Decisión nº 127 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 21 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO MONAGAS

CORTE DE APELACIONES

Maturín, 21 de Marzo de 2011.

200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: NP01-P-2010-010299

ASUNTO: NP01-R-2010-000273

PONENTE: ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

Mediante decisión dictada en fecha 05 de diciembre de 2010, durante la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputado en el asunto principal registrado con el alfanumérico NP01-P-2010-010299, fundamentada el día 06 del mismo mes y año, la ciudadana ABG. M.E.A.D.V., Juez Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión mediante la cual calificó como FLAGRANTE la aprehensión de la ciudadana S.M.O.B., titular de la cédula de identidad Nº V-9.864.769, y en consecuencia decretó en su contra MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; por considerar que se encuentran llenos los extremos establecidos en el artículo 250 en relación con el artículo 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal.

Contra esa resolución judicial, emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso formal Recurso de Apelación en fecha 13 de diciembre de 2010, el ciudadano ABG. J.A.R.M., Abogado en Ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 87.986, actuando con el carácter de DEFENSOR PRIVADO de la imputada arriba mencionada. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 11/02/2011, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe ésta decisión y en data 05-03-2010, se le dio entrada en los libros respectivos de esta Corte, siendo recibidas en este Tribunal de Alzada, en esa misma fecha. Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas que conforman el asunto en referencia, se determina que cumplido como fue el procedimiento pautado en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal (relativo al emplazamiento de las partes), dejándose constancia que el mismo no fue contestado por el Fiscal Sexto del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial; luego de haber sido admitido el presente recurso el 14-02-2011, este Tribunal de Alzada, seguidamente procede a emitir el pronunciamiento que corresponde, en los términos siguientes:

-I-

ALEGATOS DEL RECURRENTE

En fecha 13 de diciembre de 2010, el ciudadano ABG. J.A.R.M., Abogado en Ejercicio, actuando con el carácter de DEFENSOR PRIVADO de la ciudadana imputada S.M.O.B., interpuso recurso de apelación contra la decisión dictada el 05 de diciembre de 2010, por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal -ejerciendo funciones de guardia-, en el proceso penal que se ventila en el asunto Nº NP01-P-2010-010299; escrito recursivo que corre inserto a los folios del 01 al 03, del presente asunto en apelación, en el cual se evidencia, entre otros particulares, que señaló lo siguiente:

“…siendo esta la oportunidad legal para interponer RECURSO DE APELACIÓN en la presente causa, de conformidad con lo establecido en el articulo 447 numeral cuarto del Código orgánico Procesal Penal, y a tales efectos acudo muy respetuosamente, haciéndolo en los siguientes términos: CAPITULO I. DE LA RECURRIDA. APELO de la decisión dictada en fecha cinco (05) de diciembre de 2010, por el Tribunal Primero de Primera instancia en Funciones de Control del circuito judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, mediante el cual se le decretó Medida Privativa de Libertad a mi defendida S.M.O.B., por la comisión del delito de DISTRIBUCION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN MENOR CANTIDAD, previsto y sancionado en el articulo 149+, numeral segundo de la Ley Orgánica de Drogas. Ahora bien honorables Magistrados de la Corte de Apelaciones del Estado Monagas, la ciudadana jueza M.E.A.D.V., que en este momento se encontraba de guardia, decreto en contra de mi representada Medida Privativa de libertad, sin tomar en consideración los siguientes elementos: PRIMERO: El contenido de una Orden de Allanamiento, lo cual de conformidad con lo establecido en el articulo 211, numeral cuarto del Código Orgánico Procesal penal, dispone que debe constar la INDICACION EXACTA DE LOS OBJETOS O PERSONAS BUSCADAS, entendiéndose por INDICACION EXACTA, el hecho de que no debe existir ni un ápice de duda en la descripción fisonómica de la persona contra la cual ha sido librada dicha orden, ya que existe un aforismo en derecho que señala: es preferible un culpable suelto que un inocente preso y tal como lo indique en la Audiencia de Oída de Imputados: “las características fisonómicas contenidas en la orden de allanamiento, no coinciden con la descripción física de mi defendida” por lo tanto de conformidad con lo establecido en el contenido 190 del Código Orgánico Procesal Penal, esta prueba no podrá ser apreciada para fundar una decisión penal ni utilizada como presupuesto de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, constituyéndose así una violación a los derechos y garantías fundamentales establecidos en este Código y demás leyes de la República, como consecuencia de ello, dichos actos acarrean per se una nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el articulo 191 ejusdem, y por cuanto dichas pruebas fueron obtenidas de forma ilícita, se ha violado el contenido del articulo 197 del Código in comento, en el cual se establece la licitud de la prueba. Cabe destacar ciudadanos Magistrados que el articulo 49, numerales primero de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que: “Serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso” (comillas, negrillas y subrayado míos) por otro lado como ya se ha dicho en la parte in fine del párrafo anterior, prevé el Código Orgánico Procesal Penal en su articulo 197 que: “Los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este código” (comillas, negrillas y subrayado míos)”……..tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito” (comillas, negrillas y subrayado míos). En este sentido, señala el autor R.D.S. en su obra Las Pruebas en el P.P.V., que se consagra así al principio de la legalidad y licitud de las pruebas y consiste en que solo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso, aquellos medios cuya obtención se haya practicado con sujeción a las reglas que la Ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el juzgador, a los fines de lograr su convicción, o sea que seria ilícita una prueba ilegalmente lograda, como ilegalmente incorporada. Así, ninguna sentencia puede apoyarse, entonces, en datos probatorios obtenidos de elementos recogidos durante un allanamiento e incautación ilegales y por ende afectados de nulidad, donde se quebrantaron derechos y garantías en desmedro del debido proceso u omitieron formalidades esenciales, que no superfluas, así como las que inmediatamente de allí se deriven. SEGUNDO: En la declaración de mi defendida ut supra identificada, se puede evidenciar de manera categórica que hubo lo que comúnmente se conoce como una siembra, ya que los otros coimputados fueron contestes con los dichos de mi representada, por cuanto estos, jamás observaron a funcionario alguno encontrar drogas en un sitio determinado, y fueron igualmente contestes que dichos funcionarios amenazaron a los testigos instrumentales, siendo esto algo muy significativo, por cuanto, tal como lo señala E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código orgánico Procesal Penal, Séptima Edición del año 2010, “Los registros y allanamientos es la garantía de licitud de este tipo de prueba a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a personas en delitos mediante la implantación de falsas evidencias comprometedoras en sus propiedades; este procedimiento ilegal conocido entre nosotros como siembra es regraciadamente frecuente en todas partes del mundo. Por esta razón, todo allanamiento realizado sin la presencia de testigos imparciales es un principio nulo de nulidad absoluta y no puede acarrear consecuencia jurídica penal alguna. Todo supuesto procedimiento por flagrancia basado en este tipo de actuación ilegal, es desechable de plano y así lo deben decretar los jueces. Estos testigos deben servir luego para su testimonio sea ofrecido en Juicio oral por las partes, a los fines de adverar o desvirtuar el resultado del allanamiento según el caso” (comillas, negrillas y cursivas mías). TERCERO: Por otro lado ciudadanos Magistrados, reitero de manera formal y bajo fe de Juramento lo manifestado en la Audiencia de Oída de Imputados llevada a cabo el día cinco (05) de Diciembre del presente año, en cuanto a que la ciudadana S.M.O.B., plenamente identificada en autos, goza por parte del Estado Venezolano de una protección especial por haber sido víctima del delito de extorsión llevado a cabo en contra de su persona por parte de funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas (POLIMONAGAS), en la población de Temblador, Municipio Libertador del referido Estado, específicamente por la comisaría de nombre M.A., y cuya causa reposa en la Fiscalía Duodécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a cargo de la Abogada R.R.. Por las razones anteriormente expuestas, y utilizando el razonamiento lógico, las circunstancias mediante las cuales fue llevada a cabo la detención de la ciudadana S.M.O.B., crea muchas dudas en cuanto a las veracidad e imparcialidad de las actuaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) Subdelegación Temblador, por cuanto los mismos de manera reiterada han venido ejerciendo todo tipo de presiones y acosos en contra de la prenombrada e identificada ciudadana y en contra de su grupo familiar, con anterioridad a su detención con posterioridad a la misma, todo lo cual puede ser deducido pues así fue manifestado en la Audiencia de Oída de Imputados, lo cual corre inserto en los autos del presente expediente, CAPITULO II. FINDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO QUE MOTIVAN LA APELACION. El presente Recurso de apelación contra la decisión de una Medida Privativa de Libertad, dictada en fecha cinco (05) de Diciembre de 2010 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito judicial Penal de la circunscripción judicial Penal del Estado Monagas, el cual se encontraba de guardia, tiene su apoyo en el numeral 447, numeral cuarto del código Orgánico Procesal Penal… (omissis9…CAPITULO III. DE LASS PRUEBAS…. (omissis)…CAPITULO IV. PETITORIO. Por los alegatos de los hechos esgrimidos y los fundamentos de derecho mencionados en el presente escrito, muy respetuosamente le pido a esta honorable Corte de Apelaciones, que el presente Recurso de apelación, sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y declarado con lugar en la definitiva, y en consecuencia sea declarada la nulidad absoluta de la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, presidido por la Abogada M.E.A.D.V., el cual se encontraba de guardia, y como consecuencia de ello sea decretada la L.I. Y PLENA DE MI DEFENDIDA….” (Cursiva de esta Corte).

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 05 de diciembre de 2010, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, ejerciendo funciones de guardia, dictó decisión en el asunto principal NP01-P-2010-010299, fundamentada en fecha 06/12/2011, de cuyo texto se lee -en copia simples corre inserta a los folios del 72 al 80 del presente recurso- entre otros particulares, lo siguiente:

“…Vista la solicitud realizada ante este Tribunal por el Abogado R.S., en su carácter de Fiscal Sexto del Ministerio Público de este Estado, donde solicita en primer lugar se sigan las reglas del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto a la medida de coerción esta Representante del Ministerio Público, de acuerdo al artículo 250, en sus numerales 1°, 2° y 3°, es decir, por cuanto se evidencia la comisión de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente preescrita, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1874, expediente 08-1114 de fecha de 28 de noviembre de 2008, ha establecido “Los delitos vinculados al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, son delitos de lesa humanidad y por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficio que puedan conllevar a su impunidad, entre los cuales, se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, por lo que a criterio del Ministerio Publico que se llenan los extremos del peligro de fuga establecido en los numerales 2° y 3° del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que solicito MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD. En cuanto al dinero incautado solicito su incautación preventiva de conformidad con el artículo 183 de la Ley Orgánica de Drogas. En cuanto a la sustancia incautada solicito a este Tribunal se acuerde su destrucción de conformidad con lo establecido en los artículos 193 de la Ley Orgánica de Drogas. Por ultimo solicito que las presentes actuaciones sean remitidas a la Fiscalía Sexta con competencia de droga del Estado Monagas, para continuar con la investigación, y por ultimo solicito copias certificadas de la presente decisión que genere este acto. Por su parte la defensa privada ABG. J.A.R.M., solicita formalmente al ciudadano fiscal del ministerio publico reconsidere la medida privativa de libertad y en su lugar le sea otorgado a los imputados de conformidad con el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal numeral 2, 3 y 4, la presentación periódicas ante el tribunal, la vigilancia ante un orgánicos o persona determinada, y la prohibición expresa de salida del Estado, a los fines de que la representación fiscalia, pueda continuar y culminar exitosamente la investigación, toda vez que las personas imputadas gozan de un beneficio de protección del Estado , por cuanto poseen la condición de victimas, por haber sido objeto de extorsión por parte de funcionarios adscrito a la policial del estado Monagas, a todo evento solicito de conformidad con el articulo 190 y siguiente de código orgánico procesal penal la nulidad de las catas procesales, por cuanto la orden de allanamiento no cumpla en su totalidad con los extremos establecido 210 del referido código, por ultimo solicito copias simples de las actuaciones. Este Tribunal observa de la revisión de las presentes actuaciones, que tal como consta al folio 01, y su vto, Acta de Investigación Penal, de fecha 26 de de Noviembre de 2010, realizadas por funcionarios adscritos a la Sub-Delegación de Temblador, la cual arroja lo siguiente: “… residentes del sector y nos transmitieron su preocupación por una venta clandestina de drogas que tiene en su vivienda una ciudadana llamada “SONIA APODADA LA PIOCA”, quien realiza esta actividad durante horas del día y de la noche.” Al folio 12, consta Acta de Investigación Penal, de fecha 04 de Diciembre de 2010, suscrita por los funcionarios Agente de Investigaciones O.C., donde dejan constancia que a las siete 7:00 horas y treinta minutos de la mañana, procedente a practicar Orden Allanamiento numero NP01-P-2010-010181, de fecha 01/12/10, emanada del Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este Circuito Judicial penal. Relacionada con el Acta de Allanamiento que corre inserta al folio 14 de las actuaciones, (Cuya Orden de Allanamiento se observa inserta al folio 15 de de las actuaciones,) y esta dirigida en una vivienda de una ciudadana conocida como S.A.L.P., quien es de contextura robusta , estatura mediana , piel morena de 45 años de edad aproximadamente de cabello largo, quien reside en una vivienda elaborada en bloques frisada de de color verde y amarillo, techo de laminas de acerolit, ventanas y puertas de metal color verde y blanco ubicada en la callé Ricauter, casa s/n sector A.J. deS. de la Población de temblador Municipio Libertador Estado Monagas, donde el Tribunal acordó la orden de allanamiento , conforme a los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, requerida por el Fiscal Sexto del Ministerio Publico ABG R.S.R., a practicarse en el inmueble arriba señalado, solicitud que se realizo según oficio Nro 7448-2010, de fecha 30 DE Noviembre de 2010, relacionada con la investigación Nro I-563-587-16F60917-10, instruida por la presunta comisión de uno de los delitos contemplados en la Ley Orgánica de Drogas. Dejándose constancia que el procedimiento fungen como testigos los ciudadanos RONDON TAMARONI GRENKLIS NOEL Y R.C.D.J.. En donde dejan constancia que del hallazgo logran incautar en la segunda habitación debajo de un colchón, una caja de remedio color blanco, con franja color rojo, con el nombre de GYNOTRAN, la cual contenía en su interior 42 envoltorios elaborados en material sintético color negro, atado con hilo de coser color rosado contentivo en su interior de la presunta droga denominada cocaína, asimismo se localizo la cantidad de doscientos bolívares en efectivo, en diferentes denominaciones, se presume que sea producto de las venta de estupefacientes y se retuvieron cuatro teléfonos celulares que se encontraban en la misma habitación, entre los cuales están (04) teléfonos celulares, uno color negro, marca HUAWEI, sin modelo aparente, identificado con el serial PV9MAA19A2305039, provisto de su batería marca HUAWEI, identificado con el serial numero YAC9A21HI4321756. Teléfono marca SAMSUNG, modelo E2210L, uno marca LG, modelo MX380, serial numero 803KPVH0097447, uno marca NOKIA, modelo 5000-2b, y su respectiva batería. Lo que motivo a la aprehensión de los ciudadanos ORTIZ BERMUDEZ S.M., LEON ORTIZ YENDER ISMAEL, Y J.A.B.C.. Igualmente levanta acta de Inspección Ocular nro. 856 de fecha 04-12-2010, donde se deja constancia de las características físicas de la vivienda donde ubican la sustancia toxica, y el dinero antes citados. A los folios 28, y 29 y 31 y 32, constan las declaraciones de los testigos del procedimiento RONDON TAMARONI GRENKLIS NOEL Y R.C.D.J.. Al folio 30 y vto, consta la entrevista rendida por la ciudadana FRANCELIS MARIANNY LOZADA ORTIZ, quien asevera que el día del suceso realizaron el allanamiento en su residencia que no es la primera vez que los realizan y que no sabia de quien era la droga. Al folio 34, consta el resultado de la Experticia de Reconocimiento del dinero incautado. Al folio 36, consta , consta resultado de la Experticia Química 9700-128-1565, con un CONTENIDO : SUSTANCIA DE POLVO DE BLANCO, CON UN PESO: 17 GRAMOS, CON 200 MILIGRAMOS. COMPONENTES: COCAINA CLORHIDRATO. Este Tribunal de Control considera que de las actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, resulta la existencia de un hecho punible de Acción Pública, merecedor de Pena de Privación de Libertad y cuya Acción Penal para perseguirlo no esta prescrita y que de las mismas actas se desprenden tal como se menciona de los elementos ut supra, que se ha cometido un hecho punible el cual amerita pena corporal, el cual la Representante del Ministerio Publico, cuyos hechos los encuadra en la comisión del delito de: DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, existiendo suficientes y fundados elementos de convicción que demuestran que la imputada S.M.O.B. , es el autora del delito que le imputa el Representante del Ministerio Publico, tal y como se aprecia de las actuaciones donde se denota que la investigación se dirige desde su inicio en contra de la aludida ciudadana sobre quien se expide la Orden de Allanamiento, donde se señala a S.A.L.P., quien es de contextura robusta , estatura mediana , piel morena de 45 años de edad aproximadamente de cabello largo, quien reside en una vivienda elaborada en bloques frisada de de color verde y amarillo, techo de laminas de acerolit, ventanas y puertas de metal color verde y blanco ubicada en la callé Ricauter, casa s/n sector A.J. deS. de la Población de temblador Municipio Libertador Estado Monagas, y de dicho procedimiento incautan la sustancia ilícita en la segunda habitación debajo de un colchón, una caja de remedio color blanco, con franja color rojo, con el nombre de GYNOTRAN, la cual contenía en su interior 42 envoltorios elaborados en material sintético color negro, atado con hilo de coser color rosado contentivo en su interior de la presunta droga denominada cocaína, asimismo se incauto la cantidad de doscientos bolívares en efectivo, en diferentes denominaciones, y se retuvieron cuatro teléfonos celulares que se encontraban en la misma habitación . Dicho procedimiento se efectuó en cumplimiento del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante Orden de Allanamiento emanada del Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, y en presencia de los testigos RONDON TAMARONI GRENKLIS NOEL Y R.C.D.J.. Una vez sometida a experticia la mencionada sustancia resulto ser SUSTANCIA DE POLVO DE BLANCO, CON UN PESO: 17 GRAMOS, CON 200 MILIGRAMOS. COMPONENTES: COCAINA CLORHIDRATO. Si bien la defensa solicita de conformidad con el articulo 190 y siguiente de Código Orgánico procesal penal la nulidad de las actas procesales, por cuanto la orden de allanamiento a su criterio no cumplía en su totalidad con los extremos establecido 210 del referido Código, en relación de que la ciudadana detenida no tenia el cabello largo, tal como la reseñaba la señalada orden; el Tribunal DECLARA SIN LUGAR LA ANTERIOR NULIDAD, tomando en consideración que están llenos los extremos del artículo 211 del Código Orgánico Procesal, que son los que deben contemplar la Orden de Allanamiento, por lo que en ese sentido la situación que plantea en nada invalida o afecta la Orden de Allanamiento librada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en lo penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, si todos los demás datos coinciden con la misma. ASI SE DECIDE.- Ahora bien, en la presente causa, la Representación Fiscal, haciendo uso de las atribuciones que le confiere los artículos 11 y 118 del código orgánico Procesal Penal, solicito la aplicación de una medida de Privación Judicial de la Libertad en contra de la ciudadana S.M.O.B.; lo cual este Tribunal considera procedente y ajustado a Derecho, dadas las circunstancias de tiempo modo y lugar en la cual acaecieron los hechos. Con respecto a la solicitud formulada por la defensa de la ciudadana S.M.O.B., de que se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad, este Tribunal la niega por las mismas razones mencionadas anteriormente, que sirvieron de fundamente para que este Tribunal decretara la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de la ciudadana antes mencionado. Se decreta la Flagrancia en la aprehensión del imputado, en virtud de haberse realizado cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la misma se realizo en el mismo momento de suscitarse los hechos. Por otra parte por cuanto se observa que de las actas las investigaciones se encontraban siempre dirigidas hacia la aludida ciudadana S.M.O.B., la cual resulto aprehendida en el procedimiento. Y por otro lado igualmente son presentados ante este Tribunal los ciudadanos YENDER ISMAEL LEON ORTIZ Y J.A.B.C., considerando este Tribunal que de la revisión de las actas no emergen circunstancias que involucren a los citados ciudadanos en los hechos que se le imputan, en razón de ello considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA L.I.D.L.M., conforme a las previsiones del artículo 44 ordinal 1ro, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECIDE.- De Igual manera, este Tribunal vista la solicitud de la Representación Fiscal, en cuanto a que la presente causa sea sustanciada por el Procedimiento Ordinario previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal lo Acuerda por ser procedente. Se autoriza la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, y la colocación del dinero a la orden de la ONA, debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalia Sexta del Ministerio Publico del Estado Monagas. Y así se decide. Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en Nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de Ley, de conformidad con lo previsto en los Artículos, 248, 250 y 251, y 252 del Código Orgánico Procesal Penal: PRIMERO: Decreta la Aprehensión en flagrancia en la aprehensión de la ciudadana: S.M.O.B., califica flagrante la aprehensión del imputado conforme a lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se acuerda seguir el presente proceso por las reglas del Procedimiento ORDINARIO, de conformidad con el cuarto aparte del Artículo 373 ejusdem. TERCERO: Se DECRETA: MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de la ciudadana S.M.O., Venezolana, de 42 años de edad, Estado Civil: Soltera, hijo de: N.B. (V) y de J.M.O. (F), de profesión u oficio “Ama de casa”, natural de Maturín Estado Monagas, nacido en fecha 14.11.1968, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 9.864.769, domiciliada en: SECTOR A.J.D.S., CALLE PRINCIPAL CASA SIN NUMERO, AL FRENTE DE UNFOCENTRO, TEMBLADOR ESTADO MONAGAS, TELEFONO 0287.8087419, por encontrarse llenos los extremos establecido en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 y parágrafo Primero, del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en los artículo 149 en el Segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas. CUARTO: En relación a la solicitud de la defensa quien requiere para su representada se le decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad, este tribunal declara sin lugar en este momento procesal la solicitud planteada por la defensa por cuanto se encuentran satisfechos los supuestos establecidos en el articulo 250 en relación con el articulo 251 numeral 1, 2 y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida de Privación decretada en contra de la citada ciudadana. QUINTO: DECRETA LA L.I., conforme a las previsiones del artículo 44 ordinal 1ro, de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. De los ciudadanos YENDER ISMAEL LEON ORTIZ, Venezolana, de 20 años de edad, Estado Civil: Soltera, hijo de: S.M. (V) y de I.J. LEON (F), de profesión u oficio “Deportista”, natural de Ciudad Guayana, nacido en fecha 29.05.1990, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 20.895.243, domiciliada en: SECTOR A.J.D.S., CALLE PRINCIPAL CASA SIN NUMERO, AL FRENTE DE UNFOCENTRO, TEMBLADOR ESTADO MONAGAS, TELEFONO 0287.8087419, y J.A.B.C., Venezolana, de 32 años de edad, Estado Civil: Soltera, hijo de: J.D.B. (f) y de CATURO BOLAÑO (F), de profesión u oficio “Albañil”, natural de Tucupita, nacido en fecha no se acuerda, Titular de la Cédula de Identidad Nº V- 13.403.888, domiciliada en: SECTOR LAS TABLITAS, CALLE 5, CASA SIN NUMERO, TEMBLADOR ESTADO MONAGAS. SEXTO: Se autoriza la destrucción de la Sustancia incautada de conformidad con lo establecido en el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, se coloca el dinero incautado a la orden de la ONA, SEPTIMO: Se acuerdan las copias certificadas solicitadas por la Representante del Ministerio Publico y por la defensa. Finalmente se acuerda la reclusión de la imputada en el Internado Judicial del Estado Monagas. Así mismo se acuerda la remisión del presente asunto a la Fiscalía Competente vencido el lapso legal. OCTAVO: Se ordena para la imputada S.M.O.B., como sitio de reclusión el Internado Judicial Penal del Estado Monagas. Debiendo remitirse las presentes actuaciones a la Fiscalía Sexta del Ministerio Público del Estado Monagas. En cuanto a lo solicitado por la defensa y el Ministerio Público, de que se le expidan copias certificadas este Tribunal lo acuerda por ser procedente y no contrario a derecho. Se deja constancia que las partes quedaron debidamente notificadas de la presente decisión en Audiencia de Presentación…” (Cursiva de esta Alzada).

-III-

MOTIVA DE LA ALZADA

A los fines de entrar a resolver cada uno de los argumentos recursivos esbozados por el ciudadano Abg. J.A.R.M., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana imputada S.M.O.B., de conformidad con lo previsto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo sucesivo COPP, se procede a resumir los alegatos recursivos de la manera que a continuación se señala:

Primero

Señala el recurrente que en el contenido de una Orden de Allanamiento debe constar la indicación exacta de los objetos o personas buscadas, entendiéndose por indicación exacta, el hecho de que no debe existir ni un ápice de duda en la descripción fisonómica de la persona contra la cual ha sido librada dicha orden, y en el presente caso, las características fisonómicas contenidas en la orden de allanamiento no coinciden con la descripción física de su defendida, por lo tanto, a su criterio, de conformidad con lo establecido en el contenido 190 del Código Orgánico Procesal Penal, esta prueba no podrá ser apreciada para fundar una decisión penal ni utilizada como presupuesto de ella, ya que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en el COPP, constituyen una violación a los derechos y garantías fundamentales establecidos en él Código y demás leyes de la República, y como consecuencia de ello acarrean per se una nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el articulo 191 ejusdem; y al obtener dicha prueba de forma ilícita, se ha violado el contenido del articulo 197 de la norma penal adjetiva, en el cual se establece la licitud de la prueba.

Destacando el recurrente lo contenido en el articulo 49, cardinal 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece que serán nulas todas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso; lo contenido en el artículo 197 del COPP que establece que los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio ilícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del código, y que tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícito. Así pues, aduce la defensa recurrente, que ninguna sentencia puede apoyarse, en datos probatorios obtenidos de elementos recogidos durante un allanamiento e incautación ilegales y por ende afectados de nulidad, donde se quebrantaron derechos y garantías en desmedro del debido proceso u omitieron formalidades esenciales.

Segundo

Aunado a lo anterior, arguye el apelante, que de la declaración de su defendida se puede evidenciar de manera categórica que hubo lo que comúnmente se conoce como una siembra, ya que los otros coimputados fueron contestes con el dicho de su representada, por cuanto estos, jamás observaron a funcionario alguno encontrar drogas en un sitio determinado, y fueron igualmente contestes en expresar que dichos funcionarios amenazaron a los testigos instrumentales, siendo esto algo muy significativo, por cuanto, tal como lo señala E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código orgánico Procesal Penal, Séptima Edición del año 2010, “Los registros y allanamientos es la garantía de licitud de este tipo de prueba a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a personas en delitos mediante la implantación de falsas evidencias comprometedoras en sus propiedades; este procedimiento ilegal conocido entre nosotros como siembra es desgraciadamente frecuente en todas partes del mundo. Por esta razón, todo allanamiento realizado sin la presencia de testigos imparciales es un principio nulo de nulidad absoluta y no puede acarrear consecuencia jurídica penal alguna. Todo supuesto procedimiento por flagrancia basado en este tipo de actuación ilegal, es desechable de plano y así lo deben decretar los jueces. Estos testigos deben servir luego para su testimonio sea ofrecido en Juicio oral por las partes, a los fines de adverar o desvirtuar el resultado del allanamiento según el caso”.

Tercero

Por último, señala el recurrente que su defendida goza por parte del Estado Venezolano de una protección especial por haber sido víctima del delito de extorsión por parte de funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas (POLIMONAGAS), en la población de Temblador, Municipio Libertador del referido Estado, específicamente por la comisaría de nombre M.A.; y a su criterio, por las razones anteriormente expuestas, las circunstancias mediante las cuales fue llevada a cabo la detención de la ciudadana S.M.O.B., crea muchas dudas en cuanto a la veracidad e imparcialidad de las actuaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) Subdelegación Temblador, por cuanto los mismos de manera reiterada han venido ejerciendo todo tipo de presiones y acosos en contra de la referida ciudadana y su grupo familiar, antes y después de su detención, lo cual puede ser deducido por lo manifestado en la Audiencia de Oída de Imputados.

Petitorio: Solicita el recurrente sea admitido, sustanciado conforme a Derecho y declarado con lugar en la definitiva, el presente recurso, y en consecuencia sea declarada la nulidad absoluta de la decisión del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, y como consecuencia de ello sea decretada la libertad inmediata y plena de su defendida.

Consideraciones para decidir:

En cuanto al primer punto de apelación esgrimido por el recurrente donde aduce que el allanamiento realizado no puede ser apreciado para fundar la decisión ya que las características fisonómicas contenidas en la orden de allanamiento no coinciden con la descripción física de su defendida; esta Alzada Colegiada no tiene manera de corroborar si efectivamente las característica fisonómicas de la hoy imputada, difieren de las contenidas en el acta de allanamiento, pues esta Instancia Superior desconoce la apariencia física de la hoy procesada y el recurrente no expresa cuales son las supuestas contradicciones en lo concerniente a su fisonomía, sin embargo, quienes aquí deciden observa que el Tribunal Sexto de Control libró la orden de allanamiento a la propietaria, inquilina u ocupante, ciudadana Sonia, apodada la picoca, quien, según lo plasmado en el acta de investigación penal que recoge lo acontecido en el allanamiento, fue la persona que recibió a los funcionarios actuantes, y manifestó ser la dueña del inmueble a revisar, es decir, que la hoy imputada era la persona a quien se le dirigió la orden de allanamiento, y se logró incautar en la revisión realizada, en la segunda habitación del referido inmueble, debajo de un colchón, una caja de remedios de color blanco con franja roja, con el nombre de gynotran, que contenía cuarenta y dos envoltorios elaborados en material sintético de color negro, con la droga denominad cocaína, que era el objeto a ubicar y decomisar; motivo por el cual se concluye que no le asiste la razón al recurrente cuando aduce que no puede considerarse el presente procedimiento para fundar la decisión que hoy se recurre, toda vez que, como ya se apuntó, la orden de allanamiento estaba dirigida a revisar el inmueble de la ciudadana Sonia y fue ella quien recibió a los funcionarios cuando estos se apersonaron en su vivienda para realizar el referido procedimiento, y más aun cuando se incautó en dicha vivienda cuarenta y dos envoltorios de droga, resultando totalmente lícito el procedimiento policial realizado. Y así se decide.

En cuanto al segundo punto esgrimido por el apelante donde arguye que de la declaración de su defendida se puede evidenciar de manera categórica que hubo lo que comúnmente se conoce como una siembra, ya que los otros coimputados fueron contestes con el dicho de su representada, por cuanto estos, jamás observaron a funcionario alguno encontrar drogas en un sitio determinado, y fueron igualmente contestes en expresar que dichos funcionarios amenazaron a los testigos instrumentales, siendo esto algo muy significativo, por cuanto, tal como lo señala E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código orgánico Procesal Penal, Séptima Edición del año 2010, “Los registros y allanamientos es la garantía de licitud de este tipo de prueba a fin de evitar que las autoridades de policía impliquen a personas en delitos mediante la implantación de falsas evidencias comprometedoras en sus propiedades; este procedimiento ilegal conocido entre nosotros como siembra es desgraciadamente frecuente en todas partes del mundo. Por esta razón, todo allanamiento realizado sin la presencia de testigos imparciales es un principio nulo de nulidad absoluta y no puede acarrear consecuencia jurídica penal alguna. Todo supuesto procedimiento por flagrancia basado en este tipo de actuación ilegal, es desechable de plano y así lo deben decretar los jueces. Estos testigos deben servir luego para su testimonio sea ofrecido en Juicio oral por las partes, a los fines de adverar o desvirtuar el resultado del allanamiento según el caso”; pasa este Tribunal Colegiado a revisar las declaraciones de los testigos, ciudadanos R.C.D.J. y Rondón Tamaroni Grenklis Noel, observando que los mismos en sus declaraciones manifiestan que los funcionarios comenzaron a revisar los cuartos de la casa, localizando en una caja de remedio de nombre gynotran, de color blanco con franja rojo, cuarenta y dos envoltorios elaborados en material sintético de color negro, amarrado con hilo de color rosado, doscientos bolívares en efectivo, y cuatro celulares, los cuales se encontraban debajo de la cama del segundo cuarto; no manifestando estos que hayan sido amenazados por los funcionarios policiales como lo arguye el recurrente; y si bien la ciudadana S.O. y el resto de los coimputados expresaron que los funcionarios no encontraron droga en el inmueble, los elementos hasta ahora incorporados al proceso hacen presumir lo contrario, pues, riela inserta en la causa principal el acta de investigación penal, donde se dejó constancia del procedimiento realizado y lo incautado por los funcionarios actuantes, lo cual fue corroborado por las actas de entrevistas de los testigos anteriormente señalados, y la experticia química que arrojó que la sustancia incautada era de 17 gramos con 200 miligramos de cocaína clorhidrato, es decir, que sí existen elementos para presumir que la ciudadana S.O. es autora o partícipe del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, por tal motivo se desecha el presente argumento recursivo. Y así se decide.

Ahora bien, en cuanto a o señalado por el apelante, en su tercer punto, referente a que su defendida goza por parte del Estado Venezolano de una protección especial por haber sido víctima del delito de extorsión por parte de funcionarios adscritos a la Comandancia General de la Policía del Estado Monagas (POLIMONAGAS), en la población de Temblador, Municipio Libertador del referido Estado, específicamente por la comisaría de nombre M.A.; y a su criterio, por las razones anteriormente expuestas, las circunstancias mediante las cuales fue llevada a cabo la detención de la ciudadana S.M.O.B., crea muchas dudas en cuanto a las veracidad e imparcialidad de las actuaciones de los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) Subdelegación Temblador, por cuanto los mismos de manera reiterada han venido ejerciendo todo tipo de presiones y acosos en contra de la referida ciudadana y su grupo familiar, antes y después de su detención, lo cual puede ser deducido por lo manifestado en la Audiencia de Oída de Imputados; aprecia esta Alzada que ciertamente la hoy imputada goza de una protección especial por haber sido víctima de una extorsión; sin embargo, tal protección deriva de aquella causa en donde es víctima, la cual no obsta a que si surgen elementos que hagan presumir su participación en un hecho punible, el mismo le sea atribuido, tal y como sucedió en la presente causa, donde existen elementos para presumir que es autora o partícipe del delito Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en cantidades menores, previsto y sancionado en el artículo 149, segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas; aunado a ello, no consta en la causa, denuncia alguna del grupo familiar de la acusada que permita presumir que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Subdelegación Temblador, hayan estado presionando o acosando a los mismos, sin embargo, de ser cierto esto, corresponde a los familiares de la procesada hacer la respectiva denuncia en contra de los funcionarios; es por ello que se desecha el presente argumento. Y así se decide.

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto el ciudadano ABG. J.A.R.M., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana imputada S.M.O., y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se declara.

- IV -

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto el ciudadano ABG. ABG. J.A.R.M., actuando con el carácter de defensor privado de la ciudadana imputada S.M.O., y en consecuencia niega cualquier petitorio. Y así se declara.

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión recurrida.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los veintiun (21) días del mes de marzo de 2011. Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Presidente Ponente,

ABG. D.M. MARCANO GUZMÁN

La Juez Superior,

ABG. M.Y. ROJAS GRAU

La Juez Superior,

ABG. MILÁNGELA M.M.G.

La Secretaria,

ABG. M.E.Á.S.

DMMG/MYRG/MMMG/MEAS/FYLR/Adolis