Decisión nº 703-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Octubre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 15 de octubre de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-001662

Decisión No. 703-15.-

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Fueron recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.682, en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.T.F., titular de la cédula de identidad No. 13.609.654, contra la decisión No. 368-15 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante el cual el Tribunal de instancia Admitió totalmente el escrito acusatorio presentado en contra del imputado de marras, a quien se le instruye asunto penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, igualmente admitió los medios de prueba ofrecidos por el Ministerio Público, declaró con lugar mantener las medidas innominadas que pesan sobre la mercancía incautada en el presente proceso y el vehículo de actas. Asimismo, declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la defensa en cuanto al examen y revisión de la medida por parte de la defensa técnica, acordando el auto de apertura a juicio oral y público, en la presente causa.

En fecha 8 de octubre de 2015, este Tribunal de Alzada, recibió las actuaciones y según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se designó como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, y con tal carácter suscribe la presente decisión.

Las integrantes de este Tribunal Colegiado, encontrándose dentro del lapso legal, procede a pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso de apelación de autos, de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD O NO DEL RECURSO

En primer término, observan quienes conforman este Tribunal ad quem, que la parte recurrente ejerce el recurso de apelación de autos, invocando el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 440 eiusdem, versando su acción recursiva en dos denuncias, de la cual se desprende lo siguiente:

…En virtud de no existir en actas ningún elemento de convicción procesalmente válido, que vincule a mí defendido J.A.T.F., con la calificación jurídica del Delito de Contrabando de Extracción interpuesto por la ciudadana Juez Segunda Itinerante de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ya que la conducta desarrollada por J.A.T.F., no está sus verbos rectores de la invocada norma sustantiva especial, por no ser criminoso su comportamiento en la escena del crimen, porque obró como un chofer contratado para trasportar una mercancía licita, legal, producto de un negocio jurídico de compra¬venta, que poseía sus facturas originales, sus guías de movilización, que conservaba como destino final la sociedad mercantil "VÍVERES EN GENERAL LAS MOROCHAS, C.A", ubicada en el Sector "Cuatro Bocas", Avenida Principal, Parroquia La Sierrita, Municipio Mará, Estado (sic) Zulia; aunado a que la conducta desarrollada por el agente (mi defendido), en la escena del crimen, no es dolosa, no es punible, por la falta del elemento subjetivo del dolo, porque este obró como un chofer contratado para trasportar una mercancía licita, (…) no era necesaria una gruía de movilización por la insuficiente cantidad de los mismo, siendo necesario sólo su factura de compra en el Mercado Mayorista de Maracaibo (MERCAMARA), para su movilización o traslado, y así pido a í Corte de Apelaciones que lo declare.

SEGUNDO: Observa la defensa técnica con preocupación profesional, que la ciudadana Juez de Control, parte de un falso supuesto de hecho y de derecho, ya le en el contenido de las actas procesales que conforman la aludida causa criminal, que doy por reproducida en su totalidad en este escrito recursivo, quedo demostrado (…) por lo que no existe correspondencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho decidido, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

TERCERO: En virtud de no existir en actas ningún elemento de convicción procesalmente válido, que vincule a mi defendido con el hecho objeto del proceso, pido a la Corte de Apelaciones se sirva HACER CESAR la detención judicial de dicho imputado, decretando su L.P.; y en el supuesto de no acordarlo así, solicito se les conceda una Medida Cautelar menos gravosa Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que el imputado J.A.T.F. tiene un sólido arraigo en el país y califica para el otorgamiento de la mencionada medida cautelar menos gravosa Sustitutiva de la Privación Judicial de Libertad, con base en lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P), y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

CUARTO: El razonamiento que antecede nos enseña que no hay coherencia, ni congruencia entre los hechos narrados, los hechos imputados y la calificación jurídica dada por la ciudadana Juez Segunda de Control Especializada a los mismos, porque la Juzgadora no narraron en forma clara, precisa y circunstanciada, cuáles son las circunstancias concretas, específicas, que sirven para considerar que mi defendido J.A.T.F. haya obrado como Autor del Delito de Contrabando de Extracción; mí defendido obró como un chofer contratado para trasportar una mercancía licita, legal, producto de un negocio jurídico de compra-venta, que poseía sus facturas originales, sus guías de movilización, que conservaba como destino final la sociedad mercantil "VÍVERES EN GENERAL LAS MOROCHAS, C.A"; y NO como presume la Juzgadora, "que era para ser llevada a la República de Colombia, por su cercanía y obtener beneficios económicos elevados", situación que es falsa de toda falsedad, por cuanto la República de Colombia, está muy distante desde el sitio del crimen; y esa grosera presunción de culpabilidad en contra de J.A.T.F., la hacen violatoria del Principio de Presunción de Inocencia, del Derecho de Defensa y de la Tutela Judicial Efectiva de Derechos Fundamentales que asiste a mi defendido, por consiguiente, la conducta de mi defendido está justificada, no es punible, y así pido a la Corte de Apelaciones que lo declare.

Para comprobar la procedencia en Derecho del presente Recurso de Apelación, solicito al Tribunal de Control se sirva certificar todas las actuaciones que integran el Asunto Principal VP03-P-2015-014461/Causa Penal N° 2CIE-192-15, que cursa ante ese Despacho Judicial, es decir, desde el folio uno (01), hasta el folio final, y una vez certificadas dichas actas solicito sean remitidas con el original del presente Escrito de Apelación a la Corte de Apelaciones, para una mejor tramitación e ilustración procesal.

Solicito que el presente Escrito de Apelación sea admitido y tramitado conforme a Derecho, y se declare CON LUGAR, se revoque la Decisión (Auto) N° 368-15, dictada por el Tribunal Segundo de Control con competencia en Delitos Económicos y Fronterizo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 25 de Mayo de 2015, que decretó la Medida irregular de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de J.A.T.F., y en su lugar le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, ya que mi defendido está dispuesto a someterse a la persecución judicial penal y a darle cumplimiento a todas y cada una de las obligaciones que le imponga ese Tribunal Colegiado, con todos sus pronunciamientos legales correspondientes…

. (Destacado de Original).

Resultando propicio hacer alusión a lo dispuesto por la Jueza Segunda Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la decisión No. 368-15, de fecha 25 de agosto de 2015, de la cual se desprende lo siguiente:

…En cuanto a la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, con fundamento en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, observa este órgano jurisdiccional en cuanto al numeral 1° que la representación fiscal identifica plenamente al ciudadano imputado de autos, acusado por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD; identificando igualmente a su Defensa Técnica, razón por la cual cumple con el primer requisito. En relación al numeral 2o del artículo 308 del texto penal adjetivo, observa este Tribunal que efectivamente la representación fiscal, realiza una relación clara precisa y circunstanciada de los hechos que dieron origen a la presente causa y por los cuales se le atribuye al imputado de autos la presunta responsabilidad penal, explanando de manera minuciosa y detallada las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los acontecimiento, describiendo de manera precisa el hecho punible atribuido al imputado y su vinculación con el mismo, toda vez que se trata de alimentos con prohibición expresa mediante el Decreto 1.190 emanado del Poder ejecutivo de libre movilización con fines de exportación por tratarse de productos considerados esenciales para al vida del ser humano, no correspondiendo los datos del vehículo y conductor de actas con los autorizados en las guías de movilización, seguimiento y control presentadas a los fines de justificar la tenencia y movilización de los productos incautados, no existe guía de movilización que ampare la movilización de los (121) kilos de papas que se encontraban en dicho camión y no se encuentran reflejados en las guías presentadas ante este Juzgado y de igual forma no coinciden los alimentos incautados con los alimentos de animales de los denominados "ABA ANIMALES DOMESTCOS", que no fueron incautados en el procedimiento que dio pie al presente proceso penal. Por lo que se declara SIN LUGAR la Excepción opuesta por al defensa de conformidad con el artículo 28, literal c , ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al numeral 3°, observa este Tribunal que el Ministerio Público estableció en su escrito acusatorio, identificación uno a uno los elementos de convicción que motivaron a dicho representante a interponer el aludido acto conclusivo. En este sentido, considera esta juzgadora que los elementos de convicción que motivan el escrito de acusación fiscal en contra de la ciudadana de marras, están concatenados con los hechos señalados de actas y que los mismos son suficientes para desvirtuar, en un eventual juicio oral y público, la presunción de inocencia que cubre a la imputada en el proceso, observando quien aquí decide, que dicha acusación fiscal cumple con el principio de mínima actividad probatoria, por parte del titular de la acción penal. En relación al numeral 4o, evidencia esta Juzgadora, que el Ministerio Público, en su escrito de acusación fiscal, relativo al precepto jurídico aplicable, encuadra la conducta desplegada por el imputado, en los hechos acaecidos, en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio DEL ESTADO VENEZOLANO Y LA COLECTIVIDAD, calificación ésta que es compartida por este Tribunal al analizar los hechos descritos en esta acusación, considerando que cualquier otra circunstancia debe ser debatida en un eventual juicio oral y público, por lo que cumple con este requisito. En cuanto al numeral 5o, el Ministerio Público hace el ofrecimiento de los medios de prueba (TESTIMONIALES, DOCUMENTALES e INSTRUMENTALES), plenamente identificadas en actas, estableciendo en cada una de ellas su licitud, necesidad y pertinencia, por lo que cumple con este requisito. Finalmente, en cuanto al numeral 6o, el Ministerio Público solicita el enjuiciamiento de la ciudadana imputada aquí presente, por la presunta comisión del delito aquí esgrimido; por lo que considera este Tribunal que la acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público cumple totalmente con los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se declara SIN LUGAR la Excepción opuesta por al defensa de conformidad con el artículo 28, literal I, ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de los requisitos formales del escrito acusatorio, ya que se evidencia que el mismo cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia se ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía 1o del Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el numeral 2° del artículo 313 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de reforma del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en gaceta oficial No. 6078, del 15 de junio de 2012. Asimismo, verificado que el Ministerio Público estableció la legalidad, licitud, necesidad y pertinencia de los medios de prueba, este Tribunal ADMITE TOTALMENTE LOS MEDIOS DE PRUEBA ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público y los ofrecidos por la defensa técnica por considerarse útiles, necesarios y pertinentes para ser debatidos en el Juicio Oral Y Público; igualmente se acuerda CON LUGAR mantener las MEDIDAS INNOMINADA que pesan sobre la mercancía incautada en el presente procedimiento y el vehículo de actas, y las MEDIDAS DE COERCIÓN PERSONAL decretadas con anterioridad contra el imputado de autos. Las partes de adhieren al principio de la comunidad de la prueba. ASI SE DECLARA.

En relación a la Solicitud de Examen y Revisión de Medida por parte de la Defensa Técnica, observa esta juzgadora que los elementos que fundamentaron la Privación Preventiva de Libertad aun se mantienen, de conformidad con el artículo 236 concatenado con los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que hasta la presente fecha no han variado las circunstancias a favor del ciudadano J.A.T.F., ya que fue presentado como acto conclusivo acusación, la cual fue admitida totalmente junto a los elementos probatorios, por lo cual se materializa un pronostico efectivo de condena, lo que hace improcedente tal solicitud, observándose que no han variado los elementos que dieron origen a la referida medida de coerción personal acordada con anterioridad, a fin de garantizar las resultas del proceso, atendiendo a la posible pena a imponer y al daño causado, encontrándonos ante la presencia de un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes. En suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan. Practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una v.d. y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales, y al considerar esta Juzgadora que no han variado las circunstancias tanto de hecho como de derecho que determinaron la imposición de la Medida de Privación Preventiva de Libertad a los imputados de autos, mal podría esta juzgadora declarar la procedencia de una Medida Cautelar Sustitutiva de Privación Judicial Preventiva de Libertad toda vez que el Ministerio Publico presentó el correspondiente acto, razón por la cual se acuerda mantener la medida de coerción personal sobre la imputadas de acta y se declara SIN LUGAR una medida menos gravosa a favor de la hoy acusada. Y ASI SE DECLARA.-

DE LA IMPOSICIÓN NUEVAMENTE DE LOS DERECHOS Y GARANTÍAS A LOS ACUSADOS LUEGO DE ADMITIR LA ACUSACIÓN FISCAL

Seguidamente la ciudadana Juez impone nuevamente al ciudadano J.A.T.F., de sus derechos y garantías, explicándole el Precepto Constitucional establecido en el artículo 49 numeral 5 de La Constitución de La República Bolivariana de Venezuela y artículo 124 y 137 del Código Orgánico Procesal Penal, y se le indicó que en ningún concepto se permitirá en esta Audiencia Preliminar se planteen cuestiones del juicio oral y público. Ahora bien, se deja expresa constancia, que el Tribunal le informó y explicó detallada al imputado, sobre el contenido del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 eiusdem. como opciones procesales, preguntándole el Juez al mencionado imputado si entendió el contenido de todas las normas que le fueron leídas y explicadas, manifestando expresamente que entendía perfectamente el contenido de las referidas normas, así como el espíritu, propósito, razón e intención de las mismas, por lo cual su decisión es totalmente consciente, libre y voluntaria, y la misma ha sido debidamente analizada, estimada y discutida con su defensor, teniendo un conocimiento cabal de todas esas alternativas, considerando ambos que lo decidido es la opción mejor para garantizar su derecho a la defensa, por lo que sin ningún tipo de coacción, presión o apremio sin juramento alguno, quien manifestó: "NO DESEO A ADMITIR HECHOS, ES TODO".

AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO

SE ORDENA EL AUTO DE APERTURA A JUICIO en la causa seguida en contra de la acusada J.A.T.F. , TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NUMERO V-13.609.654, (…) por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 en concordancia con el articulo (sic) 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; toda vez que se trata de alimentos con prohibición expresa mediante el Decreto (sic) 1.190 emanado del Poder ejecutivo de libre movilización con fines de exportación por tratarse de productos considerados esenciales para al vida del ser humano, no correspondiendo los datos del vehículo y conductor de actas con los autorizados en las guías de movilización, seguimiento y control presentadas a los fines de justificar la tenencia y movilización de los productos incautados, no existe guía de movilización que ampare la movilización de los (121) kilos de papas que se encontraban en dicho camión y no se encuentran reflejados en las guías presentadas ante este Juzgado y de igual forma no coinciden los alimentos incautados con los alimentos de animales de los denominados "ABA ANIMALES DOMESTCOS", que no fueron incautados en el procedimiento que dio pie al presente proceso penal; y se emplaza a las partes para que en un plazo común de DIEZ (10) DÍAS HÁBILES concurran ante el Tribunal de Juicio que por distribución le corresponda en este mismo Circuito Judicial Penal…

. (Resaltado de Original).

De lo anterior, observa este Tribunal Colegiado que el defensor privado de marras, presentó escrito recursivo, impugnando la parcialmente transcrita decisión, denunciando que el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad para intentar la acción, esgrimiendo no existen en actas ningún elemento de convicción procesalmente válido, que vincule a su defendido con J.A.T.F., alegando que no existe correspondencia entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho decidido, atacando la precalificación jurídica dada por la Jueza Segunda de Control, solicitando a su vez la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado antes mencionado.

Observando del fallo parcialmente transcrito, que la jueza de instancia al término de la audiencia preliminar, decretó la admisión el escrito acusatorio, esgrimiendo que el mismo cumplía con todos los requisitos contenidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, para su interposición, igualmente admitió las pruebas, procediendo en esa misma resolución declaró el auto de apertura a juicio, tal como lo preceptúa el legislación adjetiva penal, igualmente mantuvo la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano antes nombrado.

En ese sentido, ante la declaratoria la defensa pretende impugnar el fallo recurrido alegando o atacando la admisibilidad del escrito acusatorio, así como la falta de elementos de convicción, asimismo refiere una supuesta incongruencia entre los hechos narrados, los hechos imputados y la calificación jurídica dada por la Jueza Segunda de Control.

Ahora bien, quienes aquí deciden estiman pertinente, en virtud de las dos denuncias expuestas por el recurrente, relativos a la admisibilidad de la acusación y la calificación jurídica otorgada en el escrito acusatorio, por lo que se hace oportuno citar un extracto de la sentencia No. 1303, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 20 de junio de 2005, cuya ponencia estuvo a cargo del Magistrado Francisco Carrasquero, siendo la misma vinculante la cual dejó sentado el siguiente criterio:

…Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otra palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en la sentencia que lo desfavorezcan, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…

…esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentran referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal –siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes – ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra – y como consecuencia de la anterior- a reafirmar su inocencia. A mayor abundamiento, el acusado podrá ejercer el recurso de apelación de conformidad con el artículo 447.5 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el gravamen que ocasionaría la declaratoria de inadmisibilidad de todos o de algunos de los medios de prueba por él ofrecidos, siempre y cuando sean lícitos, pertinentes y necesarios, no extemporáneos y relevantes para el proceso en litigio, vendría dado por la afectación de su derecho a la defensa…

. (Las negrillas son de la Sala).

Además, en fecha 20 de mayo de 2011, la misma Sala mediante el fallo No. 728 ratificó el anterior criterio, estableciendo taxativamente que:

…Ahora bien, respecto a esta decisión dictada por la primera instancia constitucional, esta Sala considera oportuno reiterar el criterio vinculante asentado en la sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio, publicada en la Gaceta Oficial nro. 38.219, del 30 de junio de 2005, en la cual se estableció el carácter inapelable del auto de apertura a juicio, dentro del cual se encuentra incluida la admisión de la acusación y de los medios de prueba ofrecidos. En efecto, en dicha decisión se resaltó que la fase intermedia del procedimiento ordinario tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación. Esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias (…omissis…)

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).

(…omissis…)

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Juzgado de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…omissis…)

El fundamento de lo anterior radica en que los recursos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, permiten que las C.d.A., puedan restituir o reparar situaciones jurídicas en las cuales hayan existido violaciones, o amenaza de violación de derechos fundamentales, por cuanto, como lo ha sostenido en varias oportunidades esta Sala, conforme a lo previsto en la Carta Magna, todos los jueces son tutores del cumplimiento de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que hace a la jurisdicción ordinaria igualmente garante de derechos constitucionales y permite la obtención de la protección que el amparo –mecanismo extraordinario- ofrece (sentencia nro. 1.303/2005, del 20 de junio).

Entonces, partiendo de que el auto de apertura a juicio es inapelable, debe afirmarse que el acusado no podrá impugnar ninguno de los pronunciamientos que establece el numeral 2 del artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, tampoco los que declaren la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público; pudiendo apelar de las demás decisiones que el señalado artículo 330 le permite dictar al Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, claro está, siempre que constituyan decisiones susceptibles de ser encuadradas en el catálogo que establece el artículo 447 eiusdem…

.(Destacado de la Alzada).

Del escrutinio realizada a cada una de las actas que conforman la presente incidencia y una vez realizadas las anteriores consideraciones, las integrantes de este Órgano Colegiado, concluyen que tanto la primera y la segunda denuncia contentiva en el escrito de apelación de autos interpuesto por el profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.682, en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.T.F., titular de la cédula de identidad No. 13.609.654, resultan ser INADMISIBLES con fundamento en los razonamientos expuestos en la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, parcialmente transcrita, por cuanto el mismo versa sobre la admisibilidad de la acusación y la calificación jurídica otorgada por el Ministerio Público y avalada por el Juez de Control, en tal sentido dichos puntos de impugnación son inapelable, puesto que lo contrario no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, por lo que en cuanto a dichas denuncias, el recurso de apelación resulta inadmisible, de conformidad con lo establecido en el artículo 428 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

Con respecto a la denuncia planteada por el defensor privado, en relación a la imposición de una medida menos gravosa a favor del imputado J.A.T.F., quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente señalarle a la recurrente, que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, consagra que la negativa de examen y revisión de la medida resulta inapelable por expresa disposición del Código Adjetivo Penal.

A tal efecto, las integrantes de esta Sala de Alzada, estiman pertinente citar el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra lo siguiente:

Artículo 250. Examen y Revisión. El imputado o imputada podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez o Jueza deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

.(Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Igualmente, este Cuerpo Colegiado considera pertinente plasmar extractos de la sentencia No. 499, de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 5 de mayo de 2009, con ponencia del Magistrado Marco Tulio Dugarte, en la cual se dejó sentado lo siguiente:

…en relación a la decisión que declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida, esta Sala en sentencia No. 499 del 21 de marzo de 2007 (caso: M.A.A.R.), señaló que:

(…) el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente, y que además el juez tiene la obligación de revisarla cada tres meses, quien de estimarlo prudente sustituirá la medida por otra menos gravosa; contra esa negativa el imputado no puede ejercer el recurso de apelación, ya que siempre tiene abierta la posibilidad de solicitar nuevamente se revise la medida.

En el presente caso, el juez revisó la medida y decidió negar la misma por cuanto no han cambiado las condiciones que ameritaron se dictada la privativa de libertad. En consecuencia, al tener el accionante la vía ordinaria a su disposición, a saber, la revisión de las medidas cautelares, lo ajustado a derecho es declarar inadmisible la presente denuncia…

.

De allí, que conforme lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé que “El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el Juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente la sustituirá por otras menos gravosas. La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación”, la parte quejosa tiene la posibilidad de solicitar, en reiteradas oportunidades, la revisión de la medida de coerción personal decretada, la cual se corresponde a un medio judicial ordinario que debe ser siempre utilizado, dentro del proceso penal, como vía idónea para restituir o reparar situaciones jurídicas infringidas por violaciones de derechos fundamentales, como consecuencia del decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad. (Vid. Sentencias números 1417 del 30 de junio de 2005 y 452 del 10 de marzo de 2006)”. (Las negritas son de la Sala).

Criterio que fue ratificado, mediante decisión No. 1880, emanada de la mencionada Sala, en fecha 8 de diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

…ciertamente, la potestad de imposición o revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de ésta, le compete al Juez de Primera Instancia Penal conocer de la causa, quien tiene la facultad legal de decretarlas, luego de verificados los extremos legales para su procedencia, así mismo, tiene la facultad de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas. Del mismo modo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal vigente…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Deben precisar estas jurisdicentes, que conforme al artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y a las jurisprudencias ut supra mencionadas, se desprende que el legislador estableció la inimpugnabilidad e inapelabilidad de las decisiones que nieguen el examen y revisión de medida de coerción personal, toda vez la defensa técnica, puede cuando lo estime pertinente y considere que han cambiado las circunstancias que dieron origen al decreto de la misma, volver ha solicitar el examen y revisión de la medida de coerción personal, en ese sentido se evidencia que, la denuncia de los recurrentes versa sobre éste auto.

A tal efecto, resulta pertinente transcribir el contenido del artículo 428, literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Artículo 428. Causales de inadmisibilidad. La Corte de Apelaciones solo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

(…omisis…)

c.- Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley.

(…omisis…)

. (Las negrillas son de la Sala).

En consecuencia, esta Sala de Alzada, constata que la decisión de fecha 13 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, contentiva del acto de audiencia preliminar, en la cual el Juzgador acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, resulta inapelable, por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, al evidenciarse que el Juez de instancia, mantuvo la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta en contra del ciudadano J.A.T.F., por cuanto, en su criterio no habían variado las circunstancia que motivaron su decreto.

Así las cosas, en atención a las normas procesales antes citada, en concordancia con el criterio explanado por la Sala Constitucional del M.T. de la República, los integrantes de este Cuerpo Colegiado, consideran que se declara declarar forzosamente INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.682, en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.T.F., titular de la cédula de identidad No. 13.609.654, en contra de la decisión No. 368-15 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia,; por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; por lo tanto, dicho punto de impugnación es inapelable. cabe agregar que mal puede el recurrente tratar de impugnar en esta fase intermedia, los elementos de convicción pues dichos argumentos son propios de la fase preparatoria, por lo tanto ello no implica una vulneración de la garantía del debido proceso, ni mucho menos del derecho a la defensa, consagrados en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, así como tampoco se conculca la tutela judicial efectiva prevista en el articulo 26 eiusdem, ni causa un gravamen irreparable a las partes en el proceso, en virtud de que las mismas pueden ser opuestas en juicio oral y público nuevamente. Adminiculado al hecho que la precalificación jurídica como anteriormente se apuntó es de naturaleza provisional cual podrá ser modificada por el juez de juicio en el decurso del contradictorio. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: INIMPUGNABLE POR IRRECURRIBLE, el recurso de apelación de autos, presentado por el profesional del derecho F.F.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 53.682, en su carácter de defensor privado del ciudadano J.A.T.F., titular de la cédula de identidad No. 13.609.654, en contra de la decisión No. 368-15 de fecha 25 de agosto de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; por expresa determinación legal, constituyendo una causal de inadmisibilidad, a tenor de lo establecido en el artículo 428 literal “c”, en concordancia con el encabezamiento del artículo 442 ambos del Código Orgánico Procesal Penal; en cónsona armonía con lo dispuesto en los criterios jurisprudenciales ut supra citados.-

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Segundo Itinerante de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los quince (15) días del mes de octubre de 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.V.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA

A.P.S.B.

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el No. 703-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

A.P.S.B.

LA SECRETARIA