante decisión signada con el Nº 155-12, declaró sin lugar la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad y acordó mantener la referida medida de coerción personal, (folios 107 al 126 de la pieza II de la causa).

57.- En fecha 19 de noviembre de 2012, con el Tribunal a cargo de la J.A.R., fue diferido tanto el juicio oral y público, como la audiencia oral de prorroga, en razón de que no se hizo efectivo el traslado del acusado G.A.P.G., desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M. hasta la sede del Tribunal, en razón de que la unidad de transporte que traslada a los detenidos se encontraba dañado, siendo fijado solo el Juicio Oral y Público para el día 10 de diciembre de 2012 y ordenando en esa oportunidad el traslado especial del acusado de actas, (folio 142 de la pieza II de la causa).

Se evidencia que en fecha 26 de Noviembre de 2012, se remitió a la Corte de Apelaciones, la causa principal, según oficio Nº 4705-12, el cual riela inserto al folio ciento cincuenta y cinco (155) de la pieza II de la causa, siendo que en fecha 16 de enero de 2013, fue recibida dicha causa ante el Tribunal de Alzada, quien en fecha 22 de enero del presente admitió el recurso de apelación de autos que fue interpuesto, (folios 162 al 166 de la pieza II de la causa).

Ahora bien, de la transcripción parcial de la decisión impugnada, así como del recorrido de las actas que ha efectuado esta Alzada, se observa en primer lugar que existe una serie de contradicciones en el contenido de la decisión dictada por el a quo, una vez que, por una parte refiere que no fue solicitada oportunamente la prorroga por parte del Ministerio Público, y mas adelante señaló que fue interpuesto escrito de solicitud de prorroga por parte de la representación fiscal, y en segundo lugar se evidencia que no hubo pronunciamiento sobre dicha solicitud de prorroga y menos estableció los motivos por los cuales no celebraba la audiencia que estaba pendiente su celebración desde el 15 de junio del año 2012.

Asimismo advierte este Cuerpo Colegiado que desde la interposición de la solicitud fiscal contentiva del requerimiento de prorroga de la medida de coerción personal que fue decretada contra el acusado de actas, fue fijada por parte del órgano jurisdiccional la audiencia oral que para el momento establecía el derogado artículo 244 del texto adjetivo penal, la cual tal como fue evidenciado nunca se realizó, siendo que el Tribunal estaba en la obligación de escuchar a las partes y pronunciarse sobre dicha solicitud de prorroga, de allí que considere este Tribunal Colegiado que el a quo si bien es cierto dio respuesta de conformidad con el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, no es menos cierto que solo lo hizo respecto a la solicitud realizada por la defensa, obviando pronunciarse respecto a la solicitud de prorroga que previamente había realizado el Ministerio Público; contraviniendo en inicio con ello derechos y garantías de rango tanto constitucional como legal que amparan a todas las partes intervinientes en un proceso penal.

Ante tal situación y dado que los distintos diferimientos ocurridos en la presente causa no se pueden imputar ni al acusado, ni a su defensa, pues de las actas ha quedado demostrado que trece (13) motivos de diferimiento fueron por falta de traslado del acusado G.A.P.G., desde el Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M., hasta la sede del Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin de celebrar el juicio oral y público correspondiente, situación esta que no es imputable al acusado de actas y mucho menos cuando no consta en la causa que el mismo se negara a ser trasladado hasta la sede del Tribunal, por lo que la Instancia estaba en el deber de agotar las vías necesarias para el efectivo traslado, pero en este caso se observa que no se diligenció debidamente.

Asimismo, a partir del 15 de junio de 2012, además del juicio oral se debía celebrar la audiencia oral de prorroga que establecía para la fecha el ordenamiento jurídico; y otros nuevo (9) diferimientos fueron producto de la incomparecencia de la víctima; víctima esta que es el hoy occiso, quien no podía bajo ninguna circunstancia asistir y cumplir con los distintos llamados realizados por el órgano jurisdiccional para celebrar la audiencia oral y publica, aun cuando en ciertos casos estaba evidenciada la debida notificación de los representantes o familiares del hoy occiso, quienes efectivamente si podían asistir a los llamados efectuados; sin embargo su inasistencia o incomparecencia no impedía la celebración del Juicio Oral y Público, y menos aun la Audiencia de Prorroga fijada.

Es preciso acotar que, el período al cual está sujeto el mantenimiento de la medida de coerción personal, está supeditado a las formas y condiciones exigidas en el artículo 230 del texto adjetivo penal vigente, en torno a ello, esta Alzada constató que en fecha 17 de Junio de 2010 fue decretada por parte del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Penal, medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del hoy acusado G.A.P.G., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el numeral 1 del artículo 84 ejusdem, HURTO CALIFICADO, previsto y sancionado en el artículo 453 numerales 3 y 9 del texto sustantivo penal y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 264 de la Ley Orgánico Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de J.A.I.A.. Que en fecha 02 de agosto de 2010, fue interpuesto escrito acusatorio en contra del imputado G.A.P.G., en fecha 08 de octubre de 2010 se llevó a efecto la celebración de la audiencia preliminar; admitiéndose totalmente la acusación fiscal, manteniendo la medida de coerción personal que le fue impuesta y ordenándose la apertura a juicio, lo que evidencia que en la fase preparatoria e intermedia no hubo dilación.

Siendo que de la revisión de las actas que conforman la presente causa, evidencian estas jurisdicentes, que si bien es cierto desde el inicio del presente proceso hasta la actualidad no se ha celebrado el Juicio Oral, que traiga consigo el dictado de una sentencia por parte del órgano jurisdiccional respectivo, no es menos cierto que la dilatación del presente proceso es imputable al órgano jurisdiccional en fase de juicio, ya que más de 20 diferimientos se deben a la negligencia del Tribunal de Juicio, quien ni siquiera se preocupo por verificar los motivos de falta de traslado del acusado G.A.P.G., a la sede de su Tribunal, los cuales como ya fue señalado representan un total de 13 diferimientos de los actos; situación que no puede atribuírsele al antes mencionado ciudadano ni a la defensa de éste, ya que su condición no le permite manejar su traslado desde el centro de arrestos hasta la sede judicial que dirige su causa, pese a que el Ministerio Público solicitó se oficiara al Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M. para tal fin, sin embargo el Tribunal no se pronunció sobre dicha solicitud.

En este mismo orden y dirección, es de hacer notar que son solo 3 de todos los diferimientos acaecidos en la presente causa, son imputables a la defensa, razón por la que mal podría esta Sala de Alzada considerar que la defensa a causado dilaciones indebidas en pro de que el juicio oral no fuera realizado, y menos que la falta de traslado de este ha sido una conducta intencional en busca de que el tiempo transcurra y con ello obtenga el decaimiento de la medida coercitiva que le fue decretada, pues tal situación no consta en las actas, y la misma no puede presumirse; incluso de todos los diferimientos por falta de traslado del acusado, se observa que uno sólo de ellos es producto de desperfecto mecánico de la unidad de transporte; de allí que se desprenda una afectación directa a la tutela judicial efectiva, así como al debido proceso, en razón de que ni hubo respuesta sobre la solicitud de prórroga formulada por el Ministerio Público, ni se cumplió con lo que establecía la norma vigente para la fecha, en aras de cumplir con la celebración de la audiencia oral que reseñaba el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha de dictada la recurrida.

Es importante para esta Alzada, referir que la tutela judicial efectiva como concepto ampliado del derecho de acción y a su vez como derecho de rango constitucional, esta compuesto por la posibilidad de su ejercicio, por el derecho a la defensa y a ser oído, por el dictado de una decisión oportuna y motivada, y por la ejecutoriedad del fallo dictado, destacando que el sujeto activo del ejercicio de la acción es todo ciudadano, mientras que el sujeto pasivo es el Estado Venezolano, quien cuenta con la infraestructura humana y material para garantizar al ciudadano su acceso a la justicia, por lo tanto se encuentra en la obligación de dar respuesta a las distintas pretensiones que sean interpuestas, respetando siempre los derechos que les asisten a los mismos, observando que en el caso que nos ocupa se dio respuesta a la solicitud que fue realizada por la defensa con relación a la solicitud de decaimiento de la medida de privación judicial preventiva de libertad que fue decretada al hoy acusado en su oportunidad, mas no hubo pronunciamiento sobre la petición de prorroga realizada por el Ministerio Público, pues a quedado evidenciada la no celebración de la audiencia oral que establecía el derogado artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal que se encontraba vigente para la fecha, con lo cual se violento el contenido del artículo 49.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido al principio de audiencia y que forma parte de lo que es el debido proceso.

En ese mismo sentido, es pertinente mencionar que existe una intima relación entre la tutela judicial efectiva y el debido proceso, toda vez que la tutela judicial efectiva es el fin para lograr el debido proceso, ya que al cumplirse con las pautas del debido proceso se garantiza la tutela judicial efectiva; evidenciándose que entre ambos derechos existe una profunda relación y es a través del cumplimiento de ambos, donde encontramos las vías por donde transita el proceso penal, en consecuencia, la tutela judicial efectiva comporta una dualidad que se representa en el acceso y en la decisión de respuesta, de allí que el proceso sea un instrumento de justicia tal como lo establece el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Una vez precisado lo anterior, y analizados los planteamientos del recurso, estudiadas las actas, y la decisión impugnada, es menester para esta Alzada, transcribir el contenido del artículo 230 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé lo siguiente:

Artículo 230.- Proporcionalidad.- No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave.

Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal, que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el o la querellante podrán solicitar al tribunal que esté conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito imputado y cuando fueren varios los delitos imputados, se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave.

Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado o imputada, acusado o acusada o sus defensores o defensoras.

Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el o la Fiscal o el o la querellante.

Si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa, quien decidirá sobre dicha solicitud.

De la norma transcrita supra, se observa primeramente que, en la legislación interna, las medidas de coerción personal, están supeditadas a un plazo de duración, que en principio, no puede exceder de la pena mínima asignada al delito atribuido, así como del plazo de dos (02) años, esto es, que el legislador ha considerado límites temporales suficientes para la tramitación del proceso penal, no obstante ello, ha determinado esta Alzada que el paso del tiempo en que el hoy acusado ha estado sujeto a la medida de privación judicial preventiva de libertad, sin que se haya celebrado el juicio oral y público respectivo, no es atribuible al ciudadano G.A.P.G., ni a su defensa; ha sido responsabilidad del órgano jurisdiccional, quien no ha cumplido con su obligación de garantizar a todas y cada una de las partes la incolumidad de los derechos y garantías que establece nuestra Carta Magna y a su vez que se llegue a la culminación del presente proceso, de allí, que por vía jurisprudencial y tal como lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 626, dictada en fecha 13-04-07, adujo sobre el derogado artículo 244, hoy artículo 230, que:

El principio de proporcionalidad es una limitante temporal a todas las medidas de coerción personal dictadas en el proceso penal, el cual debe ser cumplido por todos los órganos que imparten justicia

(Resaltado de este Tribunal Colegiado).

Así las cosas, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República ha señalado en relación a la proporcionalidad de la medida de coerción personal en el proceso penal que el mantenimiento de la misma podría atender a las dilaciones indebidas del proceso, tanto por parte del acusado o de sus defensores, así como de aquellas que pueden originarse por la complejidad del asunto; lo cual no es el presente caso, pues como ya ha sido señalado no puede ser atribuido al acusado y a su defensa la negligencia del órgano jurisdiccional en aras de celebrar el juicio oral y público, e incluso, la audiencia oral de prorroga en la presente causa.

A la par, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de julio de 2009, precisó en relación a las dilaciones en el proceso penal, que:

La dilación se produce por el comportamiento intencionado de las partes, o mediante la inejecución por el órgano judicial de las obligaciones que están bajo su responsabilidad

(Sentencia Nº 331), (Negrillas de este Tribunal Colegiado).

Por lo que para este Tribunal Colegiado, de acuerdo a las consideraciones anteriores, se constata que el mantenimiento de una medida de coerción personal, como excepción al decaimiento, debe atender a las diferentes circunstancias que se susciten en el proceso; es decir, el carácter de las dilaciones, el delito objeto de la causa, la dificultad o complejidad del caso, y la protección y seguridad de la víctima durante el desarrollo del proceso; y por cuanto ha quedado evidenciado que en el caso de marras la no celebración del juicio oral y público ni de la audiencia oral de prórroga que debió celebrarse en su oportunidad no puede ser atribuida al acusado G.A.P.G. ni a su defensa, máxime cuando luego de fijada la Audiencia Oral de Prorroga, a partir del día 15 de junio de 2012, como consta en el folio treinta y nueve (39) de la II pieza de la causa, se aprecian ocho (8) diferimientos de los cuales en fechas 17 y 31 de Julio de 2012, como riela a los folios 66, 67, 71 y 72 de la pieza II de la causa principal, encontrándose presente el representante del Ministerio Público, el acusado previo traslado del Centro de Arrestos y Detenciones Preventivas El M. y la defensa, el Tribunal de Juicio ordenó diferir la citada audiencia de prorroga, así como el juicio oral y público, por la inasistencia de los representantes de la víctima, lo que a todas luces evidencia que la Instancia no fue diligente como Directora del Proceso, por cuanto incumplió con las obligaciones que le están encomendadas en la labor jurisdiccional, originado dilaciones indebidas que en modo alguno son imputables al acusado, ni a la defensa, y menos aún al Ministerio Público, por lo que considera este Tribunal de Alzada que ante tal situación la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad ha decaído por la inoperancia del órgano jurisdiccional (Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia).

Por otra parte, la Sala estima necesario dejar por sentado que a pesar de haberse constatado que las dilaciones que han originado que hasta la presente fecha no se haya celebrado el Juicio Oral y Público y más aun que no se diera respuesta oportuna ante la solicitud de prorroga formulada por el Ministerio Público, conforme al artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente para la fecha, originó la violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva previstos y sancionados en los artículos 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que por consecuencia debería originar la nulidad absoluta de la recurrida, la misma resultaría inútil por inoficiosa, debido a que la citada audiencia oral de prorroga que debió celebrarse en su debida oportunidad, que suprimida con la vigencia del artículo 230 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, a partir del día 01 de enero de 2013, en razón que no debe anularse una decisión impugnada por errores de procedimiento que no influyan en el dispositivo del fallo, y menos aún por formalidades no esenciales, tal como lo establece el artículo 435 del texto adjetivo penal vigente, que a la letra expresa:

En ningún caso podrá decretarse la reposición de la causa por incumplimiento de formalidades no esenciales, en consecuencia no podrá anularse la anulación de una decisión impugnada, por formalidades no esenciales, errores de procedimiento y/o juzgamiento que no influyan en el dispositivo de la decisión recurrida.

En estos casos, la Corte de Apelaciones que conozca del recurso, deberá advertir, y a todo evento corregir, en los casos que conforme a las normas de éste código sea posible, el vicio detectado.

La anulación de los fallos de instancia, decretada en contravención con lo dispuesto en esta norma, acarreará la responsabilidad disciplinaria de los jueces de Alzada que suscriban la decisión

.

De tal manera, que del contenido de la disposición transcrita sería una reposición inútil, que a la presente fecha constituye un formalismo no esencial que este Cuerpo Colegiado ordenase la celebración de una Audiencia de Prórroga, cuando el legislador la ha suprimido, y esta Alzada puede dentro de sus atribuciones, corregir los vicios detectados, por lo que a continuación se procede a corregirlos.

En tal sentido, consideran quienes aquí deciden que las causas del retardo o dilación en la celebración del juicio oral y público en la presente causa penal emanan de la misma Administración de Justicia (Tribunal de Juicio), motivo por el que lo procedente en derecho es declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano G.A.P.G., en contra de la decisión Nº 155-12, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 02 de noviembre de 2012; por lo que se revoca la decisión recurrida; y en consecuencia se decreta el Decaimiento de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta en fecha 17 de junio de 2010, al acusado G.A.P.G., identificado en actas, imponiendo las medidas de naturaleza menos gravosa, de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante en Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cada OCHO (8) DÍAS y la presentación de fiadores que cumplan de manera estricta con lo que establece el artículo 244 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 230 del texto adjetivo penal vigente.

No obstante lo anterior, este Tribunal de Alzada hace un llamado de atención al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón de la cantidad de diferimientos injustificados que se han producido en el presente asunto, aunado a la falta de compulsa para tramitar la incidencia de apelación como cuaderno separado, pues la no realización de tal trámite ha impedido la realización del juicio, siendo que se trata de una causa con detenido y de vieja data, inobservando el contenido de la parte infine del actual artículo 230 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándole que inicie el juicio oral y público, en un lapso que no exceda de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de recibo de la presente causa en el Tribunal de Instancia, en aras de alcanzar una sentencia definitiva. Además de lo anterior se le recuerda la obligación de los jueces de emitir pronunciamiento sobre los distintos requerimientos que formulen las partes, pues quedó evidenciado para esta Alzada que no dio cumplimiento a la celebración de la Audiencia Oral que establecía el artículo 244 del texto adjetivo penal vigente para la fecha, ni se pronunció sobre la prorroga de la medida de privación judicial preventiva de libertad que formuló el Ministerio Público.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por la Abogada DAISY TRONCONE DE RATINO, Defensora Pública Décima Tercera Penal Ordinario, adscrita a la unidad de Defensa Pública del estado Zulia, actuando en su carácter de defensora del ciudadano G.A.P.G..

SEGUNDO

REVOCA la decisión Nº 155-12, de fecha 02 de Diciembre de 2012, dictada por el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual fue declarada sin lugar la solicitud de decaimiento de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano G.A.P.G..

TERCERO

DECRETA EL DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD decretada en contra del acusado G.A.P.G., en fecha 17 de junio de 2010, imponiendo en consecuencia medidas de naturaleza menos gravosa, de las establecidas en los numerales 3 y 8 del artículo 242 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo cumplir con las siguientes obligaciones: 1.- Presentación periódica por ante en Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, cada OCHO (08) DÍAS y; 2.- La presentación de fiadores que cumplan de manera estricta con lo que establece el artículo 244 del vigente Código Orgánico Procesal Penal; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 230 del texto adjetivo penal vigente.

La presente decisión fue dictada en estricto apego a lo previsto en el artículo 442 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

R., diarícese, publíquese, déjese copia certificada en archivo.

LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. EGLEE DEL VALLE RAMIREZ.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

DRA. S.C.D.P. DRA. YOLEYDA ISABEL MONTILLA F.

Ponente.

LA SECRETARIA,

ABOG. KEILY SCANDELA.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 036 -13. Y se ordena la remisión de la presente causa al Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a fin de que continúen con el curso del presente proceso.

LA SECRETARIA,

ABOG. KEILY SCANDELA.

YIMF/ng.-