Decisión nº 122-12 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 28 de Junio de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Junio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-005522

ASUNTO : VP02-R-2012-000372

DECISIÓN N° 122-12

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en fecha 07 de junio de 2012, por esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por los Abogados I.E.V.M., E.R.C.B. y NOISABEL B.O.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto comisionado para la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público y Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, respectivamente, contra la decisión N° 370-12, dictada por el Tribunal Séptimo en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 18 de abril de 2012, mediante la cual el Tribunal de Instancia ordenó la reposición del proceso a la fase de investigación.

Se ingresó la presente causa, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Alzada en fecha 12 de junio del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Se evidencia en actas, que los apelantes interponen su recurso conforme al ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo realizan en los siguientes términos:

Esgrimió la Representación Fiscal, que el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, con su decisión N° 7C-370-12, de fecha 18 de abril de 2012, le causó un gravamen irreparable tanto al Ministerio Público como a la investigación signada bajo el N° 24-F0-0596.

Señalaron los recurrentes, que en fecha 18 de julio de 2011, se dio inicio a la investigación en virtud del acta policial s/n, (expediente 2036-11), suscrita en fecha 10 de julio de 2011, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Transporte y T.T., Cuerpo de Vigilancia de T.T., Departamento de Investigaciones Penales U.V.T.T.T. No. 71 Zulia, en la cual dejaron asentado el accidente de tránsito ocurrido en la avenida 17 Los Haticos, sector La Arreaga, municipio Maracaibo, estado Zulia, en donde un vehículo N° 2, marca: Renault, modelo: Megane, tipo: Sedan, color: Azul, año: 2007, conducido por el imputado de autos, J.M.C.C., en contra flujo, haciéndose pasar por funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, circulando en sentido norte-sur, contraviniendo el flechado de manera ilícita, imprudente y contrario a las normas de circulación establecidas, impactó contra el vehículo N° 1, marca: Nissan, modelo: Sentra, tipo: Sedan, color: verde, año: 1999, placas: ABW48C, conducido por una de las víctimas Jonal Badel, lo que trajo como consecuencia que salieran lesionados el conductor Jonal Badell y su acompañante J.F..

Expusieron los apelantes, que durante el desarrollo de la investigación, en fecha 20 de septiembre de 2011, previa solicitud dirigida al Despacho Fiscal, mediante oficio N° 24-F04-1951-2011, fue ordenado al encargado del Estacionamiento Judicial Las Mercedes, C.A., la entrega del vehículo marca: Nissan, modelo: Sentra, tipo: Sedan, color: verde, año: 1999, placas: ABW48C, propiedad de una de las víctimas Jonal Badell, así mismo, en fecha 27 de septiembre de 2011, mediante oficio N° 24-F04-1985-2011, fue ordenado al encargado del Estacionamiento Judicial Las Mercedes, C.A., la entrega del vehículo N° 2, marca: Renault, modelo: Megane, tipo: Sedan, color: azul, año: 2007, conducido por el imputado de autos J.M.C.C., considerando la Fiscal, que se ordenó tal entrega por cuanto dichos vehículos no eran indispensables para continuar con la fase de investigación.

Expusieron los Representantes de la Vindicta Pública, que en fecha 14 de diciembre de 2011, ese Despacho imputó al ciudadano J.M.C.C., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Lesiones Culposas y Lesiones Graves, establecidas en el artículo 420 en concordancia con el artículo 415 ambos del Código Penal, por existir suficientes elementos de convicción que comprometían presuntamente la responsabilidad del imputado.

Manifestaron los recurrentes, que en fecha 27 de enero de 2012, el Despacho Fiscal, imputó nuevamente al ciudadano J.M.C.C., por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de Uso Indebido de Insignias de un Instituto Científico, previsto y sancionado en el artículo 214 del Código Penal, por existir suficientes elementos de convicción que comprometían presuntamente la responsabilidad del imputado.

Señalaron los Representantes del Ministerio Público, que en fecha 22 de febrero de 2012, los ciudadanos J.G.P.D. y BUDENE A.B.P., Abogados defensores del imputado de autos, solicitan al Despacho Fiscal, la práctica de diligencias de investigación, entre las cuales se encontraban la realización de diligencias sobre bienes que ya no se encontraban a disposición del titular de la acción penal, ya que habían salido de la potestad del Estado, por no ser indispensables para la búsqueda de la verdad, toda vez que las experticias y demás pruebas requeridas ya habían sido ordenadas y practicadas por el órgano policial comisionado para ello, adicionalmente, los Abogados defensores del imputado de autos en la solicitud de las practicas de diligencias de investigación en ningún momento establecieron como contribuirían estas diligencias a la búsqueda de la verdad, lo cual es el fin primordial en la fase de investigación, estimando los apelantes, que tales diligencias resultaban inoficiosas porque ya habían transcurrido desde la presunta comisión del hecho punible hasta la solicitud de la defensa, el término establecido en el procedimiento ordinario para que se dictara el acto conclusivo correspondiente, máxime que durante el desarrollo y finalización de la fase de investigación se recabaron suficientes elementos de convicción que comprometían presuntamente la responsabilidad penal del imputado de autos, lo cual conllevó al Ministerio Público a presentar escrito acusatorio, el cual fue distribuido a las Fiscalías de Juicio del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

Afirmaron los recurrentes, que la nulidad absoluta de la decisión administrativa de fecha 23-02-2012, decretada mediante decisión N° 7C-370-12, en fecha 18 de Abril de 2012, a quince días exactos de haberse dictado el acto conclusivo correspondiente, causa un gravamen irreparable tanto al Ministerio Público como a las víctimas, ya que la investigación se encuentra actualmente en el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a la espera de que se fije la audiencia preliminar.

Estima la Fiscalía que, la decisión del Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, específicamente el aparte referido a: “…que el órgano subjetivo que actualmente regenta la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público “distinto a aquel” que produjo el acto violatorio dicte una nueva decisión que adolezca de las infracciones que produjo la presente nulidad…”, es un acto írrito que transgrede normas de carácter constitucional, y leyes orgánicas, como la Ley Orgánica del Ministerio Público, ya que constitucionalmente y por ley orgánica quién designa los Fiscales del Ministerio Público, es la Fiscalía General de la República, inclusive hasta en los casos de recusaciones y /o inhibiciones, por lo que esta atribución nunca la ha tenido el Poder Judicial, por tanto, el Juez Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, invadió competencias que no le son atribuidas al órgano jurisdiccional, incurriendo con su decisión en la intromisión en esferas de actividad del Ministerio Público, no susceptibles de ser intervenidas, reguladas, o ser objeto de cautela jurídica, y al excederse en sus funciones atribuidas por la ley, lo que hizo fue incurrir en abuso de autoridad. Para reforzar sus alegatos los Representantes de la Vindicta Pública, citaron extractos de la decisión emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de febrero de 2003, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, relativa a las medidas cautelares como elemento integrante de la función jurisdiccional.

En el aparte denominado “Petitorio”, los Representantes de la Fiscalía del Ministerio Público, solicitan se decrete la nulidad absoluta de la decisión recurrida, y en este sentido, se declare terminada la investigación, designándose al Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal (sic), para que sea el que conozca la causa, ya que ese Juzgado está en la espera de la fijación de la audiencia preliminar, por lo que en consecuencia, peticionan que el recurso sea declarado con lugar, anulándose la decisión recurrida.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los profesionales del Derecho, J.G.P.D. y BUDENE A.B.P., en su carácter de defensores del ciudadano J.M.C.C., procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Esgrimieron los Abogados defensores que, mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2012, solicitaron al Fiscal Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, que en la investigación N° 24-F4-059611, practicara dos diligencias encaminadas al esclarecimiento del accidente de tránsito, ocurrido en fecha 09 de julio de 2011, en la avenida 17 (Los Haticos), a la altura del tramo comprendido entre el sector “La Arreaga”, y la Plaza Las Banderas, municipio Maracaibo, estado Zulia, diligencias que consisten:

1. Oficiar al Servicio Autónomo de Vialidad de estado Zulia y /o a la Secretaría de Obras Públicas del estado Zulia, requiriéndole información acerca de las condiciones viales del citado tramo.

2. Practicar Experticia Cinemática, relacionada con los vehículos incursos en el accidente, teniendo en cuenta los aspectos específicos de su solicitud.

Señalaron los profesionales del Derecho que su petición, fue negada lacónicamente por el Despacho Fiscal, indicando: “…esta representación fiscal con relación a la solicitud realizada por la referida defensa: RECHAZA la práctica de la (sic) diligencias por cuanto las mismas no son ni útiles ni necesarias para la presente investigación, igualmente en su escrito de solicitud no señala la necesidad ni la pertinencia de la práctica de la misma…”; agregando posteriormente la defensa, que ante esta inmotivada decisión, y facultados por lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 07 de marzo de 2012, acudieron al Juzgado de Control correspondiente, por ser el ente judicial llamado a “…controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas…”, tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como en el Código Orgánico Procesal Penal, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

Expusieron en su escrito que mediante auto de fecha 16 de marzo de 2012, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a objeto de pronunciarse en torno al control judicial, le requirió con carácter de urgencia, a la Representación Fiscal, le remitiera copia certificada de la solicitud de práctica de diligencias realizadas, así como también la decisión mediante la cual rechazaban las mismas, librando oficio, el cual fue respondido por el Despacho Fiscal, en fecha 28 de marzo de 2012, es decir, doce días después del requerimiento judicial.

Planteó la defensa que en fecha 30 de marzo de 2012, mediante oficio, el órgano jurisdiccional requirió del Despacho Fiscal la remisión de la causa, y al efecto, ésta ingresa al Juzgado requirente el día 09 de abril de 2012, es decir, diez días después, y en fecha 18 de abril de 2012, el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró con lugar la solicitud de los profesionales del Derecho, contra esa decisión los integrantes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, interpusieron recurso de apelación, por cuanto la misma les causaba un gravamen irreparable y además ya habían formulado acusación, en contra del ciudadano J.M.C.C..

Alegaron los Abogados defensores, que los Fiscales estaban en conocimiento de la incidencia surgida por la negativa a practicar las diligencias solicitadas oportunamente por la defensa, nada les compelía a actuar con la celeridad que lo hicieron, máxime cuando no les amenazaba lapso preclusivo alguno, pues en la causa no hay detenidos, ni existen medidas cautelares en contra de su patrocinado, es decir, el Ministerio Público solo debía procurar dar término a la fase preparatoria, con las diligencias que el caso requiera, tal como lo prevé el artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, pero nunca, bajo ninguna circunstancia litigando de mala fe, tal como ha ocurrido en el presente caso, tal afirmación la hacen en atención a que el Juzgado Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, desde el 16 de marzo de 2012, requiere al Ministerio Público las actuaciones relacionadas con el caso planteado, y éste responde el día 28 de marzo de 2012, con un argumento carente de toda lógica, con relación a lo solicitado por el órgano jurisdiccional, por lo cual en fecha 30 de marzo de 2012, nuevamente se le requiere en forma firme y categórica la remisión de las actuaciones, a lo cual accede la Fiscalía en fecha 09 de abril de 2012, en otras palabras, todo el retardo obedeció al interés de la Vindicta Pública de burlar al órgano jurisdiccional y en el ínterin formular acto conclusivo violatorio del derecho a la defensa, así como de normas expresas, básicamente el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Indicaron los representantes del ciudadano J.M.C.C., que resulta inconcebible que una Fiscalía del Ministerio Público, pretenda basar un recurso de apelación, en un supuesto gravamen irreparable que se le ha causado por el hecho de que ya habían presentado un acto conclusivo, el cual fue formulado valiéndose de un subterfugio y descartando la orden emanada del órgano control competente.

Apuntó la defensa, que no basta decir que se ha producido un gravamen irreparable, como lo señalan los Fiscales apelantes, sin precisar en qué consiste tal gravamen, y por qué es irreparable, citando para ilustrar sus alegatos, la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 07-04-11, la cual define lo que se entiende por gravamen irreparable.

Refirieron quienes contestan el recurso interpuesto, que comparten en todas y cada una de sus partes el criterio sustentado por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al anular la decisión de la Fiscalía que niega la solicitud de diligencias de investigación, ya que ese Juzgado acogió lo establecido en el primer aparte del artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, que faculta a los Jueces para anular aquellas actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionen a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad, lo cual lógicamente tiene aplicación en el presente caso, ya que al negarles las diligencias propuestas, se niega y se conculca el derecho a la defensa de su patrocinado, consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el Código Orgánico Procesal Penal, así como en los tratados suscritos por la República, concretamente en el Pacto de San J.d.C.R..

En razón de lo expuesto, solicitan los defensores del ciudadano J.M.C.C., a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, declare improcedente en derecho la temeraria apelación formulada por los Fiscales integrantes de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez analizados tanto los argumentos esbozados por el Ministerio Público, en su escrito recursivo, como los expuestos por la defensa en el escrito de contestación al mismo, las integrantes de esta Sala de Alzada, proceden a dilucidar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Observan quienes aquí deciden, que el único punto contenido en el recurso de apelación presentado por los Representantes Fiscales, va dirigido a cuestionar, la decisión N°370-12, dictada en fecha 18 de abril de 2012, por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual declaró la nulidad de la decisión administrativa de fecha 23-02-12, emanada de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, a través de la cual ese Despacho, niega la práctica de las diligencias de investigación solicitadas por la defensa, retrotrayendo el proceso a la fase investigativa; a los fines de resolver las pretensiones de las partes, resulta necesario traer a colación las siguientes actuaciones que corren insertas en la causa:

En fecha 22 de Febrero de 2012, los profesionales del Derecho J.G.P.D. y BUDENE A.B.P., en su carácter de defensores del ciudadano J.M.C.C., solicitaron a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, la practica de diligencias de investigación, de conformidad con lo pautado en los artículos 125 ordinal 5°, 305 y 13 todos del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consistían en: Oficiar al Servicio Autónomo de Vialidad del estado Zulia, y/o a la Secretaría de Obras Públicas del Estado Zulia, y la practica de una experticia cinemática relacionada con los vehículos que fueron objeto del accidente objeto de la presente causa. (Folios 164-166 de la investigación Fiscal).

En fecha 23 de febrero de 2012, la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en razón de la solicitud de la defensa, realizó los siguientes pronunciamientos: “…En tal sentido, esta representación fiscal con relación a la solicitud realizada por la referida defensa, RECHAZA la practica de la (sic) diligencias por las misma (sic) no son útiles ni necesarias para la presente investigación. Igualmente en su escrito de solicitud no señalo (sic) la necesidad ni la pertinencia de la practica (sic) de la misma (sic)…”. (Folios 210-212 de la investigación Fiscal).

En fecha 07 de marzo de 2012, los Abogados J.G.P.D. y BUDENE A.B.P., interpusieron escrito ante el Tribunal de Instancia, solicitando: “… Es con fundamento en lo expuesto y de conformidad con lo previsto en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que acudimos ante este Órgano Jurisdiccional competente, a los fines de que haga cesar la situación a raíz del rechazo de las diligencias solicitadas y, en consecuencia, ordene la práctica de las mismas por estar encaminadas a establecer la verdad de los hechos, tal como lo señala el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal…”. (Folios 1-6 del cuaderno de apelación).

En fecha 16 de marzo de 2012, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó el siguiente pronunciamiento: “…Vista la solicitud de control judicial interpuesta conforme a lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por los profesionales del Derecho J.G.P.D. y BUDENE A.B.P.…considera necesario este Juzgado a objeto de pronunciarse respecto de la misma, requerir al representante fiscal que al termino (sic) de la distancia con carácter de urgencia, remitan a este Tribunal copia certificada de la solicitud de practica de diligencias realizada por los profesionales del derecho antes mencionados así como también de la decisión mediante la cual se rechazan las mismas, de fecha 23-02.12…”. Librándose oficio N° 1258-12, con tal requerimiento. (Folios 12 y 13 del cuaderno de apelación).

En fecha 27 de marzo de 2012, el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, remitió oficio al Tribunal de Instancia, en el cual le informó lo siguiente: “…cumplo con informarle que por ante el Ministerio Público existe un procedimiento establecido para la solicitud de copias certificadas, siendo la Fiscalía Superior quien emite mediante Resolución la expedición o no de dichas copias; es por lo que esta Representación Fiscal, considera que la aludida solicitud deberá ser tramitada directamente por ante la Fiscalía Superior del Ministerio Público de esta circunscripción (sic) Judicial, ya que es el canal regular a seguir para dicho tramite (sic)…”. (Folio 14 de la causa).

En fecha 30 de marzo de 2012, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dada la información suministrada por la Fiscalía del Ministerio Público, realizó el siguiente pronunciamiento: “…Ahora bien, dado (sic) la negativa expresada por la representación fiscal, lo cual impide a este juzgador decidir sobre la denuncia planteada en fecha 07-03-2012, por los Abogados J.G.P.D. y BUDENE A.B.P.; es por lo que se acuerda oficiar nuevamente al Despacho Fiscal antes indicado, indicando que deberán ser remitidas la totalidad de las actuaciones que conforman la investigación N° 24-DDC-F4-0596-2011, en su estado original a este despacho a más tardar el día Martes Tres (sic) (03) del mes y año en curso, a las diez de la mañana; bien dejándola en resguardo directo de este Tribunal por las vías normales administrativas, o simplemente, presentándola ad effectum vivendi, de considerarse necesario su preservación a objeto de proseguir con las diligencias de investigación, caso contrario se entenderá la negativa como desacato, por lo que se ordenará la apertura del correspondiente procedimiento penal, ante el órgano superior administrativo…”; librándose el correspondiente oficio. (Folios 16 y 17 del asunto).

En fecha 09 de abril de 2012, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, recibió oficio N° 0534-2012, emanado de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, mediante el cual remite actuaciones de investigación, relacionadas con el asunto N° 7C-S-2496-12. (Folio 18 del expediente).

En fecha 18 de Abril de 2012, mediante decisión N° 370-12, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, realizó los siguientes pronunciamientos:

…PRIMERO: Declara Con (sic) Lugar, la solicitud impuesta (sic) en fecha 07-03-2012, por los ciudadanos JOSE (sic) G.P.D. y BEDENE A.B.P. (sic)…SEGUNDO: Decreta la nulidad absoluta de la decisión administrativa dictada en fecha 23-02-2012, mediante la cual rechazó la practica (sic) de diligencias de investigación solicitadas en fecha 22-02-2012, por los Abogados G.P.D. y BUDENE A.B.P. (sic) y en tal sentido, ordena la reposición del proceso de investigación, al punto donde el órgano subjetivo que actualmente regenta la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, distinto a aquél que produjo el acto violatorio, dicte una nueva decisión que adolezca de las infracciones que produjeron la presente nulidad, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la violación al derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 125, numeral 5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Folios 19-34 de la causa).(Las negrillas son de la Sala).

En fecha 01 de mayo de 2012, la Representación Fiscal, presentó recurso de apelación, contra la decisión emanada del Juzgado de Control, al considerar que la misma violentó no solo normas de rango constitucional, sino también la Ley Orgánica del Ministerio Público, por cuanto el Juzgador no tomó en cuenta que el Ministerio Público había negado la practica de las diligencias solicitadas al considerarlas innecesarias para la búsqueda de la verdad, además la investigación había finalizado y se había presentado acusación, sino que adicionalmente, se subrogó atribuciones que corresponde a la Fiscalía General de la República, órgano encargado de la designación de Fiscales, circunstancias que en consideración de los apelantes revisten de nulidad el fallo.

Una vez, realizadas las anteriores consideraciones, y a los efectos de dar respuesta al planteamiento efectuado por el Ministerio Público en su escrito recursivo, las integrantes de esta Alzada, estiman pertinente citar la opinión del autor F.E.V.I., en su ponencia “Oferta de Pruebas”, plasmada en la obra “Algunos Aspectos en la Evaluación de la Aplicación del Código Orgánico Procesal Penal”, págs 148-149, en la cual dejó sentado lo siguiente:

…En la fase preparatoria la oferta de datos o diligencias de investigación encaminadas al establecimiento de la verdad, está presente como actividad de las partes a todo lo largo de su desarrollo, desde su propio inicio, lo que se evidencia del artículo 314 del COPP (hoy 305), en el que leemos: “El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos”. Del mismo modo, el artículo 128 (hoy 131) consagra que el imputado en su declaración tiene derecho a “solicitar la práctica de diligencias que considere necesarias”. Todo esto es oferta de pruebas en los términos en que se puede hablar de “prueba” en las fases que preceden al juicio oral. En cuanto al Fiscal del Ministerio Público como director de la fase preparatoria, su actividad es un incesante acopiar de elementos de información y conocimiento acerca de los hechos y las personas materia de la investigación criminal.

Durante la fase preparatoria esta oferta es libre y carente de formalidades, lapsos y o requisitos, como se desprende de los Arts. 128 y 314, porque se trata una propuesta cuyo destinatario es el Fiscal del Ministerio Público, a cargo de quien está la investigación. Esa propuesta de datos y diligencias no tiene, al menos en principio, un objeto formalmente definido, salvo la actitud defensiva que, obviamente, asoma el imputado en su oferta. La propuesta del imputado no va dirigida a actuaciones procesales con resultas en otra fase sino para que se realicen y surtan efectos en la misma fase preparatoria, porque el imputado pretende que el proceso no vaya más allá de la fase inicial. En ese proceso de conocimiento en el que se mueve en esta primera etapa procesal, el Fiscal del Ministerio Público ponderará la procedencia o no de la propuesta de las partes en la medida en que se relacionen con la investigación y constituyan un útil aporte, y actuará en consecuencia, independientemente del derecho del imputado de hacer valer una negativa como lesiva al derecho a la defensa, según el caso, asunto del que tendrá que conocer el juez de control en ejercicio del poder contralor que tiene con relación a los derechos y garantías procesales…

. (Las negrillas son de la Sala).

En este mismo orden de ideas, la autora M.V.G., en su ponencia “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, extraída del texto “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”, pags 361-364, manifiesta lo siguiente:

Los actos de investigación son las diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo presuntamente cometido y la identificación de las personas involucradas en su comisión a título de autores o partícipes.

…se trata por tanto de actos sobre cuya base se acordará o no la apertura de la fase de juicio, pues en la audiencia preliminar, el juez, al controlar formal y materialmente la acusación, debe analizar la licitud, pertinencia y necesidad de los medios de prueba ofrecidos por las partes. En el mismo sentido, considerará la eficacia de los actos de investigación realizados y en los cuales se funda la acusación y con ello necesariamente deberá evaluar las resultas de tales actos. Se trata pues, en definitiva, de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad que exige el auto de apertura a juicio y que tiene por virtud cambiar la condición jurídica del imputado en el proceso por considerar que de la investigación emerge fundamento serio para su enjuiciamiento público.

Estos actos de investigación pueden ser clasificados atendiendo a dos criterios: uno subjetivo y otro objetivo. Desde el punto de vista subjetivo pueden distinguirse los actos propios de los órganos de persecución penal y los actos de la defensa

.

Con relación a los actos de la defensa, la autora expone: “A los efectos de hacer efectiva desde esta etapa inicial del proceso la igualdad de armas, el COPP permite que el imputado o su defensor examinen las actuaciones realizadas por el fiscal salvo en los casos en que se decrete la reserva. Igualmente se faculta al imputado, la víctima y demás personas a quienes se haya dado intervención en el proceso, para requerir al Ministerio Público la práctica de las diligencias vinculadas con sus respectivas pretensiones y participar en los actos que realice el fiscal, siempre, por supuesto que esto último no perjudique el éxito de la investigación o impida una pronta y regular actuación.

En el caso específico del imputado está el fiscal del Ministerio Público obligado a investigar todo cuanto le favorezca, lo que supone que en la primera etapa del proceso puede concluir con la proposición de una acusación pero también con un pedido de sobreseimiento o un archivo fiscal, es decir, la actividad del fiscal debe estar en todo caso regida por la imparcialidad.

Desde el punto de vista objetivo, los actos de investigación permiten cumplir con el contenido de los artículos 280 y 281 del COPP, cual es la preparación del juicio oral y público mediante la recolección y práctica de diligencias que permitan fundar la acusación del imputado pero también su defensa…”. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 02 de Abril de 2009, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales, dejó sentado lo siguiente:

…Como se aprecia, el ciudadano E.J.C.G., en el curso de la investigación seguida en su contra, no fue privado del ejercicio del derecho a la defensa y, por ende, no se produjo el efecto material de la indefensión delatada por sus defensores, quienes en todo caso- ante tal circunstancia y en ese momento, más no ya presentada la acusación- debieron acudir ante el órgano jurisdiccional- Juez de Control- para denunciar la privación o limitación del ejercicio del derecho a la defensa de la que estaba presuntamente siendo objeto su defendido, máxime cuando el prenombrado ciudadano se encontraba privado judicialmente de su libertad.

Ello así, toda vez que la principal tarea del juez de control no es otorgar niveles de protección procesal al imputado, sino, primordialmente, cautelar, sus derechos constitucionales y materiales (los únicos que la actividad investigadora pudiera conculcar). La razón fundamental de la presencia del Juez de control en la actuación penal, es la necesidad de resolver eficazmente todos los conflictos que se presentan entre las partes e intervinientes en la fase de la investigación. En este marco la función del juez de control es proteger a la persona investigada contra la violación de cualquiera de sus derechos fundamentales, violaciones que pueden sobrevenir de capturas, registros, allanamientos, incautaciones e intercepctaciones de comunicaciones o, en su caso, de imputaciones infundadas en fraude a la ley. En el marco de su poder decisorio, el juez de control debe ponderar intereses legítimos contrapuestos, por un lado, la garantía del debido proceso y del derecho a la defensa de la persona investigada, y de otro, la efectividad en la aplicación de la ley penal, por medio de la administración de la justicia penal. En términos generales, las afectaciones excepcionales de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal, deben ser ordenadas por un juez de control de manera previa.

Por otra parte, debe aclararse que la actuación del juez de control deviene del requerimiento de una de las partes o del Ministerio Público, cuando aprecie la violación de derechos fundamentales dentro del curso de una investigación penal. Corresponde al requirente presentar al juez el fundamento fáctico y jurídico de la petición con los medios de prueba que la sustentan. Para resolver la petición, el juez debe examinar no sólo la legalidad de la petición, sino además el respeto de los derechos fundamentales y a las garantías esenciales. El juez de control debe actuar durante la fase de investigación: bien para autorizar previamente alguna diligencia del Ministerio Público que pretenda limitar algún derecho fundamental o para examinar la legalidad formal o material de actuaciones del Ministerio Público en ejercicio de sus poderes en etapa preliminar, atendiendo siempre de los derechos fundamentales de las partes en el proceso.

Siendo ello así, a juicio de esta Sala, la Juez del Juzgado Cuadragésimo Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Área Metropolitana de Caracas, cuando declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta de las actuaciones practicadas por el Ministerio Público, en la investigación seguida contra el ciudadano E.J.C.G., por la comisión del delito de Homicidio Intencional…

. (Las negrillas son de la Sala).

La misma Sala en sentencia de fecha 18 de Junio de 2009, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, apuntó este criterio:

No es obligación de la representación Fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que le exige la ley es precisamente, lo contrario, esto es, que se acredita la pertinencia y necesidad de las pruebas propuestas; en segundo término, porque en un régimen de libertad probatoria, como el que tiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…

…Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo, está sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sea, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las misma son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a su juicio, las misma son ineficaces tanto para la exculpación como para la inculpación…

. (Las negrillas son de la Sala).

De todo lo anterior se deduce que el Representante de la Vindicta Pública, en atención al principio de legalidad que rige su actuación y como órgano que ejerce la acción penal en nombre del Estado, debe dirigir su actividad a la búsqueda de la verdad, de allí que está en la obligación de investigar no sólo lo que incrimine al imputado sino también aquello que le favorezca, y tal atribución de funciones se justifica en el hecho de que el objeto propio de la fase investigativa impide que la indagación sea dejada en manos de particulares, no obstante en la búsqueda de la verdad no pueden sacrificarse los derechos de aquel que es objeto de la persecución penal. Así pues, la ley procesal penal venezolana establece como objeto de la fase preparatoria que dirige el Ministerio Público, la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Se desprende de todo lo anteriormente expuesto, concatenado con el contenido de los artículos 305 y 125 ordinal 5° ambos del Código Orgánico Procesal Penal, que el imputado o cualquiera de las partes a fin de coadyuvar en el proceso podrán solicitar la práctica de cualquier diligencia de investigación con la finalidad de desvirtuar las imputaciones formuladas, que conlleven a la verdad de los hechos, debiendo el Ministerio Público realizar lo conducente a los fines de que dichas diligencias sean practicadas, salvo que considere que las mismas no son necesarias, ni pertinentes, en cuyo caso se deberá dejar constancia de tal circunstancia, no obstante, se hace necesario aclarar que no es obligación de la Vindicta Pública ofertar pruebas de descargo que estime ineficaces para la inculpación o exculpación.

Estiman las integrantes de este Cuerpo Colegiado que la práctica de las diligencias de investigación, corren por cuenta del investigador, es decir, por el Representante del Ministerio Público, y en el presente caso, puede observarse que éste, en opinión de la defensa, no llevó a cabo todas las diligencias de investigación solicitadas por ella en la fase de investigación, y es por tal circunstancia que los representantes del ciudadano J.M.C.C., solicitan ante el Juez de Instancia, el control judicial, de conformidad con el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando que existía una limitación del ejercicio del derecho a la defensa.

Igualmente, observan las integrantes de esta Alzada que en el caso a.e.J.S. de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en razón del mencionado control judicial, requiere la investigación, para fundar su fallo, avalando el requerimiento de la defensa, no obstante consideran quienes aquí deciden que mal podía el Juez de Instancia anular la actuación administrativa dictada por la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público, en fecha 23/02/12, fuera de la oportunidad legal, esto es el acto de audiencia preliminar, siendo que en el presente caso se encuentra concluida la investigación; oportunidad en la que los Abogados defensores podían ejercer los cargos y facultades que les confiere el artículo 311 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es oponerse a la acusación Fiscal a través de las excepciones previstas en el artículo 28 ejusdem, o promover las pruebas que le fueron negadas, para ser evacuadas durante el debate oral y público, momento estelar para su producción, contradicción y valoración, y menos le está dando al Juez de Instancia ordenar que otra Fiscalía conociera la solicitud de diligencias de investigación planteada por la defensa, por cuanto con tal pronunciamiento se evidencia una actuación fuera de su competencia, al invadir las atribuciones del Ministerio Público. Y ASÍ SE DECICE

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, consideran las integrantes de esta Alzada que lo ajustado a derecho, en el caso bajo estudio, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados I.E.V.M., E.R.C.B. y NOISABEL B.O.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto comisionado para la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia y Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en consecuencia se ANULA la decisión impugnada, de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y se repone la causa al estado que otro Juez diferente al que dictó la decisión apelada, se pronuncie en torno a la solicitud de control judicial planteada por la defensa. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados I.E.V.M., E.R.C.B. y NOISABEL B.O.G., en su carácter de Fiscal Décimo Sexto comisionado para la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia y Fiscales Auxiliares adscritos a la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, contra la decisión N° 370-12, de fecha 18 de abril de 2012, emanada del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

Se ANULA la decisión impugnada, de conformidad con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y se repone la causa al estado que un Juez diferente al que dictó la decisión apelada, se pronuncie en torno a la solicitud de control judicial planteada por la defensa.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

EGLEE RAMÍREZ

Presidenta

S.C.D.P.E.E.O.

Ponente

ABG. KEILY SCANDELA

Secretaria

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 122-12, en el libro respectivo, se compulsó por secretaría copia de archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. KEILY SCANDELA

La Suscrita Secretaria de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abg. KEILY SCANDELA, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente al asunto N°. VP02-R-2012-000372. Certificación que se expide en Maracaibo a los veintiocho (28) días del mes de junio del año dos mil doce (2012). Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA SECRETARIA

ABG. KEILY SCANDELA.