Decisión nº 070 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 18 de Febrero de 2011
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2011 |
| Emisor | Corte de Apelaciones |
| Ponente | Milangela Millan |
| Procedimiento | Con Lugar El Recurso De Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas
Maturín, 17 de febrero de 2011
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2010-000260
ASUNTO : NP01-R-2010-000139
PONENTE : ABG. MILANGELA M.G.
Según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 09 de Julio de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Abg. Sophy Amundaray, en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2010-000260, DECLARÓ extemporáneo el escrito de descargo de la defensa.
Contra la resolución judicial emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 14/07/2010, el ciudadano ABG. A.V., en su condición de Defensor Privado. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/08/2010 se designó Ponente a la Juez Milángela M.G. quien se encontraba supliendo a la Juez Ana Natera Valera, habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión en data 31/08/2010; se procede a revisar las actas que conforman el asunto en referencia, procediéndose a admitirlo parcialmente en fecha 06-09-2010, oportunidad en la cual se fijó audiencia, por cuanto fueron promovidas pruebas testimoniales, luego, en fecha 16-11-2010, el actual abogado de los imputados, desistió de los testigos promovidos, y pidió se requiriera al Tribunal a quo el cómputo de días de despacho en fechas de interès para la resolución del recurso, procediéndose a solicitar al Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal la información en referencia, la cual ingresó a esta Alzada en fecha 01-02-2011, por lo que, esta Corte de Apelaciones emite el pronunciamiento que corresponde, en los siguientes términos:
I
ORIGEN DE LA INCIDENCIA RECURSIVA
En el escrito recursivo que riela de los folios del uno (01) al cinco (05) de la presente incidencia, el Abg. A.V., en su carácter de Defensor Privado de los ciudadanos F.D.R., L.E.P.B., E.E.A.A., expresó los siguientes alegatos:
“…ESTANDO DENTRO DE LA OPORTUNIDAD Y LAPSO LEGAL PARA APOYARME EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 447 Nº 4 Y 5 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, con relación a lo previsto en el artículo 250 ejusdem lo hago de la siguiente manera que sigue: CAPITULO I …DE LA APELACION…Apelo de la decisión dictada en fecha nueve de julio del añoD.M.D. (09-07-2010) emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, mediante la cual decretó mantener medida judicial privativa de libertad de los ciudadanos: F.D.R., L.E.P.B., E.E.A.A., por la presunta comisión de los delitos de concusión, secuestro, aprovechamiento de cosas provenientes del delito, simulación de hecho punible, uso indebido de arma de guerra y agavillamiento. En consecuencia se declaro extemporáneo el escrito de descargo Fiscal y sustitución de una medida menos gravosa que favorecieran a mis defendidos. Es así, que como mejor ocurre en derecho, y de conformidad con lo previsto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, y estando dentro del lapso perentorio establecido en la ley adjetiva “(…) dentro del término de cinco días (5) contados a partir de la notificación. (…)” acudo respetuosamente por escrito para interponer RECURSO DE APELACION por ante este tribunal competente lo siguiente: ESTANDO DENTRO DE LA OPORTUNIDAD Y LAPSO LEGAL PARA APOYARME EN EL CONTENIDO DEL ARTICULO 447 N° 4 Y 5° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, en relación a lo previsto en el artículo 250 ejusdem lo hago de la siguiente manera que sigue: CAPITULO II…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO SOBRE LAS DENUNCIAS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACION…El siguiente recurso de apelación tiene su apoyo legal en los numerales 4 y 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal el cual señala:…Artículo 447. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:…4.Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva. (Las negrillas son mías)…5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este código. (Las negrillas son mías)…Evidentemente a mis defendidos se les ha causado daños morales y personales en razón de la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas que deriva dichos agravios de las razones de hechos y derecho a la defensa y debido proceso tomando en cuenta lo que a continuación se explana: PRIMERO: El juzgado Quinto Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha nueve de J. del año dos mil diez (09/07)2010) en audiencia preliminar fijada para tales efectos exactamente en el Folio 55 al 56, de las actas Procesales que componen el referido expediente declaro extemporáneo el escrito de descargo Fiscal que en la debida oportunidad presente. Alega la ciudadana Jueza que de las actas procesales que componen el presente. Alega la ciudadana Jueza que de las actas procesales que componen el presente expediente en el Folio 163 de la fase intermedia se encuentra inserta boleta de notificación dirigida al abogado en referencia…Donde se deja constancia que en fecha cinco de abril del año dos mil diez (05/04/2010) se le informo al abogado que la audiencia preliminar estaba pautada para el día ocho de abril del año dos mil diez (08/04/2010) y que este manifestó que no podía darse por notificado en virtud de que consideraba que se le estaba violentando el lapso previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…Así mismo, esta juzgadora acotó en su sentencia lo siguiente: Así mismo, esta juzgadora acotó en su sentencia lo siguiente: Así mismo corre inserto al folio 159 de la misma pieza escrito presentado por el mismo abogado de fecha cinco de abril del año dos mil diez (05/04/2010) donde solicita se fije nueva fecha para la audiencia preliminar fijada para el día ocho de A. delA.D.M.D. (08/04/2010); ya que no estaba legalmente notificado de esta…En esta oportunidad dicha juzgadora señala: Teniéndose notificado de forma tácita para referida audiencia llegada la oportunidad en fecha Ocho de A. delA.D.M.D. (08/04/2010), así mismo señala en su sentencia que con base a lo alegado por la defensa l Tribunal acordó diferir la audiencia para el día veintitrés de A. delA.D.M.D. (23/04/2010) dándosele así la oportunidad al referido defensor que presentara el escrito de descargo correspondiente. Toda vez que para la primera oportunidad no fue notificado con el tiempo necesario a los fines de que presentara su escrito de descargo; sin embargo para esta oportunidad el día veintitrés de A. delA.D.M.D. (23/04/2010) estando debidamente notificado no presento el escrito de descargo en referencia; son estas las razones por las cuales este Tribunal considera que el referido escrito fue extemporáneo…Ahora bien, esta defensa sorprendida por las violaciones flagrantes de normas constitucionales y legales que amparan de manera efectiva, clara y precisa a mis defendidos pasa a contradecir con fundamentos de hechos y de derecho la controvertida decisión a la cual me he referido en el transcurso de este escrito de la manera siguiente: PRIMERO: El día Cinco de Abril del año Dos encontrándome en la Mil Diez (05/04/2010) encontrándome en la unidad de recepción y distribución de documentos (U.R.D.D) aproximadamente a las Diez de la mañana (10 am) haciendo la cola para entregar escrito contentivo de solicitud del nuevo día y hora para la audiencia preliminar de mis defendidos, tal como consta en las actas procesales exactamente en el Folio 59. Acompañado de otros colegas entre ellos el abogado J.R., y mi asistente H.T., se me acerco un alguacil del Circuito Penal de contextura gruesa y me manifestó en presencia de los ciudadanos antes señalados que me tenia una boleta para firmarla y yo le manifesté que se esperara que hiciera el tramite que estaba haciendo por que se le estaba violentando el lapso previsto en el Articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y me manifestó que en un momento regresaba situación esta que no ocurrió y que sorpresivamente en esa boleta inserta en el Folio 163 tomada en cuenta por esta juzgadora para fundamentar dicha extemporaneidad no se ajusta a la realidad de los hechos y que es falso de falsedad absoluta que me haya negado a firmar dicha boleta conociendo los efectos legales del Articulo 183 Código Orgánico Procesal Penal. Considero que en razón de las declaraciones del alguacil quien da fé pública según la Ley de lo que exponen en sus actuaciones del alguacil quien da fé pública según la Ley de lo que exponen en sus actuaciones es injusto observar como un Funcionario Publico manipulo a su conveniencia y facilidad lo que plasmo en el dorso de esa boleta de notificación, sin importarle las consecuencias de lo que plasmo en el dorso de esa boleta de notificación, sin importarle las consecuencias legales que esto implicaría a mis defendidos. Quiero manifestar a través de este recurso que no se trata de defender lo que en derecho esta claramente definido en la norma; sino que por el contrario se trata de levantar una bandera o medio de defensa frente a tanto atropello que padecemos los abogados litigantes frente a una conducta de este tipo y que sobre estos hechos muchos abogados han sufrido tales embates y se han conformado con dichas actuaciones de estos Funcionarios; pero considero que nunca es tarde para enfrentar tales actuaciones ilegales…También debo señalar que en su declaración plasmada en el Folio 163 el referido alguacil nunca manifestó que me hizo entrega de alguna boleta, ni mucho menos se dejo constancia por Secretaría de practicada la presunta diligencia. Esta situación crea inseguridad Jurídica y consecuencialmente violenta el Derecho a la Defensa y al debido proceso…Por lo que considera esta Defensa que esta honorable Corte una vez verificado los hechos y las pruebas evacuadas debe declarar la nulidad absoluta de la boleta de Citación con lo expuesto al dorso de la misma por el alguacil actuante y que se encuentra inserta en el Folio163 y su vuelto de las actas procesales que componen este expediente. Reponiendo la causa al Estado de nueva oportunidad para presentar los descargos Fiscales o declarando con lugar los descargos presentados…SEGUNDO: En esta misma oportunidad; es decir, el día Nueve de J. delA.D.M.D. (09/07/2010) en su sentencia dictada con respecto a la celebración de la audiencia preliminar fijada para esa fecha la señalada Jueza se pronuncio sobre el pedimento de la defensa de sustituir la medida privativa de libertad por una menos gravosa. Sobre este pedimento se declaro sin lugar el mismo…Ahora bien insisto ante esta honorable Corte de Apelaciones sobre tal pedimento tomando en cuenta que no existe peligro de fuga de mis defendidos de conformidad con lo previsto en el Articulo 251 en sus numerales 1, 2, 3, 4, y 5 y los parágrafos 1 y 2 deben estar de manera concurrentes con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; es decir que si no existe una concurrencia en estos tres numerales que componen este artículo por supuesto como lo dice la propia norma no existe peligro de fuga. Amén de que este artóculo 251 en su numeral primero señala “Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”. En este sentido, nuestra norma adjetiva es bien clara y también es claro que mis defendidos de autos están arraigado en el país específicamente en la Ciudad de de Maturín Estado Monagas donde se encuentra domiciliado de manera habitual junto a su familia y desempeñándose en sus cargos de funcionarios policiales de manera permanente en la policía del Estado Monagas y prueba de ello se desprende de las distintas actas procesales so observa su lugar de trabajo y los rangos policiales que tienen. Por lo que no entiendo y me pregunto por qué esta Juzgadora en su afán de complacer los pedimentos feroces e inquisitivos de la representación fiscal no se detuvo a someter a su prudente arbitrio lo que acabo de señalar de acuerdo a la norma en comentario. Por lo tanto considera esta defensa que los imputados de autos no son merecedores de considerárseles que se encuentran en peligro de fuga. También debo alegar que mis defendidos tampoco poseen medios de fortunas suficientes para presumirse que podían fugarse y prueba de ello es que son unos asalariados de la institución policial que dignamente representan. Es decir que esta norma recoge con extrema exactitud todas las circunstancias posibles que debe tener el juez a la hora de decidir. Por lo tanto es evidente que ninguna de estas circunstancias que prevé la norma deben evaluarse por separado sino que por el contrario debe haber una concordancia de las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra. Por lo que considero que tal peligro de fuga debe ser desechado por esta alzada y así lo solicito en esta oportunidad. En consecuencia solicito de esta honorable Corte de apelaciones que se declare con lugar el pedimento de sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa a favor de mis defendidos ciudadanos, FRANK DANIEM RIVERO, L.E.P.B., y E.E.A.A., de conformidad con lo previsto en el Articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…CAPITULO III…DE LAS PRUEBAS QUE PRESENTO LA DEFENSA DE LO ALEGADO EN EL PARTICULAR PRIMERO DE ESTE RECURSO …Conforme a lo previsto en el Articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal; por ser licita, ya que se trata de pruebas que se obtendrán sin violentar ninguna norma de nuestro ordenamiento legal; por cuanto son medios probatorios señalados en el Código Orgánico Procesal Penal; pertinentes y necesarios, toda vez que se refieren a hechos ventilados en este proceso y coadyuvan en el esclarecimiento de los hechos explanados en este particular ya referidos y necesarias para el esclarecimiento de la verdad sobre lo señalado; ofrezco las siguientes pruebas para que sean evacuadas si así las consideran necesarias y útiles esta honorable Corte tal como lo prevé el Articulo 454 ejusdem…Y así sustentar la mala praxis Judicial denunciada en este recurso de lo cual paso a presentar los siguientes testigos::…PRIMERO: H.E.T.V., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, con Cedula de Identidad personal Nº 17.091.664, dirección de notificación Calle G, N° 14, Urbanización la Libertad, Maturín Estado Monagas. Solicito que el testimonio de este ciudadano, como testigo sea admitido, por la necesidad y pertinencia, por ser legal y útil, servirá para demostrar por ser testigo presencial de los hechos suscitados el día Cinco de M. delA.D.M.D. (05/05/2010) en las instalaciones del Circuito Judicial Penal exactamente en la unidad de recepción y distribución de documento (U.R.D.D). Y así desvirtuar la declaración del alguacil de este Circuito…SEGUNDO: J.J.R.R., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, Abogado, con Cedula de Identidad Personal N° 10.838.316, dirección de notificación Edificio Lucy, Piso 2, Oficina 20, Plaza Ayacucho Maturín Estado Monagas…Solicito que el testimonio de este ciudadano, como testigo sea admitido, por la necesidad y pertinencia, por ser legal y útil, servirá para demostrar por ser testigo presencial de los hechos suscitados el día Cinco de M. delA.D.M.D. (05/05/2010) en las instalaciones del Circuito Judicial Penal exactamente en la unidad de recepción y distribución de documentos. (U.R.D.D). y así desvirtuar la declaración del alguacil de este Circuito…DEL PETITORIO FINAL…Solicito a esta respetable Corte de Apelaciones y en razón del derecho a la defensa y al debido proceso que asisten a los imputados ya identificados que de conformidad a la norma constitucional específicamente a lo previsto en el artículo 44 numeral primero, en concordancia con lo previsto en el artículo 243, del Código Orgánico Procesal Penal que mis defendidos sean juzgados en libertad y se revoque en todas y cada una de sus partes la medida privativa de libertad emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control de esta Circunscripción Judicial y se sustituya en todo caso por una menos gravosa y que los afecte lo menos posible en su actividad policial que desempeñan en la policía del Estado Monagas…Por último pido que este recurso de apelación sea admitido en todas y cada una de sus partes por esta Corte de Apelaciones y tramitado conforme a derecho y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley…sic
En fecha 21/07/2010 la Abg. R.R. en su carácter de Fiscal Décima Segunda del Ministerio Público interpuso escrito de contestación en cual expreso los siguientes alegatos:
…Encontrándome dentro del lapso, establecido en el articulo artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en plena armonía con la Jurisprudencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de agosto de 2005, Sentencia N° 2560, Ponente Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, y encontrándome dentro del tiempo hábil para tales efectos, contesto el Recurso de Apelación, interpuesto por el identificado Abogado A.V., en contra de la decisión emitida por la Abogada SOPHY AMUNDARAY, en su carácter de Juez Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en fecha 09 de julio de 2010, con ocasión a la celebración del acto de AUDIENCIA PRELIMINAR, mediante la cual decretó mantener medida judicial preventiva de libertad de los ciudadanos F.D.R., L.P.B. y E.E.A.A., declarando en consecuencia extemporáneo el escrito de descargo Fiscal y sustitución de una medida menos gravosa que favoreciera a sus defendidos. Razones éstas por las cuales el Abogado A.V., en su condición de Defensor de Confianza de los identificados imputados, interpuso el señalado Recurso de Apelación, bajo el amparo de los Ordinales 4° y 5° del Artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal, en los términos siguientes: CAPITULO I LAS IDENTIFICADAS DEFENSAS DE CONFIANZA PRESENTAN EL RECURSO DE APELACION, BAJO LOS SIGUIENTES TÉRMINOS: …
evidentemente a mis defendidos se les ha causado daños morales y personales en razón de la decisión dictada por el Tribunal quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del circuito Judicial Penal del estado Monagas que deriva de dichos agravios de las razones de hecho y de derecho que cercenan el derecho a la defensa y el debido proceso…PRIMERO: El Juzgado Quinto Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Monagas, en fecha Nueve de julio de dos mil diez (09/07/2010) en la audiencia preliminar…declaró extemporáneo el escrito de descargo Fiscal que en la debida oportunidad presente…esta defensa sorprendida por las violaciones flagrantes de normas constitucionales y legales que amparan de manera efectiva, clara, precisa a mis defendidos pasa a contradecir con fundamentos de hechos y de derecho la controvertida decisión a la cual me he referido en el transcurso de este escrito…el día cinco de abril de dos mil diez (05/04/2010) encontrándome en la unidad de recepción y distribución de documentos…haciendo la cola para entregar escrito contentivo de solicitud del nuevo día y hora para la audiencia preliminar de mis defendidos…se me acercó un alguacil del circuito judicial penal…me manifestó…que me tenia una boleta de notificación para firmarla y yo le manifesté que se espera que hiciera el tramite que estaba haciendo porque se le estaba violentando el lapso previsto en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…considera esta defensa que esta honorable corte una vez verificado los hechos y las pruebas evacuadas debe declarar la nulidad absoluta de la boleta de citación con lo expuesto al dorso de la misma…Reponiendo la causa al estado de una nueva oportunidad para presentar los descargos Fiscales o declarando con lugar los descargos presentados …el día Nueve de julio del añoD.M.D. (09/07/2010) en su sentencia dictada con respecto a la celebración de la audiencia preliminar fijada para esa fecha la señalada jueza se pronuncio sobre el pedimento de la defensa de sustituir la medida privativa de libertad por una menos gravosa…se declaro sin lugar el mismo…insisto ante esta honorable Corte de apelaciones sobre tal pedimento tomando en cuentra que no existe peligro de fuga de mis defendidos de conformidad con lo presvito en el articulo 251…numerales 1,2,3,4, y 5 y los parágrafos 1 y 2 deben estar ligados de manera concurrentes con lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal…si no existe una concurrencia en estos tres numerales…como lo dice la propia norma no existe peligro de fuga…ese articulo 251 en su numeral primero señala” Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”…Por lo que considero que tal peligro de fuga debe ser desechado por esta alzada… que se declare con lugar el pedimento de sustitución de la medida privativa de libertad por una menos gravosa a favor de mis defendidos…”PETITORIO…Solicito a esta respetable Corte de Apelaciones y en razón del derecho a la defensa y al debido proceso que asisten a los imputados ya identificados que de conformidad a la norma constitucional específicamente a lo previsto en el artículo 44 numeral primero, en concordancia con lo previsto en el artículo 243, del Código Orgánico Procesal Penal que mis defendidos sean juzgados en libertad y se revoque en todas y cada una de sus partes la medida privativa de libertad emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia Penal en Función de Control de esta Circunscripción Judicial y se sustituya en todo caso por una menos gravosa y que los afecte lo menos posible en su actividad policial que desempeñan en la policía del Estado Monagas. Por último pido que este recurso de apelación sea admitido en todas y cada una de sus partes… tramitado conforme a derecho y declarado con lugar con todos los pronunciamientos de Ley…CAPITULO II…DE LOS ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO: …La “Defensa Técnica” de los antes identificados imputados, pretende imputar al Tribunal y a un alguacil adscrito al circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial de este estado Monagas, la negligencia que observó al no computar debidamente el lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el mismos es conteste cundo alega que en fecha 05 de abril del 2010 cuando se encontraba en la Unidad de Recepción y Redistribución de Documentos se le acerca un alguacil a los fines de entregarle una boleta de notificación y el le responde que se espere un momento por cuanto esta consignado en ese acto un escrito porque se le esta violentando el lapso previsto en el articulo 328 a sus representados, con lo que deja entrever que sabia en cual causa que acto se le estaba notificando, aun así el Tribunal de control Correspondiente en vista del escrito consignado por la defensa en la presente causa, toma en consideración lo alegado por el mismo, el día 08 de abril de 2010, difiere el acto de celebración de la Audiencia Preliminar pautada para ese día, fijando como nueva fecha el día 23 de abril de 2010, a los fines de que las partes hicieran uso de del Derecho que a través de las acciones previstas en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal consideran pertinentes, aunado al hecho que la defensa se dio por notificada el día 14 de abril del 2010, es decir, Nueve (09) días antes de la fecha pautada para la celebración de la Audiencia Preliminar y en clara comodidad pretendió que el Tribunal a-quo fijara una nueva fecha a los fines de el hacer valer lapso establecido en el articulo 328 del código orgánico procesal penal, así como pretende que la Corte de Apelaciones Reponga la causa al estado de una nueva oportunidad para presentar los descargos presentados por esa defensa, se hace necesario ilustrar a la defensa en cuanto al lapso establecido en el articulo 328 de la Ley Adjetiva Penal, el cual se computa tomando en cuenta la primera fecha pautada para la celebración de la audincia preliminar, en el caso que nos ocupa el 23 de Abril del año 2010, considerándose esta la primera fecha, por cuanto, el tribunal acordó diferir la pautada para el día 08 de abril del 2010, a los fines de que las partes ejercieran el derecho que les proporciona lo establecido en ese articulo, consignando la Defensa el escrito de descargo Fiscal, Seis (06) días después de la fecha fijada para la celebración de la Audiencia Preliminar, vale decir, el día 29 de ASbril del año 2010, a todas luces EXTEMPORANEO, al efecto invocamos la sentencia N° 2532 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz “…el Tribunal de control estimó que la defensa ofreció extemporáneamente sus pruebas, por cuanto el lapso para ello había precluido de acuerdo con lo que establece el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal…el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:…El proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no solo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa. Si bien es cierto que el artículo 49. 1 de la Constitución establece que la defensa es derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, debe recordarse que la concepción y extensión de tal derecho no están limitadas al demandado o al imputado o acusado, sino a todas las partes y debe ser ejercido, en consecuencia, bajo condiciones tales que prevengan que dicho ejercicio se haga de manera abusiva, con menoscabo de los derechos fundamentales de las demás personas que tengan interés legítimo en la controversia judicial que esté planteada. Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas. De allí que si el imputado no consignó, en la oportunidad legal, su escrito de promoción de las pruebas que va a presentar en el juicio oral, no puede pretender que, sin una debida justificación de dicha omisión y sin consideración del respeto que, igualmente, merecen derechos fundamentales de sus contrapartes, pueda efectuar dicho ofrecimiento en oportunidad posterior; en el presente caso, en la audiencia preliminar…” concluyendo esta Representación Fiscal, que no es responsabilidad del Tribunal de Control Quinto y menos aun del Alguacil a quien pretende la Defensa inculpar, el hecho del computo erróneo del lapso establecido en el articulo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, realizado por esa Defensa a los fines de interponer su escrito de Descargo Fiscal. En lo que se refiere a la solicitud realizada por la Defensa a esta Corte de Apelaciones de que se pronuncie en cuanto a decretar a los hoy imputados una medida menos gravosa a la privativa de Libertad tomando en cuenta que no existe Peligro de Fuga de sus defendidos de conformidad con lo previsto en el articulo 251 en sus cinco (05) numerales además de lo previsto en los parágrafos 1 y 2 los cuales deben ser concurrentes con lo previsto en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que si no existe una concurrencia en estos tres numerales, no existe peligro de fuga, además que ese articulo 251 en su numeral primero señala el Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto, a tales efectos, considera esta Representación Fiscal que se hace necesario Transcribir y analizar lo preceptuado en las normas invocadas Por la Defensa Técnica de los imputados en autos… Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del articulo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación. …Del análisis de las normas transcritas se desprenden las circunstancias que dieron origen a la Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad, en la presente causa, cuyas circunstancias previstas en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, Son Concurrentes, cuyas concurrencia prevista en este articulo es la que debe observar el Fiscal del Ministerio Público a los fines de solicitar se mantenga la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad por considerar que las circunstancias que dieron origen a la misma en esta etapa del proceso no se han modificado, aunado al hecho de que en efecto estamos en presencia de un PELIGRO DE FUGA, por cuanto a los imputados en la presente causa se encuentran presuntamente involucrados en los Delitos de SECUESTRO, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, CONCUSIÓN, SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA y AGAVILLAMIENTO, cuyas penas a aplicar de resultar condenados en Juicio pudiera ser mayor de diez años, cumpliéndose con lo preceptuado en el parágrafo Primero del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo se hace necesario aclararle a la defensa que según lo previsto en el parágrafo primero del articulo 251 los supuestos que deben ser concurrentes para que el tribunal considere la procedencia de una Medida Preventiva Judicial Privativa de Libertad son los establecidos en el articulo 250 y no los previstos en el artículo 251 de la Ley Adjetiva Penal, como lo pretende hacer ver…PETITORIO En tal sentido, esta Representación Fiscal, solicita respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, resuelva conforme a Derecho y Declare Sin Lugar el Recurso de Apelación planteado por el Abogado A.V., identificado con las Cedulas de Identidad N°. 9.297289, inscrito en el impreabogado bajo el 37.759, en su condición de Defensa de Confianza de los imputados F.D.R., L.E.P.B. y ENGELBERT E.A. ALVAREZ…respectivamente en contra de la decisión dictada por la Abogada SOPHY AMUNDARAY, en su carácter de Juez Quinto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, emitida en fecha 09 de julio de 2010, así mismo sea declarada SIN LUGAR la solicitud de Nulidad de la Boleta en sus alegatos, por considerar esta Representación Fiscal que la misma no ocasiono violación alguna al Derecho a la Defensa ni al debido proceso como lo pretende hacer ver el Abogado Defensor en la presente causa…”
II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA
Tal y como se evidencia en copia certificada del auto recurrido, de fecha 11 de Agosto de 2010, inserto a los folios treinta y nueve 39 al 45, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, emitió entre otros, los siguientes pronunciamientos:
“…Por cuanto en fecha 07/06/10 se celebró la Audiencia Preliminar en el presente asunto y se ordenó la Apertura al Juicio Oral y Público, seguido a los acusados F.D.R., ENGERBERTH E.A.A. y L.E.P.B., es por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, se dicta el auto de apertura a Juicio el cual contiene: Identificación de los Acusados F.D.R., de nacionalidad venezolano, natural de Maturín, estado Monagas, de 38 años de edad, nacido en fecha 08 de agosto de 1972, de estado civil soltero, de oficio Funcionario Policial, hijo de J.B.R. (V) y de R.F. (V), titular de la Cedula de Identidad Nº 12.154.856, domiciliado en el Barrio Morichal, Calle 01, casa Nº 48, Maturín, estado Monagas, teléfono 0424-9550324; ENGERBERTH E.A.A., venezolano, natural de Caracas, Distrito Capital, de 26 años de edad, nacido en fecha 17 de Octubre de 1982, de estado civil casado, de oficio Funcionario Policial, hijo de Obdalis Álvarez (V) y de P.R. (V), titular de la Cedula de Identidad Nº 17.240.673, domiciliado en la calle Bombona con calle Trinidad Nº 73, sector Centro, Maturín, estado Monagas, teléfono 02916424771; y L.E.P.B., venezolano, natural de Guiria, Estado Sucre, de 27 años de edad, nacido en fecha 19 de Marzo de 1983, de estado civil soltero, de oficio Funcionario Policial, hijo de J.B. (V) y de E.P. (V), titular de la Cedula de Identidad Nº 17.695.080, domiciliado en el sector Las Terrazas, calle Nº 5, casa Nº 3, Maturín, estado Monagas, teléfono 0424-9129834.De los Hechos y Motivos especificados en la presente causa “En fecha 12 de enero de 2010, siendo aproximadamente las 10:30 (A.M), horas de la mañana, los imputados F.D.R., ENGERBERTH E.A.A. y L.E.P.B., se trasladaron hasta la calle 02, casa S/Nº, Sector Sabana Grande de esta ciudad de Maturín Estado Monagas, y actuando bajo su condición de funcionarios público adscritos a la Policía del Estado, infringiendo el poder que le otorga el estado, ilegítimamente privaron de su libertad, a la victima en el presente caso, ciudadano M.Z. (seudónimo) por un aproximado de ocho horas (de 10:00 a.m hasta las 06:20 p.m aproximadamente) trasladándolo por varios sectores de esta ciudad de Maturín, los cuales consisten en lugares distintos, a donde la victima se encontraba inicialmente, con el único objeto el de obtener de ella, la cantidad de “cinco mil bolívares” (5.000,oo Bs), alterando de esta forma los derechos de la victima a cambio de su libertad; inclusive llegaron a exigirle a la progenitora de la victima ciudadana Y.G. (seudónimo) a medida que avanzaban las horas, que le daban hasta “cinco minutos”, para entregarles el dinero requerido, inclusive por cada minuto que transcurriera tendría que pagar la cantidad de mil bolívares adicionales a los cinco mil bolívares solicitados, so pena de muerte de la victima quien es su hijo; trasladándose dichos imputados en su carácter de funcionarios policiales, en varios vehículos particulares y entre los vehículos utilizados, en un vehiculo solicitado, el cual había sido denunciado como robado por ante el CICPC según investigación penal I-338.210, donde aparece como victima el ciudadano L.P.A., usando los imputados en el presente caso, sus armas de reglamento para amedrentar a la victima, e inclusive disparando una de las armas de fuego que portaban, siendo dos de ellas del tipo pistolas, que según la “Ley Sobre Armas y Explosivos”, y nuestra “Doctrina del Ministerio Público”, las califica como de guerra por ser de calibre 9 milímetros; y una vez que los familiares de la victima, le hicieron del conocimiento a las autoridades policiales, que los imputados de autos se encontraban solicitando para liberar a la victima en el presente caso, la cantidad de “cinco mil bolívares” y por cada minuto de retardo que tuviera, aumentaba la cantidad de mil bolívares, y si no se realizaba la entrega del dinero, amenazaban que iban a matar a la victima; y siendo aproximadamente las 06:20 horas de la tarde del día 12-01-2010, encontrándose en la calle Boconó del sector Sabana Grande de esta ciudad, simularon los identificados imputados para el momento de verse rodeados por otros funcionarios policiales, quienes ya tenían conocimiento del secuestro, que la victima era un imputado que había sido aprehendido por ellos en situación de flagrancia cometiendo un hecho delictivo, trasladando a la victima de forma inmediata hasta el Comando General de la Policía del Estado Monagas. “PUNTO PREVIO Se declara EXTEMPORANEO el escrito de descargo consignado por la defensa, toda vez que corre inserto a los folios 163 de la fase intermedia, boleta de notificación dirigida al referido abogado, donde se deja constancia que en fecha cinco de abril del año 2010, se le informó al Abg. A.V., que la audiencia preliminar estaba pautada para el día 08 del mismo mes y año y que este manifestó que no podía darse por notificado en virtud de que consideraba de que se le estaba violentando en lapso establecido en el artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo corre inserto al folio 159, de la misma pieza, escrito presentado por el misma fecha 05-04-2010, donde solicita se fije nueva fecha para la audiencia preliminar, fijada para el día 08 del mismo mes y año, ya que no estaba legalmente notificado de esta, a los fines del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose de esta forma el referido abogado, notificado de forma tácita para la referida audiencia; llegada la oportunidad en fecha 08 de abril del mismo mes y año, con base de lo alegado por la defensa el Tribunal acordó diferir la audiencia para el día 23 de abril del mismo año, dándosele así la oportunidad al referido defensor que presentara el escrito de descargo correspondiente toda vez que para la primera oportunidad no fue notificado con el tiempo necesario a los fines de que presentara su escrito de descargo, sin embargo para esa oportunidad 23 de abril del año 2010, estando debidamente notificado no presentó el escrito de descargo correspondiente, sino que fue en fecha 29 del mismo mes y año, que presentó el escrito en referencia; son estas las razones por las cuales este Tribunal considera que el referido escrito a fue presentado de manera extemporánea. Y así se decide. DE LAS SOLICITUDES DE NULIDAD Ahora bien este Tribunal tomando en consideración que las solicitudes de nulidad pueden ser interpuestas en cualquier estado del proceso, este Tribunal se pronunciará en relación a las misma, así como en cuanto a las solicitudes que establece el artículo 328, ordinales 2, 3, 4, 5 y 6 que podrán realizarse incluso oralmente en la misma audiencia preliminar; conforme a esto, en primer lugar este Tribunal pasa a pronunciarse en relación a la solicitud de nulidad absoluta del acta de investigación donde se deja constancia las circunstancias de aprehensión de los imputados, en la cual el abogado defensor alega que no resultó flagrante la aprehensión de los mismos y que la misma se realizó violentando el contenido del ordinal 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual este Tribuna de Control, lo declara SIN LUGAR, por considerar que la aprehensión de los mismos fue realizada conforme a lo establecido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual incluso, quedó ratificado, por decisión de la Corte de Apelación del Estado Monagas, de fecha 28/04/2010. En relación a la solicitud de nulidad del acta de investigación inserta a los folios 21 y 22 de la primera pieza de la fase investigativa por cuanto alega que no indica el nombre del funcionario que intervino en la redacción de la misma, este Tribunal la declara SIN LUGAR, por considerar que la misma está debidamente fechada, asimismo está plenamente identificada la persona entrevistada. En cuanto al alegato realizado por la defensa en relación a que no fueron evacuados todos los testigos promovidos por su persona por ante la Fiscalía del Ministerio Público en fecha oportuna, consta al folio 127, de la segunda pieza de la fase investigativa, oficio N° 16F12-011-2010, emanado de la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público, dirigido al Abg. A.V., donde conforme a la previsión del artículo 305 del Código Orgánico Procesal penal, el referido despacho fiscal, deja constancia de los motivos de su opinión en contrario en relación a la evacuación de los mismos, sin embargo en relación a esto el referido abogado tenía aun la oportunidad prevista en el artículo 328 ejusdem, de promover los mismos por ante este Tribunal, lo cual no hizo de manera oportuna como se indicó anteriormente. Y así se decide. Admisión del Escrito Acusatorio y Calificación Jurídica Se admite totalmente la acusación presentada por parte del Fiscal Décimo Segundo del Ministerio Público de este Estado Monagas, en contra de los ciudadanos F.D.R., subsumida en la presunta comisión de los Delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los articulo 6 (encabezamiento) en relación con las agravantes previstas en el articulo 10, numerales 11 y 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN; el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 239, 281 y 286 todos del Código Penal Vigente; ENGERBERTH E.A.A., subsumida en la presunta comisión de los Delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los articulo 6 (encabezamiento) en relación con las agravantes previstas en el articulo 10, numerales 11 y 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN; el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 239, 281 y 286 todos del Código Penal Vigente; y L.E.P.B., subsumida en la presunta comisión de los Delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los articulo 6 (encabezamiento) en relación con las agravantes previstas en el articulo 10, numerales 11 y 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN; el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 239, 281 y 286 todos del Código Penal Vigente. La acusación es admitida, por considerar que cumple con los requisitos establecidos en el Artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que obran en autos elementos suficientes para estimar que los imputados han autores o participes del hecho que se le atribuye, existiendo una alta probabilidad de que con los elementos y medios probatorios presentados en la acusación, se pueda obtener una sentencia condenatoria en el juicio oral y público a realizarse. Pruebas Admitidas EXPERTOS: Se ADMITE todos los expertos promovidos en la acusación fiscal y en es escrito de fecha 29-03-10, interpuesto conforme a las previsiones del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. TESTIGOS: En relación a los testigos, se admiten todos los testigos promovidos en la acusación fiscal y en es escrito de fecha 29-03-10, interpuesto conforme a las previsiones del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. DOCUMENTALES: En cuanto a las documentales, se admiten todas las documentales promovidas en la acusación fiscal, y en es escrito de fecha 29-03-10, interpuesto conforme a las previsiones del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, dejando a salvo las previsiones del último aparte del artículo 339 del Código Orgánico procesal Penal. Los medios de prueba admitidos, fueron considerados pertinentes, no contrarias a derecho y necesarias, para el esclarecimiento de los hechos, y alcanzar la verdad de los mismos por las vías jurídicas, y haber sido obtenidas de manera lícita y legal. De la Medida de Privación Judicial Preventiva de L.E. cuanto a la solicitud de revisión de medida realizada por la defensa, esta se NIEGA y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que pesa sobre los acusados por cuanto no han variado las circunstancias que dieron origen a la misma. Orden de Abrir el Juicio Oral y Público Se ordena la Apertura a JUICIO ORAL Y PÚBLICO a tenor de lo dispuesto en los Artículos 330 ordinal 2° y 331 ambos del Código Orgánico a los ciudadanos F.D.R., subsumida en la presunta comisión de los Delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los articulo 6 (encabezamiento) en relación con las agravantes previstas en el articulo 10, numerales 11 y 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN; el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 239, 281 y 286 todos del Código Penal Vigente; ENGERBERTH E.A.A., subsumida en la presunta comisión de los Delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los articulo 6 (encabezamiento) en relación con las agravantes previstas en el articulo 10, numerales 11 y 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN; el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE REGLAMENTO y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 239, 281 y 286 todos del Código Penal Vigente; y L.E.P.B., subsumida en la presunta comisión de los Delitos de SECUESTRO, previsto y sancionado en los articulo 6 (encabezamiento) en relación con las agravantes previstas en el articulo 10, numerales 11 y 16 de la LEY CONTRA EL SECUESTRO Y LA EXTORSIÓN; el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO, previsto y sancionado en el articulo 9 de la LEY SOBRE EL HURTO Y ROBO DE VEHICULOS AUTOMOTORES; CONCUSIÓN, previsto y sancionado en el articulo 60 de la LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN; SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, USO INDEBIDO DE ARMA DE GUERRA y AGAVILLAMIENTO previsto y sancionado en los artículos 239, 281 y 286 todos del Código Penal Vigente, por llenar los extremos del articulo 326 del código Orgánico Procesal Penal. Emplazamiento a las partes Se emplaza a las partes para que un plazo común de cinco (5) días concurran ante el Tribunal de Juicio que ha de conocer el presente asunto. Instrucción al Secretario Se instruye a la Secretaria de remitir las actuaciones correspondientes a la Fase Preparatoria a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de este Estado y las actuaciones correspondientes a la Fase Intermedia a la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que sea distribuido al Tribunal de Juicio Correspondiente, en la oportunidad de Legal…”
III
MOTIVA DE ESTA ALZADA
Antes de entrar a emitir el pronunciamiento que corresponda, cree conveniente este Tribunal Superior, transcribir algunas normas adjetivas penales, cuyos contenidos guardan relación con lo que se tratará en la presente resolución, a saber:
• Código Orgánico Procesal Penal (En lo adelante COPP):
“Artículo 328. Facultades y cargas de las partes. Hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el Fiscal, la victima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado podrán realizar por escrito los actos siguientes:
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Omisis…;
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Omisis…;
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Omisis…;
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Omisis..;
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Omisis…;
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Omisis…;
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Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
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Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal.
“Artículo 330: Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:
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omisis…
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omisis…
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omisis…
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omisis…
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omisis…
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omisis…
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omisis…
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omisis…
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Decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral.
(Negrillas del Tribunal).
De seguidas, procede esta Corte a puntualizar el argumento recursivo admitido en auto de fecha 06-09-2010, en los siguientes términos:
UNICO:
Arguye el apelante, que erró la jueza a quo al declarar extemporáneo el escrito de descargo presentado por el en contra de la acusación fiscal, toda vez que, ni para la primera oportunidad fijada para la realización de la audiencia preliminar, ni para la segunda, fue notificado con el tiempo necesario a los fines de que presentara su escrito de descargo, alegando que es falso lo señalado por el alguacil en la nota estampada al dorso de la boleta, en relación a que el se negó a firmar la boleta; por lo que considera la Defensa que una vez verificado los hechos y las pruebas evacuadas, debe declararse la nulidad absoluta de la boleta de Citación con lo expuesto al dorso de la misma por el alguacil actuante y que se encuentra inserta en el Folio163 y su vuelto de las actas procesales que componen este expediente. Reponiendo la causa al Estado de nueva oportunidad para presentar los descargos Fiscales o declarando con lugar los descargos presentados.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:
Para dar respuesta al presente planteamiento, esta Corte revisar la decisión recurrida, observándose que la jueza del Tribunal a quo al momento de emitir la resolución, expresó: “…Se declara EXTEMPORANEO el escrito de descargo consignado por la defensa, toda vez que corre inserto a los folios 163 de la fase intermedia, boleta de notificación dirigida al referido abogado, donde se deja constancia que en fecha cinco de abril del año 2010, se le informó al Abg. A.V., que la audiencia preliminar estaba pautada para el día 08 del mismo mes y año y que este manifestó que no podía darse por notificado en virtud de que consideraba de que se le estaba violentando en lapso establecido en el artículo 328, del Código Orgánico Procesal Penal, así mismo corre inserto al folio 159, de la misma pieza, escrito presentado por el misma fecha 05-04-2010, donde solicita se fije nueva fecha para la audiencia preliminar, fijada para el día 08 del mismo mes y año, ya que no estaba legalmente notificado de esta, a los fines del artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, teniéndose de esta forma el referido abogado, notificado de forma tácita para la referida audiencia; llegada la oportunidad en fecha 08 de abril del mismo mes y año, con base de lo alegado por la defensa el Tribunal acordó diferir la audiencia para el día 23 de abril del mismo año, dándosele así la oportunidad al referido defensor que presentara el escrito de descargo correspondiente toda vez que para la primera oportunidad no fue notificado con el tiempo necesario a los fines de que presentara su escrito de descargo, sin embargo para esa oportunidad 23 de abril del año 2010, estando debidamente notificado no presentó el escrito de descargo correspondiente, sino que fue en fecha 29 del mismo mes y año, que presentó el escrito en referencia; son estas las razones por las cuales este Tribunal considera que el referido escrito a fue presentado de manera extemporánea..” (SIC). Se desprende de la recurrida, que la jueza de Control, declara extemporáneo el escrito presentado por la defensa, por cuanto considera que para la audiencia fijada para el día 08-04-2010, la defensa estaba citada tácitamente al haberse negado a firmar la boleta de notificación, y porque para la audiencia pautada el 23-04-2010, fue debidamente notificada y no presentó el escrito en esa oportunidad.
Ahora bien, de la revisión de las actas procesales; se aprecia que, para la primera oportunidad fijada para la realización de la Audiencia Preliminar el día 25-03-2010, las boletas de citación fueron libradas el día 22-03-2010, por lo que evidentemente, ninguna de las partes podía estar convocada oportunamente; igual situación ocurrió para la segunda fecha fijada el día 08-04-2010, por cuanto se verificó que no comparecieron al acto diferimiento del día 25-03-2010, ni el imputado, ni su defensor (no consta notificación por acta) y las boletas fueron libradas el día 05-04-2010, es decir, notablemente sin oportunidad para estos de que se practicara una notificación a tiempo. Ahora bien, aún cuando aparece al dorso de la boleta (librada en fecha 05-03-2010 para la audiencia del 08-04-2010) consignada por el alguacil, que la defensa se negó a firmar (asunto este negado por el recurrente que no pudo probar al haber renunciado a las pruebas), el hecho de que no haya comparecido a la audiencia fijada para el día 08-04-2010, lo coloca en la situación de que aún no esta notificado para la nueva fecha acordada ese día, como fue la del viernes 23-04-2010, tan es así, que se libró boleta a nombre del defensor para convocarlo a la audiencia. Luego, se aprecia de la revisión de las actas, boleta donde consta que el abogado defensor del imputado, el día 14-04-2010 fue notificado de que la realización de la Audiencia Preliminar sería el día 23-04-2010. Asimismo se observa escrito presentado en fecha 15-04-2010 donde el defensor expone que como fue notificado el día 14-04-2010 y que ese mismo día le fueron entregadas las copias, el lapso a que contrae el artículo 328 del COPP se le vencía el día 15-04-2010, y por ello solicitaba el diferimiento de la audiencia, por cuanto le era imposible preparar el descargo en tan corto tiempo.
Asimismo, se pudo verificar de los días despachados en el Tribunal Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal, remitidos a esta Corte mediante oficio 5C-584-2011, que los cinco días de despacho antes de la realización de la audiencia del 23-04-2010, se vencían, tal y como lo señaló la defensa en su escrito de solicitud de diferimiento, el día 15-05-2010, por ser estos, 15, 16, 20, 21 y 22 de Abril de 2010. Así las cosas, debemos afirmar que erró la jurisdicente de primera instancia, al declarar extemporáneo el escrito de descargo de la acusación hecho por la defensa de los acusados de marras en fecha 29-04-2010 (para la audiencia fijada el día 07-05-2010), bajo el argumento de que para la fecha de la audiencia del 23-04-2010, estaba debidamente notificado el defensor de los acusados y que era para esa oportunidad que tenía la defensa (cinco días de despacho antes del 23-04-2010) que presentar el escrito a que contrae el artículo 328 del COPP, por cuanto evidentemente, al haber sido convocado el defensor el día 14-04-2010, el día 15-04-2010 se le vencía el lapso según el artículo 328 del COPP para presentar el escrito en referencia, por lo que, la notificación o convocatoria realizada para esa fecha, no puede ser considerada oportuna, por cuanto indiscutiblemente un (01) día no es tiempo suficiente para preparar un escrito de defensa en contra de un acto conclusivo de acusación, porque quedaría coartado el derecho de ejercer una defensa eficaz, tal y como lo ha sostenido en reiterada jurisprudencia nuestro máximoT. de la República. Y así se declara.
Ahora, corresponde verificar los días transcurridos desde la presentación del escrito de descargo de la defensa el día 29-04-2010, hasta la realización de la audiencia preliminar fijada el día 07-05-2010, a los fines de determinar si este escrito se encontraba dentro del lapso legal a que contrae el artículo 328 del COPP. Apreciándose según los días del calendario judicial, que corrieron los siguientes, 29 y 30 de Abril de 2010, 3, 4, 5 y 6 de Mayo de 2010, es decir, el escrito fue presentado el sexto día hábil antes de la fecha de la realización de la audiencia del 07-05-2010, por lo que, evidentemente fue presentado dentro del lapso legal y por ende los planteamientos en el contenidos, debían ser tomados en consideración por la jueza a quo al momento de decidir en la Audiencia Preliminar, asistiéndole la razón al recurrente el este sentido. Y así se establece.
Ahora bien, aún cuando ha considerado esta Alzada que la razón le asiste a la recurrente, en cuanto a que la juez a quo debió pronunciarse sobre los argumentos contenidos en el escrito de descargo de la defensa ( por haber sido interpuesto dentro del lapso legal), dentro de los cuales se observa la excepción opuesta y la admisión o no de las pruebas ofrecidas en cumplimiento de lo estatuido en la norma adjetiva penal (los demás planteamientos sí fueron resueltos por la jueza a quo, según consta en el acta que recoge el desarrollo de la Audiencia Preliminar); estimamos que no es necesaria la reposición de la causa al estado de realizar nueva Audiencia Preliminar donde se emita los señalados pronunciamientos, en virtud de que, el error incurrido puede ser subsanado y asumido por este Tribunal de Alzada, todo a los fines de la garantizar la celeridad en el proceso, evitando dilaciones indebidas; en consecuencia se Niega la solicitud de la defensa respecto a que sea ordenada la reposición de la causa, y así se declara.
Ahora, se aprecia del contenido del escrito de defensa tantas veces aludido, que el abogado A.V., opuso la excepción contenida en el numeral 4, literales D y E del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo falta de requisitos formales para intentar la acción penal, ya que a su criterio, existe un defecto de forma en la acusación fiscal presentada en contra de sus patrocinados, en el sentido de que la acusación no contiene una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se les atribuye, existiendo contradicciones y dudas que generan indefensión, porque no se hizo una descripción detallada (modo, tiempo y lugar) de los hechos. Para resolver este planteamiento, esta Corte de Apelaciones, procedió a revisar la acusación presentada por el Fiscal Décimo Primero del Ministerio Público, apreciándose que en la misma, en el Capitulo II, Titulado “De los Hechos Punible Atribuidos al Imputado”, se señala: “En fecha 12 de Enero de 2010, siendo aproximadamente las 10:30 (A.M.) horas de la mañana, los imputados F.D.R., Engerberth E.A. y Leiden E.P.B., se trasladaron hasta la Calle 02, casa s/n, sector Sabana Grande de esta ciudad de Maturín, Estado Monagas y actuando bajo su condición de funcionarios públicos adscritos a la Policía del Estado, infringiendo el poder que le otorga el estado, ilegítimamente privaron de su libertad a la víctima en el presente caso, ciudadano M.Z. (seudónimo) por un aproximado de ocho horas (de 10:00 a.m. hasta las 06:20 p.m. aproximadamente) trasladándolo por varios sectores de esta ciudad de Maturín, los cuales consisten en lugares distintos, a donde la víctima se encontraba inicialmente, con el único objeto de obtener de ella, la cantidad de cinco mil bolívares (5.000,00 Bs), alterando de esta forma los derechos de la víctima a cambio de su libertad; inclusive llegaron a exigirle a la progenitora de la víctima ciudadana Y.G. (seudónimo) a medida que avanzaban las horas, que le daban hasta “cinco minutos”, para entregarles el dinero requerido, inclusive por cada minuto que transcurriera tendría que pagar la cantidad de mil bolívares adicionales a los cinco mil solicitados, so pena de muerte de la víctima quien es su hijo; trasladándose dichos imputados en su carácter de funcionarios policiales, en varios vehículos particulares y entre los vehículos utilizados, en un vehículo solicitado, el cual había sido denunciados como robado por ante el CICPC según investigación penal I-338.210, donde aparece como víctima el ciudadano L.P.A., usando los imputados en el presente caso, sus armas de reglamento para amedrentar a la víctima, e inclusive disparando una de las armas de fuego que portaban, siendo dos de ellas del tipo pistolas, que según la “ley Sobre Armas y explosivos” y nuestra “Doctrina del Ministerio público”, las califica como de guerra por ser de calibre 9 milímetros; y una vez que los familiares de la víctima, le hicieron del conocimiento a las autoridades policiales, que los imputados de autos se encontraban solicitando para liberar a la víctima en el presente caso, la cantidad de “cinco mil bolívares” y por cada minuto de retardo que tuviera, aumentaba la cantidad de mil bolívares, y si no se realizaba la entrega del dinero, amenazaban que iban a matar a la víctima; y siendo aproximadamente las 06:20 horas de la tarde del día 12-01-2010, encontrándose en la Calle Boconó del Sector Sabana Grande de esta ciudad, simularon los identificados imputados para el momento de verse rodeados por otros funcionarios policiales, quienes ya tenían conocimiento del secuestro, que la víctima era un imputado que había sido aprehendido por ellos en situación de flagrancia cometiendo un hecho delictivo, trasladando a la víctima en forma inmediata hasta el Comando General de la Policía del estado Monagas…” (SIC). Como puede apreciarse de la narrativa antes copiada de la acusación presentada por el Ministerio Público en el asunto principal, no es cierto lo esgrimido por el abogado A.V. al oponer la excepción relativa a defecto de la acusación fiscal por no contener una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos punibles que se les atribuye a sus representados, toda vez que, sí emerge de los hechos atribuidos por el representante fiscal, específicamente del sombreado hecho por esta Corte, la determinación de modo, tiempo y lugar donde ocurrieron los hechos, así como cada una de las acciones cometidas por los imputados que encuadran en los tipos penales atribuidos, en consecuencia, se declara Sin Lugar la excepción propuesta en su oportunidad. Y así se establece.
También corresponde verificar, la admisibilidad o no de los medios de prueba ofrecidos, los cuales no fueron evacuados durante la fase de investigación (por haber opinión fiscal en contrario), apreciándose que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado en decisión N° 51 de fecha 23 de Enero de 2006, lo siguiente:
……Así mismo observa la Sala, que las actividades de investigación que no fueron evacuadas por la falta de diligencia de la defensa del imputado, en razón de su extemporaneidad, pueden proponerse en la oportunidad previa a la audiencia preliminar del juicio, tal y como lo establece el artículo 328 eisudem, a los fines de garantizarle el derecho a la defensa del ciudadano H.B.C.S. –imputado….
. (Negritas de la Corte)
Asimismo, el Abogado E.P.S., en su obra La Prueba en el P.P.A., año 2001, Página 235, señala que:
La forma y requisitos para la promoción de pruebas por parte del imputado, son esencialmente los mismos que para las demás partes y, en principio, dicha promoción está sujeta a preclusión. Esto indicaría que fuera de la oportunidad para ofrecer pruebas para el juicio oral y público, ya no sería posible hacerlo luego. Sin embargo la prevalencia del principio constitucional del derecho a la defensa debe llevar necesariamente a la conclusión de que cuando se haya omitido la proposición de una prueba verdaderamente relevante para la causa del imputado, en razón de la negligencia de sus defensores u otra causa no imputable al reo, entonces habrá necesariamente que admitirla y practicarla…
En otro sentido, agrega el autor que:
En principio, las partes en la fase intermedia sólo podrán proponer u ofrecer para el juicio oral aquellas pruebas que tengan su fundamento o se hayan formado en la fase preparatoria, pues solo así se puede preservar el derecho al control y la contradicción de la prueba en la Audiencia Preliminar. En esto reside el equilibrio en el manejo de la prueba que demandan el derecho a la defensa y el principio de dicotomía de la prueba. Sólo de manera excepcional podría autorizarse la promoción para el juicio oral de algún medio de prueba de que se haya tenido conocimiento con posterioridad a la terminación del sumario o fase investigativa y que haya sido imposible incorporar durante dicha fase.
De lo anterior, se colige que, el criterio sostenido por el M.T., así como el planteado en la doctrina citada, los cuales comparte esta Alzada; es que en primer lugar, por garantía del principio de contradicción y control, las pruebas ofrecidas deben ser desarrolladas en la fase de investigación, para que de esta forma todas las partes tengan acceso a las mismas. Sin embargo, también sostienen que; en caso de negligencia de la defensa, de promoción de pruebas cuya existencia se haya conocido con posterioridad a la culminación de la fase de investigación, si las pruebas son promovidas conforme a lo establecido en el artículo 328 del COPP, deben ser admitidas por el Juez de Control, es decir, debemos entender que, en todo caso que se promuevan pruebas conforme a lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal; deben admitirse las probanzas ofrecidas, lo cual converge en un solo motivo y es garantizar el derecho a la defensa y la búsqueda de la verdad como fin ultimo del proceso penal, tal y como ocurrió en el presente caso, donde, aún cuando existió durante la investigación un pronunciamiento fiscal en relación a la no evacuación de unas diligencias solicitadas por la defensa, siguiendo el criterio antes esbozado, todavía podía la defensa promover pruebas en el escrito a que se refiere el artículo 328 del COPP, indicando la necesidad y pertinencia de las mismas. Y así se establece.
Ahora, con base a lo antes pronunciado, y verificado que el recurrente de autos promovió las pruebas testimoniales de los ciudadanos F.A.G.M., ARGENIS CABELLO, P.C., ANTONIO ZERPA, ADOLFO MARCANO, L.R., JESÚS ARAY, D.R. UZCATEGUI URRIETA, FLOR VIDIA GARCIA, J.J.G.R., J.C.R.J., C.R.G. CHACÓN, GONZALO CHACÓN PEREZ, C.J.R.S., F.N. y A.C., en tiempo hábil, indicando la necesidad y pertinencia de cada uno; estima esta Corte que las pruebas en referencia, tal y como fue indicada su necesidad y pertinencia, efectivamente pudieran servir para esclarecer los hechos investigados; por lo cual, ténganse como admitidas las referidas probanzas ofrecidas por la defensa en su escrito; en consecuencia queda así, subsanado el error en que incurrió la Jueza Quinto de Control de este Circuito Judicial Penal. Ante el pronunciamiento anterior, se ordena la remisión de la presente incidencia al Tribunal que conoce de la misma, a los fines de que de cumplimiento a lo aquí decretado. Así se declara.
Con base a lo precedentemente expuesto, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado por el abogado A.V., en contra de la decisión dictada el 107-07-2010, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en el asunto principal NP01-P-2010-000260, en los términos aquí indicados, en el sentido de que se declara Con Lugar el argumento recursivo, sin embargo, se declara Sin Lugar el petitorio referido a que se reponga la causa para que se realice nueva audiencia preliminar, procediendo esta Corte a asumir los pronunciamientos que por error no hizo el Tribunal a quo. Y así se establece.
DECISIÓN
Por todo lo antes expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación presentado el por el abogado A.V., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos F.D.R., L.E.P.B., E.E.A.A., en contra de la decisión emitida por la Juez Quinto de Control del Estado Monagas en fecha 07-07-2010, con ocasión a la celebración de la Audiencia Preliminar; en el sentido de que, se declara CON LUGAR el argumento analizado en este recurso, no obstante se declara SIN LUGAR la solicitud de reposición de la causa al estado de que se celebre nueva Audiencia Preliminar. Así se decide.
Se resuelve la excepción propuesta por la defensa ante el Tribunal de Control, la cual se declara Sin Lugar. Se ADMITEN las pruebas ofrecidas para la celebración del juicio oral y público relacionadas con las declaraciones testimoniales de los ciudadanos F.A.G.M., ARGENIS CABELLO, P.C., ANTONIO ZERPA, ADOLFO MARCANO, L.R., JESÚS ARAY, D.R. UZCATEGUI URRIETA, FLOR VIDIA GARCIA, J.J.G.R., J.C.R.J., C.R.G. CHACÓN, GONZALO CHACÓN PEREZ, C.J.R.S., F.N. y A.C.. Así se decide.
Remítanse el presente cuaderno separado contentivo de incidencia de apelación, al Tribunal que conoce la causa, para que de cumplimiento a lo aquí decretado. Notifíquese la presente decisión.
Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los diecisiete (17) días del mes de Febrero del año dos mil once (2011). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.
La Juez Superior Presidente, (Ponente)
ABG. D.M. MARCANO GUZMAN
El Juez Superior, La Juez Superior (Ponente)
ABG. YBRAHIM MOYA RIVERA ABG. MILANGELA M.G.
La Secretaria,
ABG. M.E.A.
DMMG/MMG/YMR/MEA/Erika
