Decisión nº 047-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 26 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintiséis (26) de enero de 2016

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-002223

Decisión No. 047-16.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.C.N.R.

Visto el recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, en su carácter de defensor privado del ciudadano L.L., titular de la cédula de identidad N° 11.480.172, contra la decisión N° 1029-15 de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia, en el acto de audiencia preliminar, declaró sin lugar la nulidad de la acusación presentada por Ministerio Público en contra del hoy acusado antes mencionado por los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley contra la Corrupción vigente para el momento en que ocurrieron los hechos y artículo 6 con el 16 numeral 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo , en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, conforme a los artículos 174, 175 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo declaró sin lugar la excepción opuesta por la defensa con respecto a la acusación presentada y consecuencialmente declaró sin lugar el sobreseimiento de la causa por los fundamentos de hecho y de derecho anteriormente expuesto, igualmente acordó mantener la medida cautelar de la privación de libertad en contra del ciudadano en mención, todo ello de conformidad con lo establecido en el articulo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía 51 Y 67° del Ministerio Público y la totalmente los medios de pruebas ofrecidos del Ministerio Público en Materia Contra la Corrupción con Competencia Plena a Nivel Nacional, y así como las ofrecidas por la defensa privada; de conformidad con lo establecido en el numeral 9° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal y finalmente ordenó el auto de apertura a juicio de la presente causa.

En fecha veintiséis (21) de Enero de 2016, este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional D.C.N.R., y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Las integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO

En primer término, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que la parte recurrente ejerce el recurso de apelación de autos, invocando el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 eiusdem, versando su acción recursiva en tres denuncias, de la cual se desprende lo siguiente:

…Estando dentro del lapso hábil legal establecido en el Artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a impugnar la decisión judicial dictada por éste Tribunal en 01-12-15 dictada al término de la audiencia oral preliminar, interpongo formalmente el presente Recurso de Apelación contra dicha providencia judicial, específicamente en cuanto a la Declaratoria sin lugar del pedimento de Nulidad Absoluta del acto conclusivo de la acusación, presentada por la defensa técnica por violación del ejercicio del Derecho a la Defensa en la Fase Preparatoria de la investigación, así como el aspecto relativo a la declaratoria sin lugar de la desestimación de la acusación por el delito de PECULADO DOLOSO, al estimar que el hecho no reviste carácter criminal ante la ausencia de los elementos constitutivos del tipo para su configuración, ante la falta del ejercicio del Control material de acusación por parte de la Jueza A Quo, y ante la evidente falsedad en que se sustenta la acusación de órganos de pruebas que no tienen la capacidad procesal de determinar la verificación de dicha responsabilidad penal, por lo que, en ejercicio del control material que tienen los Jueces de control sobre la acusación, lo procedente en derecho era declarar la DESESTIMACIÓN de la acusación fiscal ante la ausencia de los elementos constitutivos del delito de PECULADO DOLOSO…(Omissis)…

Con apego al contenido del último párrafo del Artículo 180, en concordancia con el ordinal 7 del Artículo 439 del texto Penal Adjetivo, procedo a impugnar la decisión judicial emitida por la recurrida en el acto de audiencia preliminar dictada en fecha 01-12-15, a través de la cual entro otros pronunciamientos DECLARO SIN LUGAR la petición de NULIDAD ABSOLUTA sobre el acto conclusivo de la acusación fiscal presentada por el Ministerio Publico en contra de mi defendido por la comisión de los delitos de PEDULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, por violación al derecho a la defensa de mi patrocinado en los términos que adelanten se explanaran, y en virtud de que la nulidad absoluta peticionada se funda en una garantía-derecho a la defensa-consagrada en favor del imputado, protegido constitucionalmente en el Artículo 49, ordinal 1° de la Carta Magna, y desarrollado en el Artículo 12 del Texto Penal Adjetivo…(Omissis)…

La impugnación sobre la decisión in comento, es atacada sobre la premisa de que dicha decisión causa un gravamen irreparable, a tenor de lo dispuesto en el Articulo 439, ordinal 5 del Texto Penal Adjetivo, toda vez que se estima que la errada interpretación de la jurisprudencia citada en la decisión recurrida, y del contenido del artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción, permitieron prácticamente al Juzgado de Instancia justificar el mantenimiento de la medida de privación de libertad, sobre la base de la entidad social del delito in comento por tratarse de un hecho punible contra el patrimonio público, cuando en realidad no se evidencia del análisis de la estructura constitutiva del tipo, los elementos que verifican su configuración, con grave perjuicio para mi defendido al pretender responsabilizarlo de un tipo penal que no se materializa de los órganos de pruebas ofertados en la acusación fiscal, y de la narración de los hechos objetos de la misma…(Omissis)… solicito al Tribunal de ALZADA se sirva declarar con lugar la denuncia sobre la impugnación de la declaratoria sin lugar de la petición de DESESTIMACIÓN la acusación del Ministerio Público interpuesta en contra de mi defendido L.L., por la presunta y negada comisión del delito de PECULADO DOLOSO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción y, toda vez que del análisis realizado al. escrito de acusación fiscal, se aprecia claramente que los elementos u órganos de pruebas materiales en que se sustentan la imputación fiscal para atribuir la comisión de los indicados delitos, en modo alguno revela una conducta criminal constitutiva del ilícito penal antes descrito, y como muestra de ello, la simple narrativa de los hechos en la acusación fiscal, cuando se refiere a las circunstancias sobre la participación de mi defendido en los mismos, lejos de adecuarlos al supuesto de hecho contenido en la norma sustantiva penal del Artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en el peor de los casos solo generaría una responsabilidad administrativa de conformidad con la Ley de la Contraloría General de la República; y en ese sentido, para establecer el anterior argumento se hace necesario señalar los hechos en que de forma equivoca el Ministerio Público pretende atribuir responsabilidad penal a mi defendido…

.

Se evidencia de actas, que el profesional del derecho A.E.U., se encuentra legítimamente facultado para ejercer el recurso de apelación de autos, tal como consta de designación y posterior juramentación la cual corren inserta a los folios (296-307), del cuaderno de acusación, mediante la cual se desprende que el ciudadano L.L., designa como defensor al ante mencionado y el mismo fue juramentado por ante el juzgado de instancia, a los fines de ejercer plenamente su defensa en el proceso en el cual se encuentra incurso, todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 424 y 428 eiusdem.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de apelación de autos, se evidencia en las actas que el mismo fue presentado dentro del lapso legal, es decir al quinto (5°) día hábil de despacho siguiente de haber sido notificado de la decisión recurrida, por cuanto se observa que el fallo fue emitido en fecha 01 de diciembre de 2015, tal como se desprende de los folios (220-259), de la incidencia, quedando notificado el recurrente al termino de la audiencia preliminar; presentando el recurso de apelación en fecha 08 de diciembre de 2015, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en el folio (01) de la incidencia recursiva; todo lo cual, se comprueba del cómputo de audiencias suscrito por el secretario del Juzgado conocedor de la causa, el cual riela a los folios (288-290), del cuaderno recursivo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 156 eiusdem.

El recurso de apelación fue interpuesto de conformidad con lo dispuesto en los numerales 5 y 7 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 180 ejusdem. Por lo que, del análisis de las actas se determina que en el caso sub examine, al tratarse de la causal establecida en el referido numeral, la decisión es recurrible, pues, la misma versa sobre la nulidad de la acusación con ocasión a la audiencia preliminar, lo cual a juicio del recurrente, le causa un gravamen irreparable a su defendido.

No obstante, observa este Tribunal Colegiado que el defensor privado de marras, presenta escrito recursivo, impugnando la decisión N° 1029-15 de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ahora bien, esta Sala verifica que en el referido escrito de apelación se evidencian tres denuncias, la primera dirigida a atacar la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta; la segunda la admisibilidad de la acusación; y la tercera a impugnar la calificación jurídica.

Respecto a la primera denuncia, esta Alzada constata, que la misma dirigida a atacar la declaratoria sin lugar de la nulidad absoluta, lo cual no se subsume en alguno de los supuestos previstos en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto la misma resulta admisible.

Igualmente, se observa que el recurso de apelación incoado va dirigido a atacar, en su segunda denuncia, la admisibilidad de la acusación fiscal por parte de la Jueza de Control, sobre la cual descansa el auto de apertura a juicio oral, por lo cual, de acuerdo a lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal y a los criterios vinculantes emanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tal pronunciamiento resulta inimpugnable, puesto que con relación a la admisión de la acusación fiscal decretada por el a quo en el acto de audiencia preliminar, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 1303 de fecha 20.06.05, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha establecido lo siguiente:

“…esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, (…Omissis…). En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación… no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos (…) Así, de la lectura de la última frase del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual reza “Este auto será inapelable”, puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso. Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, ….; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…”. (Negritas de la Sala).

Dicho criterio fue ratificado en decisión No. 628 de fecha 22.06.2010, emanada de la misma Sala en la cual se precisó:

“…El auto de apertura a juicio determina el objeto del juicio y hace precluir la fase intermedia del proceso, para impulsar a éste hacia la fase del juicio oral, contemplando el referido artículo la prohibición expresa de su apelación. Es oportuno recordar a la parte accionante que el auto de apertura a juicio, es una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantísta del proceso penal, esto es, la fase de juicio.

Lo señalado se apoya en el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.303 del 20 de junio de 2005 (caso: “Andrés Eloy Dielingen Lozada”), que modificó el criterio establecido con anterioridad por esta Sala, según el cual era posible la interposición del recurso de apelación contra la primera parte del auto de apertura a juicio, contentiva de la admisión de la acusación, y contra la admisión de los medios de prueba y, en consecuencia, estableció que contra tales pronunciamientos no procederá recurso de apelación alguno….” .

En armonía con lo anterior, es menester destacar el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, que en relación al auto de apertura a juicio, el cual contiene los pronunciamientos efectuados en audiencia preliminar, prevé:

Auto de Apertura a Juicio.

Artículo 314. La decisión por la cual el Juez o la Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.

4. La orden de abrir el juicio oral y público.

5. El emplazamiento de las partes para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el juez de juicio.

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

. (Resaltado de esta Alzada).

Como corolario a lo anteriormente señalado, esta Alzada debe indicarle a la parte que recurre, que de acuerdo a la sentencia N° 1768 de fecha 23 de noviembre de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante, que modificó parte del criterio, también con carácter vinculante, de su sentencia N° 1303, de fecha 20 de junio de 2005, respecto al recurso de apelación contra lo decidido en audiencia preliminar, ha establecido lo siguiente:

…Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el proceso penal acusatorio es de corte garantísta, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente.

De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícitos, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Con base en las anteriores consideraciones, esta Sala Constitucional modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante, respecto a la imposibilidad de interponer recurso de apelación contra la decisión contenida en el auto de apertura a juicio, referida a la admisión de los medios de prueba que se indiquen en dicho auto, toda vez que, tal como ha quedado expuesto, la admisión de uno o varios medios probatorios obtenidos ilegalmente, impertinente, o innecesarios pueden causar un gravamen irreparable a quien pudiere resultar afectado con tal disposición, al crearse la expectativa de una decisión definitiva fundamentada en la valoración de aquellos. Siendo así, las decisiones referidas a la admisión o negativa de una prueba ofertada para el juicio oral y público, forman parte de la categoría de aquellas que son recurribles en apelación, contempladas en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se establece…

(Negrillas de la Sala Constitucional).

Por lo tanto, ha señalado el M.T. de la República, que de lo decidido en audiencia preliminar, sólo es recurrible la admisibilidad o no de un medio de prueba, por lo que la admisibilidad de la acusación no es recurrible, debido a que de acuerdo al criterio jurisprudencial emanado de la Sala Constitucional, ninguno de los pronunciamientos referidos a la admisibilidad del escrito acusatorio, incluyendo la admisibilidad de las pruebas ofrecidas para el debate serán objeto de apelación, por considerarse que no causan gravamen irreparable alguno para las partes, ya que tales pruebas serían debatidas durante el desarrollo del juicio oral y público; no obstante, en la actualidad, se ha modificado el criterio sólo respecto a los medios de pruebas ofrecidos, que sí son recurribles; y no siendo el caso de autos, se hace evidente para este Tribunal Colegiado, que tal objeto del recurso de apelación es inimpugnable; debido a que quien apeló no alegó que algunas o todas las pruebas que se admitieron sean ilegales o que por ser innecesarios o impertinentes (debiendo establecer el motivo) atentan contra el debido proceso y el derecho a la defensa, siendo importante aclarar que en la fase intermedia, como lo es la audiencia preliminar, el recurso interpuesto en contra de la admisibilidad de la acusación se encuentra dirigida a atacar igualmente el auto de apertura a juicio, razón por la cual, dicho alegato resulta inadmisible, por expreso mandato legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal

Por su parte, en relación a la tercera denuncia relativa a la impugnación a la declaratoria sin lugar de la solicitud de desestimación del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en los artículos 52 de la Ley contra la Corrupción, ante la ausencia y falsedad de las pruebas para comprobar dicho ilícito penal; este Tribunal Colegiado observa que la defensa técnica ataca la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por la a quo, lo cual será objeto de debate en el juicio oral y público, acto en el cual el Tribunal de Juicio determinará en última instancia cuáles son los hechos acreditados, para advertir, y ulteriormente decidir la calificación jurídica que se ajusta al caso en concreto, conforme al artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido, resulta imperioso citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, en la sentencia No. 1895 de fecha 15 de diciembre de 2011, proferida por la misma Sala, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, dispuso taxativamente que:

…En el mismo orden de ideas en lo ateniente a la cuarta denuncia elevada, mediante apelación, en la cual se opone la falta de acatamiento de tribunal de control, de decisiones emanadas de la Sala 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, referentes a la calificación del hecho, la Sala precisa indicar, que las calificaciones jurídica surgidas durante el desarrollo de las audiencias de presentación de imputado- de acuerdo a las previsiones del artículo 250 o 373 del Código Orgánico Procesal Penal- son provisionales, que de acuerdo a las incidencias que surjan en el transcurso de la investigación, podrán mantenerse o cambiarse, en cuyo último caso, el imputado, deberá ser imputado por estos nuevos hechos surgidos, que hayan originado ese cambio, por lo que, de manera alguna, debe entenderse que la decisión referida a este cambio de calificación por la alzada en la fase investigativa, sea vinculante para el fiscal del Ministerio Público a cargo de quien esté la investigación o para el tribunal causa. De lo que se concluye que, este tipo de pronunciamiento dictado por el tribunal de control, al finalizar la audiencia preliminar, referido a la calificación jurídica, es de aquéllos que tampoco son objeto de apelación, pues inclusive, en esta fase sigue siendo provisional, habida cuenta que en el transcurso del debate pudieren surgir nuevos elementos que permitan al fiscal ampliar la acusación fiscal o al juez de juicio anunciar un cambio de calificación ante de dictar la definitiva –artículos 351 y 350, respectivamente eiusdem – siendo, por ende, de las decisiones incursas en el auto de apertura a juicio que resulta, de igual modo, irrecurribles por no causar un gravamen irreparable…

.(Destacado de la Alzada).

Atendiendo a los criterios pacíficos y reiterados ut supra citados esbozados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se puede concluir que la máxima instancia estableció la inimpugnabilidad de la decisión que devenga de la audiencia preliminar, en la cual el Juez o Jueza de Control se haya pronunciado con respecto a licitud de las calificaciones jurídicas, puesto que estas poseen una naturaleza provisional, toda vez que en el decurso del contradictorio pudiesen surgir nuevos elementos que permitan al titular de la acción penal ampliar su acusación o que el jurisdicente en esa fase procesal pueda advertir un cambio de calificación antes de dictar la correspondiente sentencia.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

(…omisis…)

c.-Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

(…omisis…)

. (Las negrillas son de la Sala).

Por tanto, se declara inadmisible esta denuncia del recurso interpuesto por la defensa técnica, por ser la calificación jurídica uno de los aspectos contenidos en el auto de apertura a juicio, el cual es inapelable y además no causa, a juicio del M.T. de la República, gravamen irreparable a las partes.

En consecuencia, se advierte a la defensa técnica que el auto de apertura a juicio, el cual contiene los pronunciamientos realizados en la audiencia preliminar, tales como la admisión de la acusación y la calificación jurídica dado a los hechos, es una decisión interlocutoria que delimita la materia sobre la cual se ajustará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable a su representado, en virtud que, con la admisión de la acusación presentada por el Ministerio Público se da comienzo a la fase más garantísta del proceso penal, a saber, la fase de juicio, por lo que al atacar la recurrente la admisión de la acusación, resulta inadmisible el recurso de apelación presentado en cuanto a esta denuncias, de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, así como los criterios jurisprudenciales ut supra citados. ASÍ SE DECIDE.-

Por otra parte, hubo contestación al recurso interpuesto, por parte de las profesionales del derecho M.F.H. y YOLAINES BENAVENTE PÉREZ, actuando con el carácter de Fiscal Provisorio 51 Nacional Plena y Fiscal Auxiliar Interino 12 Nacional Contra la Corrupción, Banco, Seguros y Mercado de Capitales, la cual fue presentada dentro del lapso legal, es decir al tercer (3°) día hábil de despacho siguiente a su emplazamiento, toda vez que dicho órgano fue notificado en fecha 12 de enero de 2016, según consta en boleta de emplazamiento inserta en el folio (272) del cuaderno de apelaciones, siendo presentado el escrito de contestación en fecha 15 de enero de 2016, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, según se evidencia de sello húmedo estampado por dicho departamento, el cual corre inserto en el folio (274) de la incidencia recursiva, por lo cual se admite la contestación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE ADMISIBLE el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho A.E.U., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 77.056, en su carácter de defensor privado del ciudadano L.L., contra la decisión N° 1029-15 de fecha 01 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

ADMISIBLE en relación a la primera denuncia realizada por el recurrente, referida a la declaratoria sin lugar de la nulidad planteada ante la instancia, de conformidad con el artículo 439 numerales 5 y 7 en concordancia con el artículos 180 ejusdem. En consecuencia, a partir del día hábil siguiente a la presente fecha comienza a transcurrir el lapso de diez (10) días hábiles de despacho para dictar la decisión correspondiente, conforme lo prevé el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal

TERCERO

INADMISIBLE el recurso de apelación en relación a la segunda y tercera denuncia referidas a la admisibilidad de la acusación y la calificación jurídica bajo la cual se apertura el juicio oral y público. Todo de conformidad con lo previsto en los artículos 314 y 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de enero de 2016. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTEROS MAURELYS VILCHEZ PRIETO

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 047-16, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

ANDREA KATHERINE RIAÑO ROMERO