Decisión nº 386-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Junio de 2015

El Juez J.M., en fecha 27 de Mayo de 2015, entro a resolver una INCIDENCIA, la cual esta defensa le solicito se DECLARARA de conformidad con lo establecido en el Ultimo (sic) Aparte (sic) del Articulo (sic) 340 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 25 de Marzo de 2015, signada con el Nro. 135, con ponencia de la Magistrado FRANCIA COELLO GONZÁLEZ, la prescindencia del EXPERTO A.R., adscritos al Departamento de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de Maracaibo, ya que al mismo se le habían ENVIADO TRES MANDATOS DE CONDUCCIÓN e incluso el ULTIMO MANDATO DE CONDUCCIÓN FUE LLEVADO DIRECTAMENTE POR LA FISCALLA DE S.B., aparte de que ya se le habían enviado un sin número de citaciones y oficios, a través del Cuerpo Policial…”.

Continuó manifestando el recusante, que: “…el juez J.M., ya había dado de manera exagerada cumplimiento al Artículo (sic) 340 del Código Orgánico Procesal Penal, por consiguiente esta defensa estaba EXIGIENDO CELERIDAD, e IGUALDAD, Y POR ENDE EL CUMPLIMIENTO DEL CONTENIDO DE LA NORMATIVA; A (sic) los fines de que ya fijara fecha para las conclusiones, en razón de que ya existían varios mandatos de Conducción y los expertos no llegaban y el Ministerio Publico (sic), tampoco hacia ningún esfuerzo o diligencia para traerlos, por lo que en fecha 14 de Mayo (sic) de 2015, día en que se difirió nuevamente la continuidad de Juicio, por inasistencia de los medios de prueba (Del Ministerio Publico (sic)) y en especial del referido funcionario, a pesar de haber sido efectivo el SEGUNDO MANDATO DE CONDUCCIÓN QUE SE LE HABÍA ENVIADO, por lo que ese día quedamos en que se le libraría EL TERCER MANDATO DE CONDUCCIÓN y que esta vez el Ministerio Publico (sic), iba a colaborar para hacer efectivo el mismo y en caso contrario de inasistencia del mismo se procedería a declarar la prescindencia del mismo, por lo que llegado el día 27 de Mayo (sic) de 2015, y no haciendo acto de presencia el ciudadano EXPERTO A.R.…”.

Subsiguientemente siguió enfatizando, que: “…se le solicito (sic) al ciudadano Juez, el respectivo decreto, por lo que este hizo caso omiso al pedimento hecho por esta, defensa, y de manera descarada como si la defensa no existiera, y no tuviera cabida la exigencia del cumplimiento del Artículo (sic) 340 del Código Orgánico Procesal Penal, olvidando por completo el Juez JESÚS MAQUEZ, que la normativa Penal, es de ORDEN PUBLICO, y por ende los defectos esenciales o transcendentales de un ACTO PROCESAL que afecte su eficacia y validez, asi (sic) como su incumplimiento de los presupuestos procesales que atenían contra la regularidad de un proceso, en el cumplimiento de normas cardinales comportan la nulidad del acto, por ello la importancia cuando una norma establece lapsos procesales se crea certeza y seguridad jurídica, pues tanto el proceso como el procedimiento no puede ser anárquicos, ya que afectarían el ORDEN PUBLICO…”.

En este mismo orden de ideas, el accionante denunció que: “…El Juez J.M., no podía vulnerar a su antojo dicha normativa para complacer al Ministerio Publico (sic), ya que esta Normativa (sic) es de ORDEN PUBLICO, y no puede ser utilizada de manera alegre o como mejor le parezca al juez, para complacer a una parte e ir en detrimento de la otra, como es nuestro caso en concreto, donde no solo (sic) obvio el contenido de la referida normativa, sino que también hizo caso omiso a la sentencia que se le puso de manifiesto y que es de carácter orientadora, sino que llego al absurdo y es donde se evidencia la PARCIALIDAD en favor del Ministerio Público, que tuvo la osadía de declarar con lugar y dejar constancia en el ACTA DEL DEBATE, el pedimento del Ministerio Publico (sic), después de haberse agotado un sin número de citaciones, y tres mandatos de conducción, Y PERMITIR LA EXCUSA SIN TENER MEDIO DE PRUEBA ALGUNA, al Ministerio Publico decir "...que el escucho un rumor que el funcionario A.R. ESTABA LESIONADO...", y con semejante exposición el ciudadano Juez, J.M., decidió procedente el pedimento del Ministerio Publico, para utilizar otro experto, lo cual vulnera de manera flagrante normativa de orden público…”.

Igualmente afirmó que: “…El Juez J.M., no podía vulnerar a su antojo dicha normativa para complacer al Ministerio Publico (sic), ya que esta Normativa (sic) es de ORDEN PUBLICO (sic), y no puede ser utilizada de manera alegre o como mejor le parezca al juez, para complacer a una parte e ir en detrimento de la otra, como es nuestro caso en concreto, donde no solo (sic) obvio el contenido de la referida normativa, sino que también hizo caso omiso a la sentencia que se le puso de manifiesto y que es de carácter orientadora, sino que llego al absurdo y es donde se evidencia la PARCIALIDAD en favor del Ministerio Público, que tuvo la osadía de declarar con lugar y dejar constancia en el ACTA DEL DEBATE, el pedimento del Ministerio Publico (sic), después de haberse agotado un sin número de citaciones, y tres mandatos de conducción, Y PERMITIR LA EXCUSA SIN TENER MEDIO DE PRUEBA ALGUNA, al Ministerio Publico decir "...que el escucho un rumor que el funcionario A.R. ESTABA LESIONADO...", y con semejante exposición el ciudadano Juez, J.M., decidió procedente el pedimento del Ministerio Publico, para utilizar otro experto, lo cual vulnera de manera flagrante normativa de orden público, y por ende se pone de evidencia la, burda PARCIALIZACIÓN que tiene el ciudadano Juez, J.M., por lo tanto este ciudadano no es garantía de continuar un juicio Justo (sic) e imparcial; Y (sic) a los fines de demostrar los hechos que se denuncian, solicito se oficie al Juez que vaya a conocer de la causa, que envié copia certificada de las actas del debate correspondiente a las fechas del mes de Abril 06, 13, 28 de 2015, asi (sic) como las correspondientes al mes de Mayo (sic) como serian 14 y 27 de 2015, allí se evidencia de que dicho experto nunca llego y se diferían las audiencias, y sin embargo el Juez, no decretaba lo establecido en el Articulo (sic) 340 del Código Orgánico Procesal Penal, como es la prescindencia del mismo…”.

Por otra parte, aseveró el recusante que: “…Otra circunstancia fáctica que- evidencia la PARCIALIDAD del Juez J.M., en favor del Ministerio Publico (sic), es la acontecida en la audiencia Oral y Publica (sic), cuando depuso como testigo el EXPERTO W.M., quien está adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística como Jefe del Departamento de Documentologia (sic), para ese momento se IMPUGNO LA EXPERTICIA DOCUMENTAL, signada con elNro. (sic) 9700-242-DEZ-DC, de fecha 13 de Agosto (sic) de 2013, practicada por el tan nombrado experto A.R., y en consecuencia se le solicito (sic) la NULIDAD ABSOLUTA de la misma, con base a la exposición que rindiera el Experto WILDREDO MENDOZA, por cuanto la experticia que se supone realizo el funcionario A.R., no era más que una experticia copiada, y adulterada de la experticia realizada por el funcionario W.M., y para ello le solicite realizara una simple comparación de ambas y observara, que son las mismas pero en la del ciudadano A.R., había cambiado una de las conclusiones, que incluso colocan que fueron pedidas con el mismo oficio de una fiscalía que para esa fecha no llevaba la investigación y de hecho se hizo la correspondiente argumentación y demostración con cada una de las experticia par que vieran el montaje y adulteración de la misma, quedando toda esa incidencia en las actas del debate, por lo que el Juez J.M., en razón de dicho pedimento, difirió el PRONUNCIAMIENTO PARA LA PRÓXIMA AUDIENCIA…”.

De la misma forma, aseguró lo siguiente: “…nunca ha llegado en el tiempo del Juez J.M., ni de lo que va de juicio, lo cual afecta el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, y más tratándose de DENUNCIAS que afectan Garantías Constitucionales, como es el DEBIDO PROCESO, (…) la CELERIDAD PROCESAL (…) Obviamente (sic) el Juez J.M., no ha sido garante del debido proceso y menos de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, quien no ha tenido la voluntad ni siquiera de pronunciarse con base al pedimento que se le hiciera y donde se podía cotejar de manera sencilla nuestras denuncia, por lo tanto su conducta ha sido en desapego a la IMPARCILIDAD y OBJETIVIDAD que debe mantener en el proceso, lo cual no garantiza un Juicio Justo, por lo tanto oferto el acta del debate correspondiente a dicha incidencia, donde se deja evidenciar la conducta PARCIALIZADA del Juez J.M., en detrimento de mis defendidos…”.

En otro sentido, adujo lo siguiente: “…Juez J.M., en vulnerar el PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, donde esta defensa solicita algún pronunciamiento y es omitido como si no fuera de importancia la denuncia que esta defensa hace en el desarrollo del Juicio Oral y Publica (sic), lo cual obliga a la defensa a sentirse sin tener seguridad jurídica, ya que no sabe a qué enfrentarse por cuanto el Juez J.M., por muy grave que sea la DENUNCIA hace caso omiso, como es el hecho por ejemplo donde se le informo (sic) que en razón de los hechos narrados por el Ministerio Público, en su acusación y habiendo escuchado no solo a la supuesta víctima, sino al testigo que se supone fue la persona que le llevo el documento o le hizo firmar el documento objeto de este proceso, y que toda esa circunstancia fáctica sucedió o se materializo en la ciudad de Maracaibo, en consecuencia a los efectos legales y de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 58 del Código Orgánico Procesal Penal, LA COMPETENCIA POR EL TERRITORIO, la tienen los TRIBUNALES DE MARACAIBO, y en protección de la Garantía Constitucional del Juez NATURAL, debía declinar a la ciudad de Maracaibo, ya que afecta garantía de orden Constitucional, y por ende es de relevante y esencial importancia su pronunciamiento y que efectivamente lo denunciado se podía verificar con solo escuchar al Ministerio Publico, explanando su acusación, y aparte haber escuchado a la supuesta víctima N.G. y al ciudadano J.L.V., donde ellos refieren los hechos en la ciudad de Maracaibo específicamente en el Centro Comercial SAMBIL; Denuncia esta ciudadanos Jueces, que fuera presentada desde el inicio del proceso y aun escuchando a los testigos aun asi (sic) el juez, pareciera que todo lo que denuncia la DEFENSA no existiera y ni siquiera se molesta en pronunciarse…”.

Así las cosas, esgrimió que: “…Al ciudadano Juez J.M., también se le puso de manifiesto que la presente causa esta PRESCRITA, y en consecuencia se le consigno (sic) por escrito y en la audiencia oral y publica (sic) los argumentos de la prescripción, manifestándole que la presente causa seguida a mis defendidos, había operado la PRESCRIPCIÓN ORDINARIA, establecida en el Artículo (sic) 108 del Código Penal Vigente, especialmente la establecida en el Ordinal (sic) 5 del referido Artículo (sic), por consiguiente ciudadano Juez, para el año 2007, año en la cual según la denunciante mis defendidos incurrieron a la supuesta, comisión de un delito, existía una Jurisprudencia signada con el Nro. 648 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nro. A07-0221 de fecha 15 de Noviembre de 2007…”.

Con respecto a lo anterior, refirió que: “…la denunciante mis defendidos en fechas 05-02-2007 y 06-07-2007, forjaron su firma e hicieron dos ACTAS DE ASAMBLEA UNA ORDINARIA Y OTRA EXTRAORDINARA, perteneciente a la Empresa PANAMERICANA LÁCTEOS CA, en razón de ello y tratándose de documentos PÚBLICOS de conformidad con lo establecido en el Artículo (sic) 1357 del Código Civil Venezolano Vigente, y debidamente Protocolizados por ante el Registro Mercantil Segundo de Ciudad Ojeda Municipio (sic) del Estado (sic) Zulia, los mismo tenían efectos ERGA OMNES, es decir, que no pueden alegar su desconocimiento, de allí la importancia de este tipo de DOCUMENTO cuando es PUBLICO (sic), y más cuando la denuncia inicial de la ciudadana N.G., manifiestan desconocer la firma e indicando que las firmas que en las ACTAS DE ASAMBLEA ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA, no pertenecen a su persona, hasta que en fecha 29-08-2011, aparece una experticia grafotecnica (sic), que indica que esa es la firma de N.G., lo cual obligo a que dicha ciudadana cambiara su versión en la denuncia y alegara que si la hizo pero no sabía qué era lo que había firmado…”.

A la par, hizo un recuento de todas las actuaciones ello, con el objeto de esgrimir que: “…a los efectos de explanar con claridad el fundamento por el cual esta, defensa manifiesta que ya opero la PRESCRIPCIÓN ORDINARIA (…) el delito de ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, tiene una pena de 1 a 5 años de prisión, conllevando a una pena en concreto de 3 años de prisión; Por ende encuadra en el. Ordinal 5 del Artículo 108 del Código Penal, es decir, que PRESCRIBE a los 3 años, Si tomamos en consideración las fechas de las ACTAS DE ASAMBLEA QUE SON: El día 05-04-2007 y el día 06-07-2007 significando con ello ciudadano Juez, que para el día 06-07-2010, tomado como referencia la Ultima Fecha del ACTA DE ASAMBLEA EXTRAORDINARIA, la referida ACCIÓN PENAL PRESCRIBIÓ, y para esa fecha no existía ni se dio ningún ACTO que pudiera INTERRUMPIR LA PRESCRIPCIÓN, lo cual añade además que para esa fecha por no existir una ACUSACIÓN, no se hace necesario entrar a un juicio a comprobar responsabilidad penal. Y aunado ciudadanos Jueces, con el surgimiento de la Nueva, decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 24 de Abril (sic) de 2015, Sentencia signada con el Nro. 487-15, con ponencia de la Masistrada L.E.M., donde ORDENA DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO en aquellas causa que se encuentren PRESCRITA, sin necesidad de entrar a juicio, y en razón del PRINCIPIO DE LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”.

Bajo estos mismos supuestos, narró que: “…esa sentencia obviamente la desconoce el ciudadano Juez J.M., ya que se le puso de manifiesto, sin embargo hizo caso omiso al pedimento hecho por esta defensa, y a todos los argumentos esgrimidos para que se pronunciara, es por ello que la conducta desplegada por el Juez, J.M., esta PARCIALIZADA en detrimento de los derechos y garantías Constitucionales de mis defendidos, por ello se hace imprescindible que se aparte del proceso de mis defendidos ya que su participación no es garantía del DEBIDO PROCESO, todo lo contrario su participación solo trae consigo violaciones al derecho a la defensa, a la seguridad jurídica y por ende al Principio de la Tutela Judicial Efectiva, por lo tanto debe apartarse de seguir conociendo el presente proceso de conformidad con lo establecido en el Articulo (sic) 97 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Finalmente, concluyó su escrito de recusación esgrimiendo que: “…Consigno en copia simple constante de TREINTA Y CUATRO (34) folios experticia grafo química sobre la cual se pidió pronunciamiento al juez J.M., por estar la misma de manera evidente adulterada, y la cual fuera consignada por el supuesto experto A.R., asi (sic) como la declaratoria de prescindencia del experto, y en ninguno de los pedimentos a pesar de ser denuncias que afectan garantías constitucionales y que obviamente son de ORDEN PUBLICO, no hemos obtenido en todo el proceso que inicio en fecha 03 de Febrero de 2015, hasta el día 27 de Mayo de 2015, y no se ha obtenido un solo pronunciamiento adecuado a los pedimentos, violando asi (sic) el principio de la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA…”. (Restacado del recusante).

III

CONTENIDO DEL INFORME REALIZADO POR EL JUEZ RECUSADO

El profesional del derecho J.M.R., en su carácter del Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. estado Zulia, presentó informe de recusación alegando lo siguiente:

…De lo trascrito se evidencia que no existe de parte de este Juzgador ningún tipo de parcialización hacia ninguna de las partes, la incidencia plateada fue resuelta de manera sencilla, señalando a las partes las razones por las cuales se admitía el experto propuesto llegando incluso la defensa a proponer que fuera el tribunal el que lo designara lo cual significa que hay una aceptación tacita del pronunciamiento emitido, en tal sentido no puede considerarse tal señalamiento como parcialización, ya que lo único que se busca con la recusación intentada en esta fase del proceso, es la interrupción del Juicio Oral y Público, es importante recalcar que al agotar la vía del mandato de conducción, necesariamente si hay la oportunidad de sustituir el experto debe agotarse esta vía antes de prescindir totalmente de su testimonio, por lo que se dio estricto cumplimiento a la normativa procesal que rige la materia.

SEGUNDO: Con respecto al segundo punto tratado en la recusación relacionado con respecto a la impugnación de la Experticia documental, signada con el Número 9700-242-DEZ-DC, de fecha 13 de agosto de 2013, practicada por el experto A.R.. Con respecto a este punto el tribunal evidentemente dejo constancia de la incidencia en la oportunidad legal correspondiente, señalando que posteriormente emitiría el pronunciamiento y que para ello era necesario escuchar la declaración del experto, circunstancia esta que no ha ocurrido y bien es sabido que cualquier pronunciamiento de fondo antes de dar la dispositiva del Juicio implica un adelanto de opinión, puesto que aun no se ha Recepcionado la prueba, mal puede este Juzgador entrar a resolver sobre una documental que aun cuando fue admitida sin embargo no ha sido objeto de controversia ni sometida al embate de las partes, de tal manera que la defensa debe esperar hasta la sentencia definitiva que ha de recaer en el presente asunto a los fines que se le resuelva su solicitud porque hasta la presente fecha el tribunal no lo ha considerado, puesto que es el momento donde el juez decide si le da o no valor probatorio o por el contrario anula la misma, de tal manera que yerra nuevamente al pretender calificar a este Juzgador como imparcial-

TERCERO: Igualmente la defensa manifiesta que realizo una solicitud donde establece que los hechos ocurrieron en la ciudad de Maracaibo y en tal sentido la competencia para conocer del presente asunto lo tiene los tribunales de Maracaibo y no los de S.B.. El proceso penal establece cuales son las excepciones que se deben interponer en fase de juicio entre las cuales se encuentran la incompetencia del tribunal, en ningún momento la defensa durante el desarrollo del debate interpuso la referida excepción sobre la base que son las partes las que conocen a plenitud la causa; no habiéndose interpuesto la excepción de conformidad con la ley adjetiva pena! correspondiente, no puede este Juzgador de oficio plantearla puesto que ninguna de las partes la planteo como incidencia, necesariamente hay que esperar a que finalice el debate y si el tribunal lo considera emitirá el pronunciamiento respectivo.

CUARTO: Sobre el aspecto referente a la prescripción en la apertura del debate se señalo que el tribunal considera necesario realizar el debate, y que seria al final del juicio que se pronunciaría sobre la solicitud de prescripción planteada por la defensa…

. (Destacado original).

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez a.l.f. expuestos tanto en el escrito de recusación, como en el informe de contestación, para decidir esta Sala observa:

Es necesario para esta Alzada, recordar que los Jueces al administrar justicia, deben ser imparciales, esto es, que no puede existir relación alguna entre el juzgador y las partes que intervienen en una determinada causa, así como tampoco con el objeto sobre el cual la misma verse, puesto que tal circunstancia vicia el proceso, afectando con ello la competencia subjetiva del Juez. Es por ello, que la institución de la recusación está dirigida a resguardar el proceso, mediante un Juez imparcial; para logarlo, la ley le otorga a las partes, la posibilidad de peticionar la separación del juzgador del conocimiento de una causa, cuando haya o existan dudas sobre su imparcialidad.

Así las cosas, la doctrina ha definido la recusación como:

…el acto de la parte por el cual exige la exclusión del juez del conocimiento de la causa, por encontrarse en una especial posición o vinculación con las partes o con el objeto de ella y no haber dado cumplimiento a su deber de inhibición…

(RENGEL ROMBERG, Arístides. “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”. Caracas. 1994. Editorial Arte. p: 420).

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 3192, de fecha 25 de octubre de 2005, ha establecido:

…Así las cosas, conviene destacar que la recusación constituye un acto procesal cuyo efecto es la exclusión del Juez del conocimiento de la causa, cuando se juzga que su imparcialidad ofrece motivadas dudas. Para que la recusación proceda debe cumplir con ciertos requisitos de forma y encuadrarse dentro de alguna de las causales previstas en la ley…

.

De lo anterior, se desprende que la recusación es un acto procesal que procede a solicitud de la parte, que precisa lograr la exclusión del Juez del conocimiento de una causa en concreto, cuando estima que se encuentra comprometida su competencia subjetiva, observando esta instancia de superior, que el Código Adjetivo Penal ha dispuesto las reglas taxativas a seguir en las incidencias que presentaré un asunto relativos a la recusación e inhibición, estatuyendo en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

…Artículo 95. Es inadmisible la recusación que se intente sin expresar los motivos en que se funde, y la que se propone fuera de la oportunidad legal.

Procedimiento

Artículo 96. La recusación se propondrá por escrito ante el tribunal que corresponda, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate.

Si la recusación se funda en un motivo que la haga admisible, el recusado o recusada, en el día siguiente, informará ante el secretario o secretaria.

Si el recusado o recusada fuere el mismo Juez o Jueza, extenderá su informe a continuación del escrito de recusación, inmediatamente o en el día siguiente…

. (Destacado de la Alzada).

Sobre la base del contenido de las normas transcritas, observan quienes aquí resuelven, que en el presente caso, el profesional del derecho el F.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 69.833, en su carácter de defensor privado de los imputados T.A.G. y C.E.G., presentó recusación contra del Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. estado Zulia, ABOGADO J.M.R., en fecha 3 de junio de 2015, oportunidad para la cual, de acuerdo con lo señalado tanto por el recusante como por el Juez recusado, así como de las pruebas presentadas, ya se había iniciado el juicio oral y público en el asunto de marras con días anteriores a la presentación del referido escrito de recusación, es decir, la oportunidad prevista en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que había precluido a los fines de presentar escrito de recusación contra el Juez de la causa.

Siendo menester resaltar que, en el presente caso se verifica del escrito presentado por el profesional del derecho F.G., contra el Juez de instancia, que el mismos se base sobre “motivos sobrevenidos”, los cuales a su juicio se subsumen en la causal establecida en el numeral 8 del artículo 89 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales hacen procedente el apartamiento del funcionario recusado del conocimiento del asunto.

Sin embargo, a diferencia de lo señalado por el recusante, quienes aquí resuelven, consideran que en el presente caso no existe motivo sustentable alguno, que permita considerar admisible y en consecuencia, procedente, la incidencia de recusación planteada, toda vez, que la misma, tal como se señaló ut supra, fue presentada fuera de la oportunidad procesal establecida en el artículo 93 de la norma penal adjetiva.

En tal sentido, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, acerca de la oportunidad procesal para la interposición de la recusación, cuando indica que:

…La disposición señalada por la parte accionante (artículo 93) se encuentra inserta en el Título III del Código Orgánico Procesal Penal, intitulado “De la Jurisdicción”, Capítulo VI “De la Recusación y la Inhibición”, cuyos artículos 85 al 101 regulan las causales y procedimiento aplicable a las instituciones procesales de la recusación y la inhibición en el proceso penal, estipulando el plazo máximo que tienen las partes procesales para proponer la recusación de los funcionarios enumerados en el artículo 86 del mencionado Código Procesal Penal (a saber: jueces profesionales, escabinos, fiscales del Ministerio Público, secretarios, expertos, intérpretes y “cualesquiera otros del Poder Judicial”). En todo caso, según la precitada norma, la recusación del funcionario judicial puede proponerse hasta el día hábil anterior fijado para el debate oral.

Ahora bien, dicha norma fija el día anterior a la fecha de celebración de la audiencia oral para recusar al funcionario judicial de que se trate, plazo que ha sido establecido en procura de impedir dilaciones indebidas del proceso penal, censuradas por el artículo 26 constitucional; sin embargo, en el caso de autos el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta admitió darle el trámite correspondiente a la recusación sobrevenida y la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de dicha Circunscripción Judicial, declaró sin lugar la misma por considerar que la parte recusante no presentó oportunamente el acervo probatorio que respaldara su solicitud.

En este sentido, esta Sala advierte que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, no debió entrar a la decisión de fondo ya que la recusación intentada resultaba inadmisible de conformidad con lo previsto en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal… la misma era inadmisible, de manera que en definitiva la decisión de la prenombrada Corte de Apelaciones respecto de la impugnación era la desestimación de la misma por inadmisibilidad y no declararla sin lugar como erróneamente concluyó, toda vez que la referida norma es clara al respecto, por lo que se hace un llamado de atención a dicho órgano jurisdiccional para que en lo sucesivo no incurra en dicho error…

. (Sentencia N° 164 de fecha 28.02.08, ponente Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, es criterio de este Tribunal de Alzada, que igualmente se concreta, con la denominada “recusación sobrevenida”, figura sobre la cual sustenta la parte recusante, el escrito presentado, al alegar la existencia de “motivos sobrevenidos”, a su juicio, subsumibles en el numeral 8 del artículo 86 (actual artículo 89) del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

“…La Sala para decidir observa:

Los miembros de la Corte de Apelaciones del estado Aragua, al presentársele la “recusación sobrevenida” en pleno acto de la audiencia fijada para el día 4 de marzo de 2009, decidieron que dicha pretensión recusatoria era extemporánea, lo cual consta en el acta de la audiencia, inserta al folio 287 y siguientes de la pieza N° 134, bajo los siguientes argumentos:

…Es así como de conformidad con los artículos 92 y 93 del Código Orgánico Procesal Penal, se considera que en primer lugar la recusación planteada no fue presentada por escrito, al contrario se presentó en forma verbal una vez iniciada la Audiencia Oral y Pública incumpliéndose con los requisitos de forma y tiempo, previstos por el legislador en razón de lo cual la Recusación planteada por el Dr. J.L.T., se declara INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA, toda vez que fue presentada fuera de la oportunidad legal prevista conforme el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado de la siguiente manera: “...Ahora bien, observa esta Sala que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico declaró inadmisible por extemporánea, la referida recusación, en virtud de que la misma fue planteada con posterioridad del día fijado para el debate oral y público, es decir fuera de la oportunidad legal, operando perfectamente la aplicación de las disposiciones establecidas en los artículos 92 y 93 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual confirma que dicho órgano jurisdiccional actuó conforme a las normas del derecho…”. Sentencia No. 4391 del 12DIC2005.

Ahora bien, para la Sala Penal, la referida decisión de la Corte de Apelaciones del estado Aragua, se ajusta a los cánones de legalidad del procedimiento de recusación, por dos razones:

1. Toda pretensión recusatoria debe formalizarse en la oportunidad legal prevista en artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, hasta el día hábil anterior al fijado para el debate.

   En interpretación de este enunciado normativo y en obsequio a la necesidad de la preservación del juez imparcial, aún antes del inicio de la audiencia sería factible la presentación de la pretensión recusatoria, siempre y cuando se demuestre por escrito la causal grave que imponga la necesidad de dar inicio al procedimiento de la recusación.

   La Sala nota que el proceder de la defensa como fue de presentar oralmente la “recusación sobrevenida” por la presunta violación al debido proceso en razón de que fue declarada inadmisible la recusación inicialmente planteada contra dos de los Jueces de la Corte de Apelaciones, constituye un desconocimiento de la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, número 4.391 del 12 de diciembre de 2005, e infiere que su finalidad no era otra que obstaculizar el acto que se había iniciado, tal como lo expresó el defensor J.L.T.: “…por lo que solicitamos que hasta tanto no se decida, los jueces tienen incompetencia de conocer este acto y los actos subsiguientes, no existe jurisprudencia que permita decidir a uno de los magistrados esta solicitud, por lo que solicito la suspensión del acto hasta tanto se decida la recusación interpuesta…”.

   Estima necesario la Sala reafirmar que el designio de la institución procesal de la recusación penal se asienta en dogmatizar la imparcialidad del juez, éste, inexorablemente debe relegarse del proceso del cual viene conociendo cuando se configura tal circunstancia, en su caso específico, alguna de las causas taxativamente señaladas en el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto la pretensión recusatoria no puede ser profesada en contra del propósito constitucional de una justicia expedita sin dilaciones indebidas consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y menos aun instituirse en el instrumento legítimo para lograr la dilación del proceso penal o en ardid para separar del proceso al juez, que viene conociendo del asunto.

   Para esta Sala, en la mayoría de los casos la instauración de pseudos motivos de recusación del juez, a voluntad de las partes, cuando el proceso ya está en marcha, no es otra cosa que la manifestación de deslealtad procesal que debe ser proscrita y condenada.

2. En el proceso penal venezolano no está prevista la recusación sobrevenida, pues expresamente el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que toda pretensión recusatoria se propondrá por escrito fundado donde se plasmen los motivos que se invocan. Y esto fundamentalmente porque se está señalando al Juez, al tercero imparcial, que se le ha investido constitucional y legalmente de dirimir el conflicto penal, que en su fuero subjetivo adolece presuntamente de imparcialidad para resolver el asunto sometido a su competencia, en sí, estamos a las puertas de un procedimiento que de declararse ha lugar traería consecuencias de orden disciplinario hasta la destitución del juzgador, razón por la cual el legislador penal proscribe esta denominada “recusación sobrevenida”, pues no es en base a la simpleza, la ligereza, la oratoria descalificativa y de la creación de cuasi motivos que se podrá recusar al Juez Penal.

   En derivación, ante el incumplimiento de los requisitos de forma y de tempestividad, previstos en el artículo 93 del Código Orgánico Procesal Penal la consecuencia legal inexorable conforme el artículo 92 eiusdem era y es la inadmisibilidad de tal propuesta, tal como lo decretó la Corte de Apelaciones del estado Aragua.

   Por estas razones, la Sala decide que la declaratoria de extemporaneidad de la “recusación sobrevenida” no incurrió en violaciones al Juez Natural, ni tampoco implicó la inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales a los acusados, por lo tanto, se declara sin lugar estas pretensiones de nulidad absoluta. Así se decide…” (Sentencia N° 173, de fecha 21.05.2010). (Destacado de la Sala).

   Así las cosas, atendiendo a los criterios jurisprudenciales señalados, precisa indicar este Tribunal Colegiado, que en el presente caso, no existen causas o motivos graves, que hagan procedente la admisión de la recusación presentada, toda vez que la misma fue interpuesta fuera de la oportunidad establecida en el artículo 96 del Código Orgánico Procesal Penal, y tal como lo establecen las Salas Constitucional y de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, resultando pertinente apuntar que la llamada “recusación sobrevenida”, no se encuentra prevista en la norma penal adjetiva, pues ello traería como consecuencia la vulneración del propósito establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acerca de una justicia expedita sin dilaciones indebidas, máxime cuando la propia norma adjetiva penal, prevé los mecanismos necesarios a los fines de accionar en contra de las decisiones que se consideren contrarias a los intereses de las partes dentro del proceso penal, garantizándose con el ejercicio de los mismos, el debido proceso, el derecho a la defensa y a la igualdad de las partes, consagrados constitucional y procesalmente, por lo que, en el caso de autos, quienes aquí resuelven, que no resulta admisible la recusación intentada por el profesional del derecho F.G., en su carácter de defensor privado de los imputados T.A.G. y C.E.G., en el asunto signado bajo el No. 1J-1201-14, en contra del Juez, DR. J.M.R., en su carácter de Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. estado Zulia. Así se decide.-

   Por último, resulta insoslayable para este Órgano Colegiado, señalar que en cuanto al trámite de la recusación ante la primera instancia, que a los fines de su admisibilidad, debe responder a varios elementos esenciales. En tal sentido, cuando la Jueza o el Juez recusado decidan que la recusación propuesta por la parte es inadmisible, bien sea porque: a) se ha propuesto extemporáneamente, esto es, después de transcurrido los términos de caducidad previstos en la ley; b) o se trate de un funcionario judicial que no está conociendo en ese momento de la causa principal o incidental; c) o que la parte hubiese agotado su derecho, por haber interpuesto dos recusaciones en una misma instancia; d) o que la recusación no se hubiese fundamentado en una causa legal, conforme a hechos verosímiles que puedan ser comprobados con medios probatorios contundentes; o, e) que no exista legitimación activa para plantear el incidente.

   En esos casos, el funcionario recusado puede, sin necesidad de abrir la incidencia a la que hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 88 y siguientes, decidir la recusación propuesta, conforme a lo preceptuado en los artículos 95 y 96 eiusdem. Luego, cuando el juez decide su propia recusación declarándola inadmisible, sin abrir la incidencia contemplada en la ley, las partes podrán intentar los recursos ordinarios que tienen dentro del proceso, y con relación a este particular existe pronunciamiento establecido por el M.T.d.R., según decisión No. 808 de fecha 18 de mayo de 2002, emanada de la Sala Constitucional, el cual refiere las características de dicho procedimiento.

   En razón de los argumentos expuestos, esta Sala de Alzada indica que dicha jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, debe ser atendida, pues se ha encargado de señalar reiterativamente, en casos como el presente, que las recusaciones que no cumplan con las exigencias formales y procedimentales, que establece la Ley, para la prosecución del trámite recusatorio, pueden y deben ser inadmitidas por el recusado, sin necesidad de remitir de inmediato el conocimiento de la causa a un nuevo juez. (Sentencias No. 512, del 19 de marzo de 2002 y No. 2.090 del 30 de octubre de 2001).

   Esta doctrina jurisprudencial cobra mayor énfasis en materia penal, en la fase de juicio, cuando una vez abierto el debate las partes pretendan crear incidentes imaginarios, cuyos efectos llevan a paralizar el debate contra legem, perdiéndose la labor jurisdiccional adelantada y generando la interrupción que obligaría a comenzar desde su inicio el juicio oral. Ello transgrediría el espíritu del legislador, que consagra la continuidad del proceso en el artículo 97 del Código Orgánico Procesal Penal, y que en el caso de autos se ve lesionada al pasar los autos a otro juez que no puede darle aplicabilidad a dicho principio, al reñirse con la inmediación a que se contrae el artículo 16 eiusdem.

   Por lo que, habiendo advertido el Juez recusado, en su propio informe de recusación la extemporaneidad para admitir el incidente generado por la parte, la consecuencia lógica era decretar su inadmisibilidad, conforme a lo preceptuado en la ley y no darle trámite a un incidente advertido como inadmisible por el propio Tribunal de la instancia.

   Así las cosas, en atención a los argumentos antes señalados, esta Sala de Alzada considera ajustado a derecho declarar INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA LA RECUSACIÓN presentada por el profesional del derecho F.G., en su carácter de defensor privado de los imputados T.A.G. y C.E.G., en el asunto signado bajo el No. 1J-1201-14, en contra del Juez, DR. J.M.R., en su carácter de Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. estado Zulia, por no haberse interpuesto en tiempo hábil para hacerlo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE POR EXTEMPORÁNEA LA RECUSACIÓN interpuesta, en fecha 3 de junio de 2015, por el profesional del derecho F.G., en su carácter de defensor privado de los imputados T.A.G. y C.E.G., en el asunto signado bajo el No. 1J-1201-14, en contra del Juez, DR. J.M.R., en su carácter de Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. estado Zulia, de conformidad con lo establecido en los artículos 88, 89.9, 95 y 96 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse presentado fuera de su oportunidad legal, en cónsona armonía con los criterio proferido por la Sala Constitucional y la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

   Regístrese, Publíquese y remítase la presente causa, al Juzgado correspondiente en su debida oportunidad legal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

   Presidenta de la Sala-Ponente

   VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

   LA SECRETARIA

   J.R.G.

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 386-15 de la causa No. VP03-X-2015-000047.-

   J.R.G.

   LA SECRETARIA