Decisión nº 107-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintisiete (27) de febrero de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000255

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.N.R.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por la profesional del derecho J.K.Z.A., inscrita en el inpreabogados bajo el N° 220.921, actuando como defensora privada de los ciudadanos F.M. Y G.R., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-4.743-797 y V- 5.049.620, en contra la decisión de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró parcialmente con lugar la solicitud fiscal e impone medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del Imputado F.J.M.L., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, para la imputada G.D.C.R., de conformidad con el artículo 242 ordinal 1 del Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, fecha 12 de febrero de 2014, se da cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.N.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 19 de febrero de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II

ALEGATOS DE LA DEFENSA RECURRENTE

La profesional del derecho J.K.Z.A., actuando como defensora privada de los ciudadanos F.M. Y G.R., presento escrito recursivo, contra la decisión de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en los siguientes términos:

…Me dirijo ante su autoridad competente con el debido respeto y acatamiento para APELAR de la decisión tomada por este TRIBUNAL SEGUNDO DE CONTROL el día 23 de ENERO del 2015 de otorgarle a los ciudadanos F.M. Y G.R. ampliamente identificados en las actas procesales que componen el presente asunto. En la cual mis defendidos fueron privados de libertad, por cuanto estamos en presencia de un procedimientos infundados en dudas e incongruencia por eso APELO a la decisión. Por cuanto en las actas policiales se evidenciaba incongruencia ya que en el folio 3 los efectivos especifican que la droga encontrada es una presunta marihuana que se encuentran en panela y de color verde envueltas de un material sintético transparente que estaba enterrada al lado de una mata de yuca ,de igual forma en la declaración de los testigos estos alegan que la presunta droga encontrada eran tres envoltorios de color negro y gris siete cubitos de papel de regalo los cuales fueron incautados debajo de un monte, los mismo fueron abiertos por los funcionarios y los testigos observaron que lo que se encontraba dentro de los envoltorios era un monte seco y marrón tomando en cuenta que al momento de la incautación de la presunta droga no se le realizo un pasaje, ya que en el expediente no se evidencia la descripción de la balanza ni la fijación fotográfica de la presunta droga, la cual debería reposar en la cadena de custodia, los funcionarios proceden a buscar dos testigos ya cuando ellos estaban dentro de la vivienda los cuales uno se encontraba uno pasando frente de la casa del alcalde y el otro se encontraba frente al cementerio de los puertos de Altagracia el cual se encuentra a CINCO KILÓMETROS de la vivienda de mis defendidos dejando dicho señor juez que mis defendido les vulneraron sus derechos ya que esto efectivos entraron a su domicilio sin una debida orden de allanamiento como lo establece el 196,197,198 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL en concordancia con el articulo 47 DE LA CONSTITUCIONES DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA ARTICULO 11 DE LOS DEREC HOS HUMANOS y LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SENTENCIA NUMERO 347 DEL 23 DE MARZO DEL 2001 de igual forma citamos a la DRA B.R.M. donde explica que las acta policial no es suficiente elementos de convicción para privar de libertad a un ciudadano criterio ratificado por el magistrado FRANCISCO CARRASQUERO Y EL MAGISTRADO ÁNGULO FONTIVERA . el TSJ nos ratifica que si hay dudas en el proceso favorece al procesado judicial por lo cual ciudadano juez esta defensa técnica solicita que sea revisada la sentencia dictada a mis defendidos en la audiencia de presentación tomando en cuenta ya que mis defendidos tienen una edad avanzada y la ciudadana G.R. sufre de cáncer y son dos personas mayores que se cuidad uno al otro por lo cual ciudadano juez apelo a su buen corazón y le pido de se les de una medida menos gravosa plasmada en el 242 DE COPP o en su defecto que su condena sea un arresto domiciliario ya que mis defendidos no cuentan con un núcleo familiar amplio y en su domicilio nada mas habitan los dos y considero que deben esperar su preliminar estando privados de libertad en su domicilio procesal ya que por su condición de salud y edad no representan un peligro de fuga …

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que la decisión de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró parcialmente con lugar la solicitud fiscal e impone medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del Imputado F.J.M.L., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, para la imputada G.D.C.R., de conformidad con el artículo 242 ordinal 1 del Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, en perjuicio de la COLECTIVIDAD.

En contra de la referida decisión la profesional del derecho J.K.Z.A., actuando como defensora privada de los ciudadanos F.M. Y G.R., presentó escrito de apelación por considerar que los funcionarios procedieron a buscar dos testigos cuando ya estaban dentro de la vivienda, afirmando que los efectivos ingresaron a la misma sin la debida orden de allanamiento, igualmente, asevera que no hay peligro de fuga por la condición de salud y edad de sus representados.

En razón de ello, estas jurisdicentes consideran necesario citar lo expuesto por los funcionarios policiales al momento de realizar el procedimiento de allanamiento, y al respecto dejaron sentado en el acta policial lo siguiente:

“El día de hoy Miércoles 21 de enero del presente año, siendo aproximadamente las 05:00 horas de la tardé, encontrándose de servicio en comisión en materia de seguridad ciudadana y orden interno, a su vez dando cumplimiento a las instrucciones impartidas por el Ejecutivo Nacional con el dispositivo Plan P.S., procedieron a efectuar un patrullaje en la Urbanización Del Nuevo Hornito, Específicamente por el Sector Denominado El Vomitón, Frente al Abasto Tío Paco, de la Parroquia A.d.M.M.d. estado Zulia, donde observaron una trilla o carretera de tierra con huellas recientes de neumáticos y procedieron a ingresar a la misma al recorrer aproximadamente unos 100 metros de la trilla lograron avistar una vivienda tipo casa y a un ciudadano quien vestía con un pantalón tipo bermudas de color beidge y una franela de color gris, quien caminaba por los alrededores de la casa, al acercarnos se le logro observar al ciudadano a la altura de la cintura un objeto que por las características era un arma de fuego, este ciudadano al ver la presencia militar opto por correr y de inmediato se le dio la voz de alto en un tono fuerte y claro y gracias a la reacción de uno de los uniformados se le logro dar captura, procediendo a inspeccionarlo y efectivamente se le logro incautar a la altura de cintura un (01) arma de fuego tipo: revolver, marca: colt, pevón: negro, calibre .38, serial: 887961, con cinco (05) cartuchos del mismo calibra sin percutir, así mismo se logro incautar en el bolsillo delantero del lado derecho del pantalón un (01) teléfono celular marca nokia, modelo: 1616 2b, color: negro y azul, imei: 012920006610641, con su respectiva batería y una tarjeta simcard de la telefonía movistar signada con el nro. 89580432q00542815l y la cantidad de cinco (05) billetes de la denominación de cinco bolívares signados con los seriales: P 79013335, A 65743733, T 13280512, Q 31703474, 397j9715. ocho (08) billetes de la denominación de cincuenta bolívares signados con los seriales: q 74917660, k 46886608, p 44348468, l 29149813, G 00764502, Q 66664607,106905964, L 42493915. Veintinueve (29) Billetes De La Denominación De Veinte Bolívares Signados Con Los Seriales: U. 57308213, Q 00334906, S 44624496, N 19643690, H 36224733, F 52537769, H 88560737, L 88167423, M 47226851, H 78356779, F 70934034, G 03838606, N 62486764, S 38829012, F 89080726, N 70103892, P 16858689, P 60269860, N 66023478,R 81729874, Q 41966225, H 77375260, S 50430082, B 34152766, U 31526028, D 48602560, N 28765330, K 89099462. Tres (03) Billetes De La Denominación De Diez Bolívares, Signados Con Los Seriales: J80820491, C 38276643, C 45375961 Y Cuatro (04) Billetes De La Denominación De Cinco Bolívares, Signados Con Los Seriales: D 06611652, Q 08456003, K 84852548, H 47387456, Todo Para Un Total De Mil Quinientos Treinta (1530) Bolívares. Seguidamente procedieron a identificar al ciudadano quien quedo identificado como F.J.M.L., titular de la cédula de identidad Nro. V-04.743.797, de 56 años de edad, a quien se le pregunto con quien se encontraba en la vivienda y manifestó que estaba con su señora esposa, así mismo le solicitamos el respectivo porte del arma de fuego y de manera muy nerviosa manifestó no poseerlo, al ver el nerviosismo que mostró el ciudadano F.M., uno de los integrantes de la comisión procedió hacer un recorrido por los alrededores del patio de la casa donde caminaba el referido ciudadano y al inspeccionar un lote de basura y monte que esta a un lado de unas matas de yuca sembrada, logro observar una bolsa plástica de color gris la cual al abrirla contenía en su interior de misma varios envoltorios tipo panelas los cuales tenían un olor fuerte y penetrante, procediendo de inmediato el jefe de la comisión a buscar dos testigos en el sector para inspeccionar el lugar, quienes fueron identificados como O.M.P.P., titular de la cédula de identidad V-14.945.561 y R.J.M.N., titular de la cédula de identidad Nro. V- 22,085.341, seguidamente en compañía de los ciudadanos testigos y el ciudadano F.M., procedieron a inspeccionar el lugar donde se encontraba la bolsa de color gris y logramos observar una (01) bolsa de material sintético de color gris donde se leen las palabras "policlínica san francisco" contentiva en su interior de un envoltorio tipo panela forrado en material sintético transparente, el cual fue enumerado con el numero 01 y con un peso aproximado de 0,500 gramos de una hierba de color verde pastosa, de olor fuerte penetrante de presunta droga marihuana. Un (01) envoltorio tipo panela forrado en material sintético transparente, enumerado con el numero 02 y con un peso aproximado de 0,415 gramos de una hierba de color verde pastosa, de olor fuerte penetrante de presunta droga marihuana. Un (01) envoltorio tipo panela forrado en material sintético transparente, el cual fue enumerado con el numero 03 y con un peso aproximado de 0,535 gramos de una hierba de color verde pastosa, de olor fuerte penetrante de presunta droga marihuana. Un (01) envoltorio tipo panela forrado en material sintético transparente, enumerado con el numero 04 y con un peso aproximado de 0,490 gramos de una hierba de color verde pastosa, de olor fuerte penetrante de presunta droga marihuana. Una (01) bolsa de material sintético transparente, la cual fue enumerada con el numero 05, contentiva de ocho 08 envoltorios tipo dados o cubos, con un peso aproximado de 0,135 gramos de una hierba de color verde pastosa, de olor fuerte penetrante de presunta droga marihuana. Todo esto para un total con un peso aproximado de dos kilos noventa gramos (2,090) de presunta droga marihuana, posteriormente procedimos a ingresar a la vivienda con los ciudadanos testigos del procedimiento y el ciudadano F.M. y encontramos en el interior de la misma a una ciudadana quien fue identificada como G.D.C.R., titular de la cédula de identidad Nro. V-05.049.620, de 57 años de edad, quien manifestó ser la esposa del ciudadano detenido F.M., al inspeccionar el closet del cuarto principal se logro incautar en el interior del mismo un (01) arma de fuego tipo: escopeta, de fabricación casera, con cacha de níquel marca ni serial visible, pavón: negro, calibre 16, con tres (03) cartuchos calibre 12 sin percutir y seis (06) cartuchos calibre 16 sin percutir y un (01) arma de fuego tipo: escopeta, de fabricación casera, con cacha de madera, sin marca ni serial visible, pavón: negro, calibre 16.

En vista de las evidencias incautadas en el lugar procedimos a indicarle a ciudadanos F.J.M.L., titular de la Cédula de Identidad N° 4.743.797 y G.D.C.R., titular de la Cédula de Identidad N° 5049620, que quedarían detenidos preventivamente por encontrase presuntamente incursos en unos de los delitos tipificados en el código penal venezolano y la ley orgánica de drogas, procedieron a leerles sus derechos como imputado según lo establecido en el articulo 127 del Código Orgánico procesal Penal.

Es menester indicar, que el acta policial recoge los hechos por los cuales resultaron detenidos los imputados de autos, la cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial, cuya obligación es informar acerca de la perpetración de hechos punibles, la identidad de sus autores o partícipes, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, como se realizó en el presente caso (Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 285 del Código Orgánico Procesal Penal).

Asimismo, es necesario aclarar que el acta de investigación y el acta policial son el soporte que garantiza la transparencia del procedimiento practicado y permite determinar si hay violación en el procedimiento por parte de los funcionarios actuantes, igualmente son herramientas indispensables para determinar, relacionar, vincular, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas.

Determinado esta Sala que en el caso de marras la aprehensión de los imputados de autos se efectuó bajo la modalidad de flagrancia, resultando importante destacar, que la aprehensión se realizó en uno de los dos supuestos legales previstos en el artículo 44 de la Carta Magna, en este caso, en flagrancia de la comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, por cuanto se verifica que el procedimiento fue practicado en virtud comisión flagrante del delito de Posesión de Arma de Fuego, adicionalmente, al notar la actitud nerviosa del ciudadano F.M. uno de los integrantes de la comisión realizó un recorrido por los alrededores logrando observar una bolsa plástica contentiva de varios envoltorios tipo panela, por lo que se hicieron acompañar de dos testigos verificando que la misma contenía presunta droga, finalmente ingresaron al interior de la vivienda en compañía de los testigos del procedimiento y el ciudadano en mención logrando incautar una segunda arma de fuego en el interior de la misma, ante tal situación procedieron a la detención de los imputados de marras.

Considerando esta Sala que la aprehensión de los imputados de autos es legítima, en virtud que las actas policiales cumplen con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, y no existe violación de ningún derecho ni garantía constitucional, y contrario a lo expuesto por el apelante, el acta policial contiene las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, estableciendo, entre otras cosas, y es uno de los elementos de convicción tomados en cuanta por la jueza al emitir el fallo impugnado.

De manera que, contrario a lo alegado por la defensa los funcionarios ubicaron en posesión del ciudadano F.M. un arma y cerca del lugar se observo una bolsa con presunta droga y es cuando proceden a ubicar a los testigos y al revisar el contenido se encontraron con la droga, es por lo que los funcionarios policiales procedieron a ingresar a la residencia, debido a la comisión flagrante de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, por lo que, al operar dicha situación, el allanamiento estaba exento de la necesidad de una orden judicial, a los fines de su legalidad, por tratarse de una circunstancia de hecho contemplada en la segunda excepción que señala el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresamente establece:

Artículo 196. Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez o Jueza.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el Juez o Jueza ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado o imputada se encuentra presente, y no está su defensor o defensora, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración o continuidad de un delito.

2. Cuando se trate del imputado o imputada a quien se persigue para su aprehensión.

(Negritas de la Sala)

En este sentido, debe igualmente apuntarse, que si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece la garantía de la inviolabilidad del domicilio en su artículo 47; el allanamiento practicado por los funcionarios actuantes, se legitimó precisamente por el hecho reimpedir la continuidad de un delito, por lo que, atendiendo a dicha circunstancia, esta Sala constata que la actuación de los funcionarias policiales se encuentra ajustada a derecho, más aún, cuando el procedimiento de allanamiento se realizó en presencia de dos testigos, a saber los ciudadanos O.M.P.P. y R.J.M.N., tal como lo requiere el parágrafo tercero del artículo 196 del Texto Penal Adjetivo, rozones por las cuales no le asiste la razón a la defensa en cuanto a este punto. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación a la afirmación de la defensa en lo atinente al peligro de fuga, estas jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en el sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala)

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de la pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente que para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo, contrario a lo alegado por la recurrente la condición de salud y edad de sus representados no es óbice para la imposición de una medida de coerción personal, y aunque la misma crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, se debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación.

En ese orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 069 de fecha 07 de marzo de 2013, sostuvo que:

…la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Además, la imposición de una medida privativa de libertad no significa que los imputados, posteriormente, puedan optar por una medida cautelar menos gravosa, las cuales pueden solicitar las veces que así lo consideren, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y tal como lo ha reconocido esta Sala de Casación Penal en numerosas oportunidades…

Siendo importante puntualizar que en este caso, entre los tipos penales imputados está el de delito de Trafico, el cual es considerado como un delito de lesa humanidad, por lo cual la Jueza a quo considero que dada la magnitud del daño causada y la pena posible a llegar a impones, no era procedente una medida cautelar sustitutiva para el ciudadano F.M., criterio que comparte esta Sala, ya que en este caso, se analizó la magnitud del daño causado, así como la posible pena a imponer, toda vez que el Ministerio Público, en la audiencia de presentación imputó a los ciudadanos F.M. Y G.R., la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, en perjuicio de la COLECTIVIDAD, con fundamento en el ofreciendo de elementos de convicción, entre ellos, el ACTA POLICIAL, donde se dejó constancia del procedimiento policial, en el cual resultaron aprehendidos los hoy imputados, sin embargo a pesar de los antes expuesto con respecto a la ciudadana G.R. la instancia otorga una media de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, tomando en consideración estado de salud de la misma, a los fines de garantizar el derecho a la salud establecido en el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, acordando imponer una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el ordinal 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y medida esta que confirma esta Alzada.

Ahora bien, en relación a la medida privativa decretadla ciudadano F.J.M.L., esta Sala considera que es importante destacar, que no sólo la posible pena a imponer es el único factor determinante para la imposición de cualquiera de las medidas de coerción personal, sino que el o los delitos imputados, al ser analizados, como lo hizo en este caso la jueza de control, produzcan dañosidad social; es decir, que siendo el delito un hecho dañoso, su comportamiento (por parte de la persona, en este caso, imputado) se traduzca en un daño a la sociedad; por lo que debe tomarse en cuenta lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 171, del 26 de marzo de 2013, cuando se refirió a las medidas cautelares sustitutivas, indicando, entre otras cosas, lo siguiente:

…esta Sala Constitucional estima necesaria la ratificación de su criterio, sentado en sentencia n.° 1.712, de 12 de septiembre de 2001 (y reiterado en sentencias n.ros 1.485/2002, del 28 de junio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1° de febrero, 1723/2009 del 10 de diciembre de 2009, entre otras), respecto de la improcedencia del otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad a aquellos imputados por la comisión de delitos relacionados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas..

Por lo que, considera esta Alzada, que la recurrida a.l.c. que rodearon el caso, para estimar que se configuró el peligro de fuga, de conformidad con lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, ponderando la situación particular de la ciudadana G.R..

Por tanto, ha de presumirse el peligro de fuga, en virtud de la gravedad del hecho imputado, del cual se desprende la pena a imponer, la naturaleza del delito que se investiga y el bien jurídico tutelado, por lo que en el caso de marras, la medida de privación judicial preventiva de libertad que recae sobre el ciudadano F.M. es la ajustada a los hechos objeto del proceso, así como la medida cautelar sustitutiva recaída sobre la ciudadana G.R.. Por las consideraciones que han quedado establecidas en el presente fallo, quienes aquí deciden, no constatan de la decisión recurrida violaciones a los principios constitucionales relativos al debido proceso, a la presunción de inocencia, al estado de libertad y a la proporcionalidad, pues, el Juez a quo fundamentó la decisión en su parte motiva bajo los preceptos establecidos en el artículo 236, en concordancia con los artículos 237 y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar al imputado F.M. medida de privación judicial preventiva de libertad, y a la ciudadana G.R. la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad de conformidad con el artículo 242 ordinal 1 del Orgánico Procesal Penal, tal como fue decretada en el presente asunto. ASÍ SE DECLARA.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho J.K.Z.A., inscrita en el inpreabogados bajo el N° 220.921, actuando como defensora privada de los ciudadanos F.M. Y G.R., por lo que se CONFIRMA la decisión de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas. Y ASÍ SE DECIDE

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto, interpuesto por la profesional del derecho J.K.Z.A., actuando como defensora privada de los ciudadanos F.M. Y G.R..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 23 de enero de 2015, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos declaró parcialmente con lugar la solicitud fiscal e impone medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del Imputado F.J.M.L., de conformidad con lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, para la imputada G.D.C.R., de conformidad con el artículo 242 ordinal 1 del Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme, en perjuicio de la COLECTIVIDAD. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los veintisiete (27) de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala-Ponente

MARÍA CHOURIO DE NUÑEZ EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 107-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA