Decisión de Corte de Apelaciones Sala 3. Sede en Ocumare del Tuy de Miranda, de 8 de Febrero de 2013

Se reciben las presentes actuaciones por ante esta alzada en fecha 06FEB2013, a las 03:00 p.m., contentivas del Recurso de Apelación de autos en la modalidad de Efecto Suspensivo a que se contrae el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, interpuesto en el Acto de la Audiencia de Presentación del Aprehendido por la Profesional del Derecho ELIZABETH ZABALETA RAMOS, Fiscal de Sala de Flagrancia de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, en contra de la decisión proferida en fecha 05FEB2013 y fundamentada en fecha 07FEB2013 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Extensión Valles del Tuy, mediante la cual acordó a favor del ciudadano F.A.C.G. la cual: :”… PRIMERO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA el acta policial de fecha 4 de febrero de 2013, suscrita por funcionarios adscrito al destacamento N.. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio veinticinco del presente expediente, en base a lo establecido en los artículos 132, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: NO califica la aprehensión en flagrancia del imputado F.A.C.G., en virtud de NO cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: NO ACOGE la precalificación del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Como consecuencia de todo se decreta LIBERTAD PLENA para el imputado de autos. CUARTO: Se remite la presente actuaciones a la Sala 3 de la Corte de Apelación de este Circuito Judicial, en virtud al efecto suspensivo interpuesto por la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo pautado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal.QUINTO: Habiendo sido pronunciado el dispositivo en audiencia quedaron notificadas las partes presentes de su contenido…” correspondiendo la presente ponencia, según el orden de distribución del Sistema Juris 2000, al J.D.J.A.N., quien con tal carácter suscribe la presente.

CAPITULO II

DE LA ADMISIBILIDAD

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse sobre la Competencia y Admisibilidad de dicho medio de impugnación y para ello debe atenderse a lo preceptuado en el articulo 63 ordinal 4º litera “A” de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con lo establecido en el articulo 426 y 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y así tenemos que en fecha 05FEB2013 por ante Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Estado Bolivariano de M.E.V. delT., se celebró la Audiencia de Aprehendido del imputado F.A.C.G., mayor de edad, de nacionalidad venezolana y titular de la Cédula de Identidad Nº V- 6.128.285, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, en perjuicio del ciudadano L.A.L. (hoy occiso).

Respecto a la legitimación para ejercer dicho recurso, se desprende del cúmulo de actuaciones remitidas a esta superior instancia que quien lo interpone es la abogado E.Z. quien actúa en su condición de F.F. de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción del Estado Miranda, siendo que la recurrente es quien en nombre y representación del Estado Venezolano ejerce la acción penal, con dichas actuaciones se establece una relación procesal, en consecuencia la recurrente al ser parte en el proceso que se inició, indefectiblemente conforme a lo previsto en el artículo 424 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, tiene la legitimación para ejercer la actividad recursiva cuyo conocimiento subió a esta alzada, en las condiciones ya señaladas. Así se decide.

Por otra parte, corresponde establecer si la apelación fue interpuesta de manera oportuna, al efecto, se evidencia de las actas procesales que el recurso fue ejercido conforme lo dispuesto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, así planteadas las cosas, se evidencia que con ocasión de la decisión dictada en fecha 05FEB2013 y fundamentada en fecha 07FEB2013 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy con S. en Ocumare del T., y finalizada la audiencia de presentación de imputado a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, a los fines de decidir si se mantenía o sustituía la medida impuesta, que ante la decisión del Tribunal de acordar una Libertad Plena, en la misma audiencia, la titular de la acción penal interpuso recurso de apelación a titulo de Efecto Suspensivo, ante la negativa del Tribunal de decretar la Medida de Privación Judicial de libertad en contra del ciudadano F.A.C.C.G., por lo que en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 426, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 374 todos del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, dicho recurso fue interpuesto de manera oportuna, por cuanto el mismo fue interpuesto en las condiciones de tiempo y forma determinada en la Norma Adjetiva Penal, es decir, durante la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que otorgo la Libertad Plena, tal y como lo ordena la referida norma. Así se decide.

Establecida la existencia de los requisitos previamente señalados, resulta indispensable establecer, si la sentencia impugnada por esta vía, es recurrible, toda vez que las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, tal como lo preceptúa el artículo 423 en concordancia con el articulo 374 de la norma adjetiva penal que rige el Proceso Penal Venezolano y teniendo por norte que las partes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les sean desfavorables, se observa de las actas que integran la presente actividad recursiva, que la decisión impugnada, versa sobre la negativa de imposición de la Medida Judicial Privativa de Libertad al imputado de autos, así tenemos, que de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, son recurribles ante la Corte de Apelaciones, las decisiones que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva, por lo que a tenor de la referida norma adjetiva, la decisión impugnada, es recurrible por encuadrar perfectamente en el numeral 4 de la señalada norma, al negar la medida judicial privativa de libertad. Así se decide.

Del análisis antes efectuado, sobre las causales de inadmisibilidad del recurso de apelación, siendo que no se configura ninguna de ellas, lo procedente en consecuencia es ADMITIR el recurso de apelación (efecto suspensivo) interpuesto por la Fiscal Vigésima Tercera del Ministerio Público en contra de la decisión dictada en fecha 05FEB2013 y fundamentada en fecha 07FEB2013 por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda. Así se decide.

Aunado a ello, es importante resaltar que esta Instancia Superior mantiene el criterio asentado en anteriores resoluciones judiciales en cuanto a la fundamentación del recurso de apelación, puesto que el Código Orgánico Procesal Penal Vigente establece una serie de requisitos para la interposición de los recursos, entre ellos, que sea por escrito y debidamente fundados; en este sentido, debe precisarse que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, es bastante exacto cuando se trata de la interposición de la apelación contra decisión que en Audiencia de Presentación, acuerda la libertad del imputado - sea libertad plena o con medida sustitutiva-, ya que explica que dicha apelación deberá interponerse en la propia Audiencia. En este entendido, establece la norma “…el recurso de apelación que interponga en el acto la Representación del Ministerio Público… ”. Esto nos lleva a la conclusión que la fundamentación del Recurso, debe hacerse de manera inmediata en la propia Audiencia.

En el actual proceso acusatorio, se requiere que el solicitante indique en forma clara y precisa cual es el perjuicio que le ocasiona un fallo. Asimismo, cualquier petición que se realice ante los órganos de administración de justicia, deberá ser interpuesto en escrito fundado -con excepción de este recurso de apelación con efecto suspensivo- en el cual se deberá expresar concreta y separadamente cada motivo con su fundamento y la solicitud que se pretenda de manera oral quedando constancia de ello en la propia acta de audiencia, ello a los fines de poder precisar el alcance del perjuicio que pretende haber sufrido quien accede al medio de impugnación.

Esta forma de especial redacción, diáfana e inteligible, resulta no una formalidad inútil sino de necesaria observancia, ello en razón de la dificultad para desentrañar escritos ambiguos e imprecisos a efectos de interpretar la intención de las denuncias que ante éstos Tribunales Superiores se formulen.

Desde esa perspectiva, es evidente que la recurrente no señaló, cual es el agravio que le ocasionó la decisión, siendo que las decisiones sólo podrán ser recurribles cuando les sean desfavorables, sin embargo al inferir que la decisión adoptada por el Juez es distinta a la solicitada por la recurrente, debe concluirse entonces que la misma la consideró desfavorable a los intereses que representa.

CAPITULO III

DE LOS MOTIVOS DEL RECURSO

Declarada la admisibilidad del presente recurso, corresponde a esta alzada verificar si le asiste la razón a la recurrente, quien al momento de ejercer la presente actividad señaló:

….Esta representación del Ministerio Publico ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que yo plasme todos los elementos para solicitar la Privativa de Libertad siendo que toda investigación se inicia por una transcripción de novedades, en ningún momento se realiza por un patrullaje, por esa razón vista la decisión del tribunal, esta representación ejerce el efecto suspensivo y estando en delito pluriofensivo siendo que la victima pierde la vida por la acción ejecutada por la persona presente en sala, efectivamente una vez que se impone la persona como el derecho del delito que se le imputa de alguna manera desvirtúa la imputación fiscal siendo manifestado que el arma usada es la entregada por los funcionarios actuantes es por lo que se eleva la decisión por la medida de coerción personal, siendo manifestado que acciono una arma de manera irresponsable es por tal razón se ejerce el recurso en vista de la decisión. …

(subrayado del Tribunal de Primera Instancia)

DE LA DECISION RECURRIDA

Asimismo se observa, que el Tribunal A quo, en la Audiencia de presentación del mencionado imputado de fecha 05 de febrero de 2013, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó:

… PRIMERO: Este Tribunal consideran que lo plasmado por el Ministerio Publico pudiera ser un Homicidio o en legitima defensa ya que el mismo declara en su exposición que el señor salio y se le cayo el arma uno de los sujetos que pretendía robar la camioneta, posteriormente el agarra el arma y efectúa los disparos, por consiguiente el acta policial de fecha 04/02/2013 suscrita por el funcionario Padrón manifestó que había percatado estaban robando su vehiculo unos los sujetos se le cae el arma y el mismo acciono el arma, siendo dicha acta que no cumple con lo establecido en el articulo 127 Numeral 3° lo cual establece que en todo acta el imputado debe ser asistido por su defensor, concatenado con el articulo 132 en su ultimo aparte el cual establece que la declaración del imputado o imputada será nula si no se hace en presencia de su defensor y 133 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consiste para su defensa, asimismo tomando en consideramos el acta de fecha 04/02/2013, es por lo que este Tribunal declara la Nulidad de dicha acta, de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; este tribunal NO califica la aprehensión en flagrancia de el imputado F.A.C.G., en virtud de NO cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal NO ACOGE como lo es los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. SEGUNDO: Por lo cual este tribunal decreta LIBERTAD PLENA para el imputado de autos. Solicito la palabra el R. delM.P., quien expone lo siguiente: Esta representación del Ministerio Publico ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que yo plasme todos los elementos para solicitar la Privativa de Libertad siendo que toda investigación se inicia por una transcripción de novedades, en ningún momento se realiza por un patrullaje, por esa razón vista la decisión del tribunal, esta representación ejerce el efecto suspensivo y estando en delito pluriofensivo siendo que la victima pierde la vida por la acción ejecutada por la persona presente en sala, efectivamente una vez que se impone la persona como el derecho del delito que se le imputa de alguna manera desvirtúa la imputación fiscal siendo manifestado que el arma usada es la entregada por los funcionarios actuantes es por lo que se eleva la decisión por la medida de coerción personal, siendo manifestado que acciono una arma de manera irresponsable es por tal razón se ejerce el recurso en vista de la decisión. Se le cede la palabra a la Defensa Publica, quien expone lo siguiente: Esta defensa no entiende si es una opinión personal por parte del Ministerio Publico, siendo que esta defensa considera que mi defendido actúo en legitima defensa en mi posición que se haga las diligencia desde el primer momento del imputado pero el procedimiento estuvo mal llevado, es cierto que se perdió una vida pero no se sabe quien la ocasiono siendo este tribunal debe valer por los derechos de mi defendido y por tal motivo solicito que el Ministerio Publico no emita opiniones de índole personal. Este Tribunal visto lo planteado por la partes en especial por el Ministerio Publico este tribunal debe garantizar el debido proceso siendo que se le impuso el precepto constitucional de conformidad con el articulo 49 ordinal 5 constitucional, considerando este tribunal que no puede tomar la declaración para decretar una medida de coerción personal, siendo que su declaración solo debe usarse para su defensa de conformidad en el articulo 133 en su segundo aparte, es por lo que este T. remite la presente actuaciones a la Sala 3 de la Corte de Apelación de este Circuito Judicial. L.O. al Órgano aprehensor, a los fines de que reciba en calidad de resguardar al imputado de auto, hasta tanto el tribunal de alzada emita un pronunciamiento. Los pronunciamientos emitidos en la presente audiencia oral serán motivados por auto separado. Se declara concluida la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…

De igual manera, el Tribunal de Instancia, fundamentó la decisión en fecha 07 de febrero de 2012 el cual estableció:

PARTE DISPOSITIVA “…Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, Extensión Valles del Tuy, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA el acta policial de fecha 4 de febrero de 2013, suscrita por funcionarios adscrito al destacamento N.. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio veinticinco del presente expediente, en base a lo establecido en los artículos 132, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: NO califica la aprehensión en flagrancia del imputado F.A.C.G., en virtud de NO cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: NO ACOGE la precalificación del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Como consecuencia de todo se decreta LIBERTAD PLENA para el imputado de autos. CUARTO: Se remite la presente actuaciones a la Sala 3 de la Corte de Apelación de este Circuito Judicial, en virtud al efecto suspensivo interpuesto por la Representante del Ministerio Público, de conformidad con lo pautado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Habiendo sido pronunciado el dispositivo en audiencia quedaron notificadas las partes presentes de su contenido…”

CAPITULO IV

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, pronunciarse en relación a la actividad recursiva ejercida por la Abogada E.Z., en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, fundamentado en el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, en concordancia con el articulo 439 numeral 4, ejusdem, en contra del fallo dictado en la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 05FEB2013, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy fundamentada en fecha 07FEB2013, mediante la cual declaro: “… la NULIDAD ABSOLUTA el acta policial de fecha 4 de febrero de 2013, suscrita por funcionarios adscrito al destacamento N.. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio veinticinco del presente expediente, en base a lo establecido en los artículos 132, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: NO califica la aprehensión en flagrancia del imputado F.A.C.G., en virtud de NO cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: NO ACOGE la precalificación del delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. Como consecuencia de todo se decreta LIBERTAD PLENA para el imputado de autos…”

Ahora bien, se observa que la apelación ejercida por el Ministerio Público, ha sido fundamentada en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 439 numeral 4 ejusdem, los cuales establecen lo siguiente:

Articulo 374. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delitos de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, y el Ministerio Público ejerciere recurso de apelación oralmente en audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o la Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”

Del análisis de la referida disposición penal, se establece que el Ministerio Publico se encuentra facultado para interponer recurso de apelación a titulo de efecto, cuando en audiencia de calificación de flagrancia el Juez de Control decreta la libertad del imputado, bien sea concediendo la libertad o con medidas cautelares sustitutivas, el cual podrá hacerlo en la misma audiencia, señalando pues la recurrente durante la audiencia de presentación lo siguiente:

….Esta representación del Ministerio Publico ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que yo plasme todos los elementos para solicitar la Privativa de Libertad siendo que toda investigación se inicia por una transcripción de novedades, en ningún momento se realiza por un patrullaje, por esa razón vista la decisión del tribunal, esta representación ejerce el efecto suspensivo y estando en delito pluriofensivo siendo que la victima pierde la vida por la acción ejecutada por la persona presente en sala, efectivamente una vez que se impone la persona como el derecho del delito que se le imputa de alguna manera desvirtúa la imputación fiscal siendo manifestado que el arma usada es la entregada por los funcionarios actuantes es por lo que se eleva la decisión por la medida de coerción personal, siendo manifestado que acciono una arma de manera irresponsable es por tal razón se ejerce el recurso en vista de la decisión. …

(subrayado del Tribunal de Primera Instancia)

Ahora bien, se observa de la revisión del presente asunto que la Representación Fiscal ejercida por la abogada E.Z., en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, le imputo al ciudadano F.A.C.G. el delito de HOMICIDIO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, tal como se evidencia en el Acta de Presentación que riela los folios del presente recurso.

Asimismo se observa, que el Tribunal A quo, en la Audiencia de presentación de los mencionados imputados de fecha 05 de febrero de 2013, con relación a la precalificación jurídica que da a los hechos que nos ocupan, asentó:

… PRIMERO: Este Tribunal consideran que lo plasmado por el Ministerio Publico pudiera ser un Homicidio o en legitima defensa ya que el mismo declara en su exposición que el señor salio y se le cayo el arma uno de los sujetos que pretendía robar la camioneta, posteriormente el agarra el arma y efectúa los disparos, por consiguiente el acta policial de fecha 04/02/2013 suscrita por el funcionario Padrón manifestó que había percatado estaban robando su vehiculo unos los sujetos se le cae el arma y el mismo acciono el arma, siendo dicha acta que no cumple con lo establecido en el articulo 127 Numeral 3° lo cual establece que en todo acta el imputado debe ser asistido por su defensor, concatenado con el articulo 132 en su ultimo aparte el cual establece que la declaración del imputado o imputada será nula si no se hace en presencia de su defensor y 133 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consiste para su defensa, asimismo tomando en consideramos el acta de fecha 04/02/2013, es por lo que este Tribunal declara la Nulidad de dicha acta, de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; este tribunal NO califica la aprehensión en flagrancia de el imputado F.A.C.G., en virtud de NO cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal NO ACOGE como lo es los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal. SEGUNDO: Por lo cual este tribunal decreta LIBERTAD PLENA para el imputado de autos. Solicito la palabra el R. delM.P., quien expone lo siguiente: Esta representación del Ministerio Publico ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que yo plasme todos los elementos para solicitar la Privativa de Libertad siendo que toda investigación se inicia por una transcripción de novedades, en ningún momento se realiza por un patrullaje, por esa razón vista la decisión del tribunal, esta representación ejerce el efecto suspensivo y estando en delito pluriofensivo siendo que la victima pierde la vida por la acción ejecutada por la persona presente en sala, efectivamente una vez que se impone la persona como el derecho del delito que se le imputa de alguna manera desvirtúa la imputación fiscal siendo manifestado que el arma usada es la entregada por los funcionarios actuantes es por lo que se eleva la decisión por la medida de coerción personal, siendo manifestado que acciono una arma de manera irresponsable es por tal razón se ejerce el recurso en vista de la decisión. Se le cede la palabra a la Defensa Publica, quien expone lo siguiente: Esta defensa no entiende si es una opinión personal por parte del Ministerio Publico, siendo que esta defensa considera que mi defendido actúo en legitima defensa en mi posición que se haga las diligencia desde el primer momento del imputado pero el procedimiento estuvo mal llevado, es cierto que se perdió una vida pero no se sabe quien la ocasiono siendo este tribunal debe valer por los derechos de mi defendido y por tal motivo solicito que el Ministerio Publico no emita opiniones de índole personal. Este Tribunal visto lo planteado por la partes en especial por el Ministerio Publico este tribunal debe garantizar el debido proceso siendo que se le impuso el precepto constitucional de conformidad con el articulo 49 ordinal 5 constitucional, considerando este tribunal que no puede tomar la declaración para decretar una medida de coerción personal, siendo que su declaración solo debe usarse para su defensa de conformidad en el articulo 133 en su segundo aparte, es por lo que este T. remite la presente actuaciones a la Sala 3 de la Corte de Apelación de este Circuito Judicial. L.O. al Órgano aprehensor, a los fines de que reciba en calidad de resguardar al imputado de auto, hasta tanto el tribunal de alzada emita un pronunciamiento. Los pronunciamientos emitidos en la presente audiencia oral serán motivados por auto separado. Se declara concluida la presente audiencia. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman…

Al respecto, esta Corte de Apelaciones observa que el delito que se imputa en el presente asunto al ciudadano F.A.C.G. es el delito de Homicidio Simple previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, (de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público la cual no fue acogida por el A - Quo) en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de A.L.L., siendo así para la procedencia de la privación preventiva de libertad solicitada por la Abogada E.Z., en su carácter de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, es menester se encuentren presentes concurrentemente los presupuestos del artículo 236 del Código de Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Articulo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…Si el juez o jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

   De la norma parcialmente transcrita se colige que el legislador estableció en que los jueces de Primera Instancia en Funciones de Control a solicitud del Ministerio Público, pueden decretar medida de privación judicial preventiva de libertad, siempre que se cumplan los extremos de ley, es decir que se verifique 1) la existencia del hecho punible que merezca la privación de la libertad, que no este prescrito, 2) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del o los hechos atribuidos por la representación fiscal, y 3) que exista una presunción razonable del posible peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   En cuanto al tercer requisito referido al peligro de fuga se debe considerar, entre otras circunstancias, el arraigo en el país de los imputados, las penas a aplicarse, el daño causado, su comportamiento; y en todo caso, se presumirá ese peligro, cuando el hecho imputado contemple una pena privativa de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a los diez (10) años, tal como el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo establece:

   Articulo 237. “…Omissis…”

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

   P.P.: Se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo termino máximo sea igual o superior a diez años...”

   Ahora bien, en el caso de marras, los hechos atribuidos al imputado de autos, fue el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal Venezolano, el cual establece lo siguiente:

   Articulo 405. el que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona será penado con presidio de doce a dieciocho años…

   En el caso que nos ocupa el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda extensión V. delT., en fecha 05 de febrero de 2013 a solicitud de la ciudadana Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda ciudadana E.Z.R. y de conformidad con el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente procede a celebrar Audiencia de Presentación de Imputado con el objeto de decidir sobre la calificación de flagrancia y subsiguientemente la imposición de medidas de coerción personal, dejando asentado en su parte dispositiva los siguientes pronunciamientos:

   …PRIMERO: Este Tribunal consideran que lo plasmado por el Ministerio Publico pudiera ser un Homicidio o en legitima defensa ya que el mismo declara en su exposición que el señor salio y se le cayo el arma uno de los sujetos que pretendía robar la camioneta, posteriormente el agarra el arma y efectúa los disparos, por consiguiente el acta policial de fecha 04/02/2013 suscrita por el funcionario Padrón manifestó que había percatado estaban robando su vehiculo unos los sujetos se le cae el arma y el mismo acciono el arma, siendo dicha acta que no cumple con lo establecido en el articulo 127 Numeral 3° lo cual establece que en todo acta el imputado debe ser asistido por su defensor, concatenado con el articulo 132 en su ultimo aparte el cual establece que la declaración del imputado o imputada será nula si no se hace en presencia de su defensor y 133 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual consiste para su defensa, asimismo tomando en consideramos el acta de fecha 04/02/2013, es por lo que este Tribunal declara la Nulidad de dicha acta, (negrillas de esta Corte) de conformidad con el articulo 175 del Código Orgánico Procesal Penal; este tribunal NO califica la aprehensión en flagrancia de el imputado F.A.C.G., en virtud de NO cumplirse con las previsiones contenidas en el artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal; este Tribunal NO ACOGE como lo es los delitos de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal…

   En la referida audiencia la Representante del Ministerio Público expuso:

   ….Esta representación del Ministerio Publico ejerce el efecto suspensivo de conformidad con el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que yo plasme todos los elementos para solicitar la Privativa de Libertad siendo que toda investigación se inicia por una transcripción de novedades, en ningún momento se realiza por un patrullaje, por esa razón vista la decisión del tribunal, esta representación ejerce el efecto suspensivo y estando en delito pluriofensivo siendo que la victima pierde la vida por la acción ejecutada por la persona presente en sala, efectivamente una vez que se impone la persona como el derecho del delito que se le imputa de alguna manera desvirtúa la imputación fiscal siendo manifestado que el arma usada es la entregada por los funcionarios actuantes es por lo que se eleva la decisión por la medida de coerción personal, siendo manifestado que acciono una arma de manera irresponsable es por tal razón se ejerce el recurso en vista de la decisión. …

   (subrayado del Tribunal de Primera Instancia)

   Del análisis de este primer pronunciamiento, se observa que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, de acuerdo a lo plasmado por el Ministerio Público califica el tipo penal como HOMICIDIO EN LEGITIMA DEFENSA, basándose en el testimonio del imputado situación esta que posteriormente utiliza como fundamento para no calificar la aprehensión en flagrancia, para no acoger la precalificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y consecuentemente decretar la libertad plena para el imputado de autos. Asimismo se aprecia, en la decisión objeto del análisis la declaratoria de Nulidad Absoluta del Acta Policial de fecha 04 de febrero de 2013 inserta al folio veinticinco (25) del expediente original, suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5 DESUR- MIRANDA- MSP-SIP/036 de la Guardia Nacional Bolivariana, fundamentando dicha Nulidad

   Del análisis realizado tanto de lo expuesto por el Representante del Ministerio Público, así como del primer pronunciamiento del Juez de Control, se observa que la conducta seguida por el Juez de Instancia, violenta el debido proceso toda vez, que tal decisión se traduce en contradictoria, ambigua, inexacta lo que atenta contra la transparencia que debe regir en la administración de justicia perjudicando la Tutela Judicial Efectiva, motivado a que no corresponde al momento procesal dicho pronunciamiento, propiciando un “Desorden Procesal” lo cual resulta nociva o perjudicial para las partes.

   En ese sentido, esta S. entiende que subvierte el orden procesal al desestabilizar el proceso creando o generando desconfianza en el proceso menoscabando de esta manera el estado social de derecho y de justicia.

   Por otra parte, se observa del escrito de la Resolución Judicial de fecha 07 de febrero de 2013 inserto al folio cincuenta y nueve (59) al sesenta y cuatro (64) del expediente original, que como fundamento para decretar la Nulidad estableciendo lo siguiente en su parte dispositiva:

   …PRIMERO: Declara la NULIDAD ABSOLUTA el acta policial de fecha 4 de febrero de 2013, suscrita por funcionarios adscrito al destacamento N.. 5 de la Guardia Nacional Bolivariana, cursante al folio veinticinco del presente expediente, en base a lo establecido en los artículos 132, 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal…

   En este sentido, se evidencia que dicha decisión carece de sustentación jurídica, esto es incapacidad para sostener dicho pronunciamiento, toda vez que el A quo fundamenta dicha decisión en el falso supuesto de violación al derecho a la defensa por cuanto entiende el Juez Cuarto de Control que el ciudadano F.A.C.G., rindió declaración ante los funcionarios adscritos del Destacamento Nº 5 de la Guardia Nacional Bolivariana sin estar asistido de su defensor debidamente juramentado, estableciendo:

   …Observa este J. que la representante del Ministerio Público, toma como elemento de convicción un acta policial, la cual cursa al folio veinticinco del presente expediente, donde los funcionarios policiales, dejan constancia del testimonio que da el imputado de autos, sobre los hechos, evidenciando que para ese momento el mismo no se encontraba asistido por un defensor tal como lo establece el artículo 127 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que dicha acta no cumple con lo expresado en los artículos 132 en su último aparte y 133 ejusdem, los cuales establecen, los formalismos para poder realizar la declaración del imputado o imputada…

   Evidenciándose de la anterior trascripción, que tal declaración no existe toda vez que del acta en mención se deja constancia de la comparecencia voluntaria del ciudadano F.A.C.G., quien para el momento era victima por cuanto su comparecencia voluntaria obedecía a la denuncia de los hechos sucedidos. En el presente caso el alegato presentado por el Juez de Control luce errado por cuanto su basamento no se corresponde con lo plasmado en autos. Estima esta S., que no se produjo indefensión por cuanto el ahora imputado no se le privó de ningún instrumento del ordenamiento jurídico para la defensa de sus derechos, por cuanto para el momento no poseía cualidad de imputado por lo que mal podría estar debidamente asistido de un abogado de confianza en condición de Defensor Privado al momento de formular la denuncia de unos hechos de los cuales comparecía voluntariamente en calidad de victima.

   Por todo lo antes expuesto, y de la apreciación realizada de cada uno de los pronunciamientos se concluye que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, al decretar la Nulidad Absoluta del Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5 DESUR- MIRANDA- MSP-SIP/036 de la Guardia Nacional Bolivariana, así como al apartarse de la precalificación de HOMICIDIO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal, imputada por el Ministerio Público señalando que pudiera tratarse de una LEGITIMA DEFENSA y como consecuencia de ello decretando la Libertad Plena al imputado de autos subvierte el orden procesal al crear incertidumbre a las partes en relación a la decisión tomada.

   El desorden procesal consiste en la subversión de actos procesales lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso y que en sentido amplio es un tipo de garantía procesal que se subsume en la Teoría de las Garantías Procesales (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 08 de abril de 2008).

   Por otra parte, teniendo como fundamento de la nulidad acordada, el Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5 DESUR- MIRANDA- MSP-SIP/036 de la Guardia Nacional Bolivariana, una supuesta violación al derecho a la defensa del ciudadano F.A.C.G. por haber declarado, sin estar asistido de su abogado de confianza el juez incurre en el falso supuesto de hecho, el cual se verifica al basar su decisión en el hecho inexistente no relacionado con el asunto objeto a la decisión, toda vez que el imputado de autos, no declaro con tal cualidad en la fecha ut supra señalada.

   Para mayor abundamiento, a los fines de resolver el presente recurso esta S. estima que el jurisdicente incurre en una falsa aplicación de la norma jurídica, toda vez que utiliza unas normas legales y constitucionales cuyo supuesto no coincide o no es aplicable a los hechos que se narran en el Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5 DESUR- MIRANDA- MSP-SIP/036 de la Guardia Nacional Bolivariana, violentando el articulo 26 de Nuestra Carta Magna relativa a la Tutela Judicial efectiva la cual abarca tanto el derecho de acceso a la justicia como el de hacer valer pretensiones ante los respectivos órganos; además, supone obtener con prontitud la decisión correspondiente, y que los justiciables tengan confianza en que esos fallos serán ejecutables. Lo anterior se traduce además, en evitar trabas o formalismos inútiles que obstaculicen el derecho de llevar un proceso judicial hasta su culminación en una última instancia, idea que plasmó el legislador en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 26, con la intención de garantizar a los ciudadanos la administración de una justicia accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita.

   El derecho constitucional a la Tutela Judicial Efectiva, no se limita al simple acceso a los órganos jurisdiccionales, sino a que el proceso se ventile con los principios de transparencia, celeridad e igualdad, donde ambas partes y los terceros que eventualmente participen, encuentren todas las garantías procesales que el ordenamiento jurídico les brinda y que su pretensión y defensas las decida el juez natural, si no en el lapso de ley en uno que sea razonable; y, por último, algo que suele olvidarse en algunos casos, que lo que fue decidido sea efectivamente ejecutado.

   Por todas las consideraciones anteriormente explanadas, esta Corte debe previamente realizar una aproximación conceptual al derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En este sentido, el mencionado artículo constitucional prevé lo siguiente:

   ‘Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente. El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

   Ahora bien, al respecto ya observamos con la transcripción que antes se hizo, que la Tutela Judicial Efectiva o J., se refiere en el derecho de toda ciudadana o ciudadano a que se le haga justicia, es decir, que cuando una persona pretenda algo de otra, dicha pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional la cual implica esencialmente tres exigencias, a saber, el acceso a la jurisdicción, un proceso debido y la efectividad de la ejecución de las sentencias, a través de un proceso con unas garantías mínimas, es decir, aquellas cuya ausencia ocasionaría la pérdida de autenticidad del juicio, y la configuración de una confrontación que atentaría contra la justicia como desideratum y como valor consagrado en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que comprende a su vez otros tantos derechos y garantías, entre los que se encuentra el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares.

   DE LA NULIDAD DE OFICIO

   De la revisión efectuada a las presentes actuaciones se constata que en fecha 05 de febrero de 2013 y fundamentada en fecha 07 de febrero de 2012 , el Juez Cuarto De Primera Instancia En Funciones De Control Del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolivariano De Miranda Extensión Valles Del Tuy, incurrió en un evidente desorden procesal, toda vez que incurre en falso supuesto de hecho al dar por cierto una presunta violación del derecho a la defensa al ciudadano F.A.C.G., al supuestamente rendir declaración sin asistencia jurídica anulando el Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5 DESUR- MIRANDA- MSP-SIP/036 de la Guardia Nacional Bolivariana y consecuencialmente decretando la Libertad Plena.

   Establece el artículo 179 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente lo siguiente:

   …Articulo 179.- Cuando no sea posible sanear un acto ni se trate de casos de convalidación, el Juez o Jueza deberá declarar su Nulidad por auto razonado o señalara expresamente la Nulidad en la Resolución respectiva, de oficio o a petición de parte…

   Por otra parte, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, establece el procedimiento para el caso que nos ocupa, para la celebración de la Audiencia de presentación del aprehendido ciudadano F.A.C.G., la cual se realizo en fecha 05FEB2013 a solicitud del Ministerio Público, imputándole el delito de HOMICIDIO SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 405 del Código Penal Venezolano, obteniéndose en esa oportunidad un cambio de calificación jurídica el cual sirvió de fundamento para decretar su libertad plena.

   Observa esta S. que la ciudadana E.Z. RAMOS en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, ejerce Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo contra la decisión de fecha 05FEB2013 y fundamentada en fecha 07FEB2013, solamente ante la negativa de la solicitud que hiciere en la Audiencia de Presentación de aprehendido, en relación a la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, obviando el decreto de Nulidad del Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5 DESUR- MIRANDA- MSP-SIP/036 de la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que visto las anteriores consideraciones resulta forzosamente declararlo SIN LUGAR.

   Por todas las consideraciones anteriormente señaladas y en aras de reestablecer el orden procesal, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación a titulo de efecto suspensivo interpuesto por la ciudadana E.Z. RAMOS en su condición de Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público, en consecuencia se acuerda la Nulidad de Oficio de la decisión dictada en fecha 05FEB2013 y fundamentada en fecha 07FEB2013 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda Extensión Valles del Tuy. SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Valles del T., manteniendo el imputado F.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.128.285, la misma condición procesal en la cual se encontraba para el momento de presentación ante el Tribunal. SE ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación del Imputado F.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.128.285 ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   CAPITULO V

   DISPOSITIVA

   En razón de lo expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado M., con sede en Ocumare del T., Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN a titulo de EFECTO SUSPENSIVO interpuesto por la abogada E.Z.R., Fiscal de Sala de Flagrancia del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado M., en el acto de Audiencia de Presentación de imputado de fecha 05FEB2013 y fundamentada en fecha 07FEB2013, mediante la cual decreto la Nulidad del Acta Policial suscrita por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5 DESUR- MIRANDA- MSP-SIP/036 de la Guardia Nacional Bolivariana de fecha 04FEB2013 inserta al folio veinticinco (25) del expediente original. SEGUNDO: SE ANULA DE OFICIO, la decisión dictada en el acto de Audiencia de Presentación de imputado de fecha 05FEB2013 y fundamentada en fecha 07FEB2013. TERCERO: SE REPONE la causa al estado en la que se encontraba antes de la celebración de la Audiencia de Presentación, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Miranda Extensión Valles del T., manteniendo el imputado F.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.128.285, la misma condición procesal en la cual se encontraba para el momento de presentación ante el Tribunal. CUARTO: SE ORDENA la celebración de una Nueva Audiencia de Presentación del Imputado F.A.C.G., titular de la cédula de identidad Nº V-6.128.285 ante otro Juez de la misma categoría y funciones distinto al que emitió la decisión que se anula, prescindiendo de los vicios observados, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

   Publíquese, R. en su oportunidad Legal. Déjese un ejemplar de la presente en el copiador de sentencias Llevado por este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones de la Circunscripción Judicial del estado M., en Ocumare del T., a los ocho (08) días del mes de enero del Año Dos Mil Trece (2013). Años 201º de la Independencia y 153º de la Federación.

   J.P. y Ponente,

   D.J.A.N..

   Juez Integrante Juez Integrante,

   Dr. O.F.L.D.A.D.G.G.

   La Secretaria

   Abg. N.M.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede.

   La Secretaria

   Abg. Nacaris Marrero

   JAN/OFL/ADGG/NM/thiara.-

   EXP. MP21-R-2013-000027