Decisión nº 371-16 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 3 de Agosto de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 3 de agosto de 2016

206º y 157º

CASO: VP03-R-2016-000585

Decisión No. 371-16.-

I.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.780, en su carácter de defensor privado del imputado L.A.M.N., titular de la cédula de identidad No. V-17669710. Acción recursiva ejercida en contra la decisión No. 399-16, de fecha 7 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal y en consecuencia impuso Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio J.R.. TERCERO: Sin Lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. CUARTO: Decretó el procedimiento ordinario, para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 21 de julio de 2016, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 25 de julio de 2016, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.780, en su carácter de defensor privado del imputado L.A.M.N., plenamente identificado en actas, plenamente identificadas en actas, interpusieron escrito de apelación en contra la No. 399-16, de fecha 7 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició el recurso de apelación la defensa privada esgrimiendo que: “…se pronuncia violentando el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal y así configurándose lo previsto en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del referido Código Orgánico, donde se aprecia la incongruencia en la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas, hecha por la defensa sobre la ausencia de suficientes elementos de convicción, en el presente P.P., por flagrante violación del Debido Proceso, al momento de la aprehensión y posterior acto de imputación; por la forma como se presentan y valoraron los elementos de Convicción o medios de pruebas, para fundamentar el decreto de Privación Judicial Preventiva de Libertad; causando un GRAVAMEN IRREPARABLE; toda vez, que en acta se evidencia, que solo actúo, durante todo el procedimiento un único funcionario militar, dejando constancia en su informe policial, la inexistencia de testigo alguno, que haya presenciado la presunta comisión del hecho punible que nos ocupa, y mucho menos del procedimiento de aprehensión; así como también deja constancia que al practicar la inspección corporal al hoy imputado, no se asistió de los testigos instrumentales que exige la norma, que certifiquen que efectivamente el objeto material descrito en su informe policial, le fue encontrado e incautado al imputado en la forma como lo expresa en su acta policial, sin justificar dicha actuación carente de la garantía del debido proceso…”.

Prosiguió afirmando que: “…en el caso que nos ocupa donde se le violentó el derecho a la defensa dejando en estado de indefensión al imputado, cuando una vez, que mi defendido rindió declaración ante el Juez de Control, sobre los hechos que motivaron su detención; haciendo de su conocimiento que el mismo ha sido objeto de un procedimiento inquisitivo, por cuanto pudo observar en un acto inmoral por parte del funcionario actuante y la presunta víctima, y que hemos, podido conocer, que tanto el funcionario y la presunta víctima, prestan servicios laborales ante las mismas instalaciones del Ministerio Publico, lo cual pudiera generar interés personal entre ambos sujetos, en evitar determinar sobre la realidad de los hechos narrados por el hoy imputado, pudiendo simular un supuesto hecho punible…”.

Continuó manifestando la parte apelante que: “…delito, es un anillo de graduación y el bien jurídico tutelado es el derecho de propiedad, a pesar, que en el presente caso que nos ocupa, se materializó lo que establecen los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el articulo 25 y 255 de la Constitución Nacional, como lo es, vicios de NULIDAD, por actuación fraudulenta del funcionario actuante en el procedimiento de aprehensión, y en la valoración de supuestos e inexistentes elementos de convicción (actuaciones policiales), lo cual nos indica que dicha actuación ha sido una conducta deficiente e inquisitiva por parte del funcionario actuante y el representante del Ministerio Público, que trae como consecuencia la violación del Estado de Derecho…”.

De la misma forma enfatizó, que: “…En el caso in comento, se puede observar que mi defendido, en el acto de presentación de imputados, manifestó, que el funcionario de la guardia Nacional Bolivariana, que se encontraba en el interior de la edificación del Ministerio Público, practicando un acto sexual, con la presunta víctima, fue el mismo, que practicó el levantamiento de todas las actas simulando un hecho punible, que él no cometió, para evitar que se sepa la verdad del motivo por el cual simularon el ROBO AGRAVADO…”.

Así pues recalcó que: “…La Primera denuncia la motivo, en el hecho que la Juzgadora, al momento de dictar su fallo lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre la solicitud de Nulidad, la declarativa de las excepciones opuestas, entendiendo que toda decisión debe ser motivada y fundamentada, y en cuanto a las excepciones que se oponen para decretar la privación judicial preventiva de libertad, la jurisdicente debe motivar, porque considera que dichas excepciones, no son oponibles para la admisión de la imputación, una vez, que, entre a.l.a.o. alegatos explanados por la defensa, toda vez, que de dicho análisis puede concluir que cumple o no los requisitos formales y materiales de la imputación, a.l.n.d. los hechos que debe ser precisa y circunstanciada, para con los elementos o medios de pruebas promovidos (elementos de convicción) se pueda determinar la precalificación jurídica del delito y el procedimiento practicado por los funcionarios aprehensores, es decir, si se trata de un procedimiento inquisitivo o acusatorio, respetando las normas del DEBIDO PROCESO , esto, debe ser un análisis comparativo de los hechos narrados con la conducta tipificada en la norma penal, y evidentemente, como lo ha venido denunciando la defensa técnica, en el caso de marras, se puede observar que de lo aportado por el Ministerio Público, en su acto de imputación, SE EVIDENCIA QUE SE ESTÁ EN PRESENCIA DE UN PROCEDIMIENTO INQUISITIVO Y NO ACUSATOERIO…”.

Enfatizó que: “…por lo que no se adecúa dichos hechos con la precalificación jurídica prevista y sancionada en el Artículo 458 del Código Penal; siendo necesario y forzoso apelar de dicha decisión por cuanto entre las facultades que tiene el Juez o jueza de Control, está la de pronunciarse sobre: los vicios de nulidad, violación del debido proceso, del derecho a la defensa, la precalificación jurídica del delito, situación está que de forma inmotivada la recurrida sostiene que no está acreditada la conducta desplegada del imputado con la adecuación de la norma del articulo 174 y 175 del COPP; por lo que estaríamos en presencia de un supuesto hecho, y falta de motivación en la recurrida, tomando en consideración la manifestación del imputado cuando declara ante el tribunal de control sobre los hechos del cual fue víctima, por lo que se configuró los vicios de nulidad absoluta razón por la cual se denunció y así solicitó se declarase la nulidad absoluta del procedimiento de aprehensión; siendo una decisión inmotivada por parte de la jurisdicente, observándose contradicción en la misma cuando sostiene que es improcedente declarar la nulidad, a su vez, ordena aperturar una averiguación penal sobre la conducta denunciada del funcionario actuante…”.

Igualmente manifestó lo siguiente: “…el Juez (sic) A (sic) QUO (sic) en la Audiencia Oral de Presentación de Imputados, de fecha 07 de mayo de 2016, no realiza una fundamentación en el acta levantada al efecto sobre el por qué considera ajustado a derecho privar de libertad a mi defendido, decidiendo decretar la medida privativa de libertad, sin ninguna motivación, obviando los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente lo relativo a los elementos de convicción que se encuentran viciados de nulidad absoluta, como lo establece el artículo 174 del texto adjetivo penal…”.

Siguió narrando que: “…no están dados los requisitos exigidos en el numeral 2o del artículo 236 del COPP, ya que para que se configure el delito precalificado por la Fiscalía de Flagrancia del Ministerio Público, como es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal Venezolano, por lo que, del análisis del auto que impugnamos se evidencia que por ninguna parte la jueza en su motivación señala la presencia de la acción dolosa de ver en ese instante la violencia ejercida por el hoy imputado para despojar de sus pertenencias a la presunta víctima, en presencia de terceras personas, que pudieran dar fe, en cuanto al referido hecho delictivo; por lo que al no existir ese requisito de ley, no puede configurarse el delito en cuestión, ya que en el referido procedimiento de aprehensión, se encontraba el funcionario actuante, supuestamente en el interior del edificio del Ministerio Público, justo cuando procedió a realizar la aprehensión, por presunta denuncia formulada por la presunta Víctima (sic), sobre el hecho punible que nos ocupa; toda vez, que el imputado, ha manifestado en su declaración ante el juez de control, que pudo observar al funcionario actuante en compañía de la presunta víctima realizar un acto inmoral dentro de las instalaciones del edificio del Ministerio Público, institución donde ambos trabajan, donde se evidencia que el referido funcionario militar, se hizo parte en el presente proceso, por un interés personal, para que no se determine la verdad de los hechos que motivaron la detención de mi defendido, con la única actuación de dicho funcionario durante todo el procedimiento de aprehensión; simulando los hechos y contaminando todo el procedimiento de aprehensión, por la conducta inquisitiva del actuante; tal como lo afirmara mi defendido en la audiencia de presentación. Denuncia ésta que no valoró la juzgadora, al momento de dictar la Medida Privativa de Libertad…”.

Además apuntó: “…resulta completamente inmotivada la recurrida por cuanto no razonó jurídicamente por qué consideraba la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, pues con dicha motivación vulneró el contenido de los artículos 157 y 246 del Texto Adjetivo Penal, por lo que es necesario acotar que el Juzgador está en el deber impretermitible de exteriorizar, conforme a derecho, las reflexiones que la condujeron a emitir el fallo como factor de racionalidad en el ejercicio de su potestad jurisdiccional…”.

Como solución pretendida alegó quien recurre lo siguiente: “…no es cierta, la afirmación hecha por algunos administradores de justicia, cuando aducen que con decidir contrario a la recurrida se ve ilusorio todo el trabajo realizado por los diferentes organismos que intervinieron en la labor de aprehender y poner a la orden del Tribunal al ciudadano L.A.M.N., por cuanto, en el caso, que la juez, a quo, decidiera no privar de la libertad a éste, no significa que se actúa fuera del marco legal, pues, al igual que la medida privativa de libertad, las medidas cautelares sustitutivas a la privación de libertad, tienen la finalidad de sujetar al imputado al proceso, y más aún cuando en nuestro ordenamiento jurídico la libertad es la regla y la privación es la excepción, debiendo llenarse los extremos de ley, para que esta última proceda, es por ello que considera esta defensa que al igual que los funcionarios policiales aprehensores y el Fiscal del Ministerio Público, el órgano jurisdiccional, representado en éste caso por la ciudadana juez del Tribunal de Control, también realiza su labor en aras de conseguir la paz social; en virtud de lo antes expuesto se fundamenta el presente recurso de apelación, considerando como posible solución decretar la nulidad de las actuaciones policiales presentadas por las representantes del Ministerio Público en el acto de imputación, tomando en cuenta la denuncia formulada por el imputado sobre la conducta inquisitiva del funcionario actuante, decretando el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, revocando la dictada por el a quo, en aras que se aperturare una investigación fiscal sobre la verdad real de los hechos.…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…CON LUGAR, anulando las actuaciones policiales presentadas por las representantes del Ministerio Publico y con ello el auto donde privan de libertad a mi defendido (…) en determinar la falta de pronunciamiento sobre los vicios de Nulidad Absoluta, por violación al DEBIDO PROCESO, sobre una Transparente e Imparcial administración de Justicia y Estado de Derecho; por la juzgadora de instancia, en cuando se pronuncie: PRIMERO: que se revoque la medida cautelar de privación de libertad. SEGUNDO: que se anule las actuaciones policiales que motivaron la decisión de la juzgadora en la Audiencia de Presentación de Imputados. TERCERO: que sea declarado nulo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, para que no sean promovidos posteriormente como medios de pruebas en el eventual juicio oral y público de la presente causa…”.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN:

Los profesionales del derecho E.R.C.B. y A.J.F.F., actuando en su carácter de Fiscales Primeros del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, procedieron a dar contestación en los siguientes términos:

Fundamentaron quienes ostentan el ius puniendi, lo siguiente: “…la decisión dictada por el Juez Tercero de Control del estado Zulia, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputad L.A.M.N., entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley que corno juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”.

Esgrimieron que: “…no existe falta a la Tutela Judicial efectiva por parte de! a quo, toda vez que como así lo refiere la parte recurrente en su escrito de apelación, el mismo señala y así se dejó constancia que estamos en una etapa INCIPIENTE en el proceso y le corresponderá a! Ministerio Público en la etapa de investigación realizar las diligencias necesarias, verificar los alegatos realizados por el imputado L.A.M.M. y el abogado de la defensa en la audiencia de presentación, lo que significa que es la misma fase de investigación donde pueden surgir nuevos elementos de convicción, toda vez que los cuerpos policiales que practican aprehensión en flagrancia, tienen la obligación únicamente de recabar las evidencias inmediatas a! hecho mismo y practicar las actuaciones urgentes y necesarias, a objeto de asegurar las evidencias e identificar a probables autores o participes de los hechos delictuales que se investigan, correspondiéndole en la Fase de investigación realizar diligencias propias de la misma, bajo la dirección e instrucción del Ministerio Público, y no en la audiencia de presentación de imputados como lo quiere hacer ver la parte recurrente…”.

Enfatizaron lo siguiente: “…Dicha medida de coerción personal, guarda relación con los hechos punibles que se le atribuyen al Imputado, con las circunstancias de su pretendida comisión y con la sanción que correspondería al mismo, de quedar comprobada su responsabilidad y se orientan exclusivamente a los f.d.p., para que en definitiva sus resultas se garanticen sin que se desnaturalicen en su finalidad y no sean de Imposible cumplimiento…”.

Igualmente quienes contestan adujeron que: “…en esta etapa le corresponde al Ministerio Público, recabar todos los elementos a fin de demostrar la verdad de los hechos así mismo nos encontramos en presencia de la comisión de hechos concretos con importancia penal, efectivamente realizados y atribuibles al -imputado L.A.M.M., con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez de Control, quien al dictar la Medida de Privación, en aras de garantizar las resultas del proceso las cuales no pueden ser garantizadas con una medida menos gravosa, e igualmente considera que el Imputado tienen comprometida su responsabilidad, o pesan sobre el elementos indiciados razonables, que requieren la correspondiente comprobación judicial, ordenando el Tribunal el Procedimiento Ordinario, a fin de completar la Investigación y obtener los fundamento para sostener un futuro juicio, donde los medios probatorios serán evacuados para sustentar el Delito atribuido al imputado de Autos, obteniendo como resultado de dicha subsunción los cambios que fueren necesarios en la calificación hecha por el Ministerio Público, para el momento de la presentación, con el objeto de ajustar la conducta de los mismos a una imputación justa y en todo conforme a Derecho, cumpliendo en todo momento con el principio de congruencia dándole una correlación entre el hecho imputado, el hecho juzgado y el hecho sentenciado…”.

Apuntaron que: “…la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, se encuentra justificada en atención a la gravedad del delito y la contundencia de los elementos de convicción que fueron presentados, por lo cual no resulta censurable la medida de coerción personal que le hubiere sido impuesta, ni descartable el peligro de fuga a que hace referencia la recurrida, pues la pena no constituye el único elemento a considerar (…) la decisión emitida por El Juzgado Tercero en funciones de Control del estado Zulla que decreto la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del Imputado L.A.M.M. fue ajustada a derecho por cuanto cumple con los requisitos a que se contrae el mismo, tales como: 1.- La existencia de un hecho ¡lícito que no se encuentra evidentemente prescrito y que merezca pena privativa de libertad; que en el caso de marras es la presunta comisión de los delitos de ROB AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el articulo 46 del Código Penal, delitos cometidos en agravio de la ciudadana J.R.. 2.- La existencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es " presuntamente autor partícipe en el hecho ¡lícito adjudicado, lo cual fue claramente motivado por el Juzgador de instancia cuando señala como elementos de convicción el acta policial suscrita por los funcionarios que practicaron el procedimiento de aprehensión en contra de los hoy imputados, 3.- La presunción razonable de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la magnitud del daño causado y la posible pena a imponer hacen presumir la existencia del peligro de fuga y de obstaculización…”.

En el punto denominado “petitorio”, solicitaron que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.A. RipolL obrando en su condición de defensor privado del ciudadano L.A.M.M., basado en los numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del estado Zulia, en la causa signada bajo el No. VP03P20160155505, en la causa seguida en contra del referido ciudadano, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, delito cometido en agravio de la ciudadana J.R., y se confirme la misma…”.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar la decisión No. 399-16, de fecha 7 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó, PRIMERO: Con Lugar la aprehensión en flagrancia del ciudadano antes identificado, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Con Lugar la solicitud fiscal y en consecuencia impuso Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del imputado de marras, a quien se le instaura asunto penal por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio J.R.. TERCERO: Sin Lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la imposición de una medida menos gravosa. CUARTO: Decretó el procedimiento ordinario, para el trámite de este asunto, de conformidad a lo establecido en los artículos 234, 262 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

Del escrito recursivo planteado por el profesional del derecho J.A.R., en su carácter de defensor privado del imputado L.A.M.N., plenamente identificado en actas, se observa que denunció incongruencia en la decisión que declaró sin lugar las excepciones opuestas sobre la ausencia de elementos de convicción, violación flagrante del debido proceso al momento de la aprehensión y posterior acto de imputación. De la misma forma atacó el procedimiento policial efectuado esgrimiendo que no existen testigos que avalen el procedimiento y la inspección corporal.

Por otra parte denunció que la aprehensión de su defendido es inmoral, por cuanto la víctima como el funcionario aprehensor son trabajadores del Ministerio Público, denunciando además que la víctima de marras y el funcionario aprehensor simularon un hecho punible. Igualmente alegó que la decisión se encuentra inmotivada, la jurisdicente al momento a dictar el fallo lo hizo de forma inmotivada, específicamente sobre la solicitud de nulidad, la declarativa de las excepciones opuestas que toda decisión debe ser motivada y fundamentada, y en cuanto a las excepciones que se oponen para decretar la privación judicial preventiva de libertad, la jurisdicente debe motivar, porque considera que dichas excepciones no son oponibles para la admisión de la imputación, enfatizando que la jueza de instancia obvió los requisitos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues a decir del recurrente los elementos de convicción están viciados de nulidad absoluta, como lo establece el artículo 174 de la N.P.A..

Además la parte recurrente atacó la precalificación jurídica dada a los hechos acaecidos por el titular de la acción penal y avalada por el órgano jurisdiccional, considerando que el delito de ROBO AGRAVADO, no puede configurarse, pues a su defendido en la audiencia de presentación manifestó que vio realizar un acto inmoral dentro de las instalaciones del edificio del Ministerio Público, institución donde ambos trabajan, simulando los hechos y contaminando todo el procedimiento de aprehensión, por la conducta inquisitiva actuante, declaración que no fue valorada por la jurisdicente al momento de decretar la medida de coerción personal, en razón de lo cual a decir del apelante la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada vulneró el contenido de los artículos 157 y 246 del Código Adjetivo Penal, por cuanto no razonó jurídicamente por qué considerada la procedencia de la misma, es por ello que como solución peticionó que declare con lugar el recurso de apelación, se revoque la medida privativa, se anulen las actuaciones policiales que motivaron la decisión de la juzgadora en la audiencia de presentación de imputados, sea declarado nulo los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público para que no sean promovidos posteriormente como medios de pruebas en el eventual judicial oral y público.

Una vez precisada como han sido las denuncias planteadas por el recurrente, quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman subvertir el orden procesal para primeramente contestar aquella que se encuentra referida en atacar el procedimiento policial por la falta de testigos que avalaran el mismo, así como la presunta disparidad entre las horas de la detención y de la denuncia. De seguidas se pasa a realizar un examen del acta policial No. CZGGNB11-D111-1RA.CIA-SIP-219, de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, donde se explanó lo siguiente:

…En esta fecha 06MAY2016, siendo las 18:40 horas de la noche, encontrándose de servicio en las instalaciones de la Fiscalía del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, ubicado entre las calles 77 y 78 del sector 5 de Julio de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo de! estado Zulia, en atención de denuncia expuesta por la ciudadana J.S.R.H., CIV.- 16.017.059 procedió a efectuar la detención en el área de estacionamiento frontal del Ministerio Publico de un ciudadano quien quedo identificado como L.A.M.N., cédula de identidad V-17.669.710, a quien se le incauto una prenda conocida como anillo, de color dorado con piedra de color negro con inscripción en caras externas laterales "URBE" "2009", y colecto corno evidencias varios fragmentos de crista que conformaban presuntamente parte de un envase tipo botella la cuál presuntamente fue utilizado por el victimario para someter a la víctima y denunciante al momento de someterla para despojarla de la joya. El ciudadano fue impuesto de sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo con lo establecido en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por presuntos delito contra las personas y de resistencia a la autoridad El detenido y las evidencias fueron trasladados a la sede de la Primera Compañía del destacamento Nro. 11.1 ubicado en el Puerto Bolivariano de Maracaibo, avenida 2 El Milagro, sector la Ciega, parroquia Bolívar del municipio Maracaibo del estado Zulia, donde las evidencias quedaron resguardadas con la correspondiente cadena de Custodia en la sala de evidencias del comando. Se recibió la denuncia escrita de la víctima y se le entrego Oficio Nro. CZGNB11-D111-1 RA.CIA-SIP.- 501, para que se realice Exámenes Medico Legales en la Medicatura Forense de Maracaibo por las presuntas lesiones sufridas durante los hechos denunciados; se notificó por medio telefónico a la Abg. Florenys Coscorrosa Fiscal Auxiliar Cuadragésima Octava de guardia por la Fiscalía del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia. En cuanto al ciudadano permanece resguardado en las instalaciones del cuartel hasta su traslado mediante oficio Nro. CZGNB11-D111-1 RA.CIA-SIP.- 501 al alguacilazgo para su presentación ante el Juez de Control Competente, culminando la elaboración de la presente acta policial a las 23:00 horas de la noche del día 06MAY2016…

. (Negrillas Original).

A este tenor resulta propicio traer a colación lo expuesto por la denunciante ciudadana J.S.R.H., titular de la cédula de identidad No. V-16017059, en fecha 6 de mayo de 2016, por ante el Comando de Zona No. 11, Sección de Investigaciones Penales, Destacamento No. 111-Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se extrae lo siguiente:

…El día de hoy 06 de Mayo de 2016, siendo aproximadamente 06:50 de la tarde, salí de la panadería "El Carmen" y cuando llego a la esquina de la Tintorería Lasa en la calle 78 (Dr. Portillo) con avenida 13, cuando un sujeto como de 1,70 de estatura, moreno, de cabello crespo (afro bajito) de contextura media, vestido con una camisa a rayas blancas y naranja y un jean negro portando un pico de botella me lo coloco al lado derecho en la cintura hacia la cadera diciéndome que me quedara tranquila, que si no me apuñalaba, que era un atraco, que le diera el anillo, me agarro la mano izquierda intentándome quitar el anillo e instintivamente cerré el puño y empezamos a forcejear y atravesamos la calle 78 y al llegar cerca del estacionamiento de la Fiscalía el lateral empecé a gritar pidiendo auxilio y grite "López. Uribe me están atracando ayúdenme, el sujeto me logro quitar el anillo, cuando me halo por el cabello y me lanzo a la carretera y me lesiono el dedo anular izquierdo donde tenía mi anillo y me raspe por la parte de la espalda a la altura del hombro izquierdo, López y Uribe son funcionarios de seguridad del Ministerio Publico, entonces salió el Guardia que está en la Fiscalía y le dio la vos de alto al sujeto y este sujeto me soltó he intento correr e! guardia lo siguió y lo logro someter y lo domino postrándolo en el estacionamiento del frente de la fiscalía, allí le dijo de sus derechos, el guardia se identificó y le dijo que le iba a efectuar una inspección corporal y e! sujeto saco mi anillo del bolsillo izquierdo delantero del pantalón Jean negro, el guardia también recogió los pedazos de vidrio del pico de botella que quedaron tirados en el estacionamiento de la fiscalía, de ahí lo resguardo y con apoyo de una unidad de la Policía Municipal de Maracaibo se lo llevaron para el comando y yo vine a formalizar mí denuncia…

.

Desprendiéndose del acta policial supra mencionada y del acta de denuncia realizada por la víctima de marras, que el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, encontrándose en las instalaciones del Ministerio Público, ubicado entre calles 77 y 78 del sector 5 de julio, en fecha 6 de mayo del año en curso, siendo las 18:40 de la tarde, en atención a la denuncia de la ciudadana J.S.R.H., procedió a efectuar la aprehensión del ciudadano quien quedo identificado como L.A.M.N., titular de la cédula de identidad No. V-17669710, incautándole según el acta policial un anillo de color dorado con una piedra de color negro con inscripción en caras externas laterales “URBE” “2009”, y colectó como evidencias varios fragmentos de cristal que presuntamente conformaban parte de un envase tipo botella la cual presuntamente fue utilizado para someter a la víctima denunciante al momento de despojarle la joya.

En este estado resulta pertinente señalar, la importancia del acta policial en el p.p., observan que es un documento que suscribe un funcionario el cual goza de fe publica y sus actuaciones transportan al proceso judicial la manifestación de un acto realizado, mediante la cual dejan constar la existencia de determinados hechos, de modo, tiempo y lugar, para evidenciar situaciones de hechos, donde han participado y quedarán prefijados como medio de elemento de convicción.

Precisado lo anterior, para quienes aquí deciden evidencian que yerra el apelante al afirmar que el funcionario actuante manipuló y montó un procedimiento en el acta policial que dio origen a la detención del ciudadano L.A.M.N., toda vez que de la lectura y análisis del acta policial de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, si bien es cierto el acta policial antes descrita fue levantada a las diez horas de la noche, no es menos cierto que el funcionario actuante dejo constancia que la actuación fue practicada a las seis y cuarenta de la tarde, evidenciando que el acta de denuncia, fue levantada el día 6 de mayo de 2016, a las ocho de la noche, sin embargo la denunciante esbozó que el hecho acaecido fue ocurrido aproximadamente a las seis y cincuenta de la tarde del mismo día, de las referidas actas se desprende que la misma describe las circunstancias de modo, tiempo y lugar en el cual presuntamente ocurrieron los hechos acaecidos que dieron origen a la detención del imputado de marras, teniendo en cuenta que el procedimiento policial cumple con lo dispuesto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula la actuación policial.

Evidenciando una descripción sucinta de los hechos que dieron origen a la aprehensión del imputado de marras, por lo que no se desprende de las actas policiales que acompañan la presente causa, algún tipo de violación por parte de los funcionarios actuantes al momento de realizar la aprehensión del hoy imputado, debido a que el acta policial resulta ser congruentes, y mal puede la parte recurrente pretender esgrimir alegatos de hecho intentando atacar el acta policial por dicho inciertos que presuntamente ocurrieron –como lo es que la víctima y el funcionario actuante estaban cometiendo actos inmorales-, circunstancias estas que deben ser esclarecidas en la fase investigativa del proceso, toda vez que por el argumento en contra las actas policiales levantadas con ocasión a la aprehensión del imputado L.A.M.N., se encuentran revestidas de legalidad, tal como lo establece el artículo 153 del Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello, este Tribunal ad quem, estima pertinente recordarle a la parte recurrente que la actuación ejecutada por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, se encuentra revestida de una presunción iuris tan tum, verbigracia, se presume que los actos ejecutados por los funcionarios policiales se presumen que se han efectuado de buena fe, presunción esta que pudiera ser desvirtuada con actos concretos los cuales pongan en entrever la actuación policial, situación esta que en el presente caso no ha ocurrido.

Siguiendo el mismo orden de ideas, en relación al argumento esgrimido por el recurrente relativo a que el procedimiento practicado por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, es irritó porque no se dejó constancia de la presencia de testigos instrumentales, con el objeto de avalar la aprehensión efectuada al ciudadano aprehendido L.A.M.N.; se observa que el mismo incurre en un error de interpretación de la n.p.a., toda vez que el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, no establece como requisito sine qua non la presencia de dos testigos instrumentales que avalen el procedimiento, a tal efecto se considera necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo in comento:

Artículo 191.- La policía podrá inspeccionar una persona, siempre que hayan motivo suficiente para presumir que oculta entre sus ropas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

. (Negrillas de la Alzada).

De la transcripción parcial del artículo ut supra, se desprende que el legislador patrio estipuló que siempre y cuando las circunstancias lo permitan, se hará de acompañar de la presencia de los dos testigos para la inspección de personas o para la aprehensión de los imputados, lo cual obedece a la razón natural que en la mayoría de los casos, la práctica de las inspecciones personales comportan una situación incómoda para el pudor e integridad personal del inspeccionado, que indudablemente se vería exacerbada ante la presencia adicional de personas diferentes al funcionario que la práctica, por lo tanto en el presente caso la actuación policial efectuada por el efectivo castrense adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, se realizó reuniendo todos los elementos subjetivos instrumentales y modales, exigidos por la ley procesal, por parte del funcionario policial actuante, motivo por el cual se debe declarar sin lugar el presente punto de impugnación. Así se decide.-

Con respeto a la denuncia efectuada por el recurrente referida a la incongruencia de la decisión, la contradicción y la falta de motivación de la decisión, pues a decir de la parte apelante la instancia no se pronunció sobre la solicitud de nulidad ni sobre las excepciones opuestas para decretar la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, toda vez que a criterio del recurrente no se encuentran llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Antes tal denuncia quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente traer a colación la declaración depuesta por el profesional del derecho J.A.R., en la audiencia de presentación efectuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 7 de mayo de 2016, de la cual se extrae textualmente lo siguiente:

…Vista la declaración de mi defendido que al confrontarla con las actuaciones policiales, esta defensa considera que conteste a los hechos narrados por ellos cuando se evidencia un interés manifiesto por parte del sargento segundo J.A.S.P., quien deja constancia que es el funcionario militar encargado de custodiar las instalaciones del ministerio publico (sic) lo cual nos deja entrever que no cumplió con su deber por interés manifiesto de simular un hecho punible; toda vez, que no podía abandonar el edificio del ministerio publico (sic) para levantar el procedimiento en el comando de la guardia nacional porque de ser cierto supuesto hecho negado que mi defendido sea el autor del delito por el que se le imputa el deber ser es que dicho funcionario procediera a la aprehensión y pidiese el apoyo de funcionario policial cualquiera y entregar el procedimiento o al detenido, obsérvese que queda conteste el imputado cuando manifiesta que ese hecho ocurrió a las 6:30 PM, a pesar que el acta policial fue levantada o elaborada a las diez de la noche del día 06-05-2016, suscribiendo dicha acta el sargento segundo antes mencionado, igual se evidencia en el acta de inspección el sitio del suceso y del sitio de aprehensión que la misma se levanto o se elaboro a las siete y treinta horas de la noche del día 06 de lo corriente, evidenciándose que dicha actuación fue practicada por el mismo funcionario aprehensor, del acta policial se evidencia contradicción cuando deja constancia que a las seis y cuarenta del día 06-05-2016, procede a practicar la aprehensión del hoy imputado en atención de denuncia expuesta por la presunta victima y podemos observar del acta de denuncia que la misma fue formulada siendo las ocho horas de la noche, es decir que la denuncia se formulo posterior a su aprehensión y evidenciándose en dicha acta de denuncia que la presunta victima formula hechos no plasmados en el acta policial, tal es el caso que menciona el apoyo de una unidad de la policía de Maracaibo, situación esta que no lo señala el funcionario aprehensor al igual que se evidencia en el contenido del acta de denuncia que la presunta victima deja constancia que los funcionarios López y Uribe que prestan funciones de seguridad de las instalaciones del ministerio publico son sus amigos así también podemos observar la participación del funcionario aprehensor cuando levanta el acta de notificación de derechos y cuando practica las fijaciones fotográficas y es el mismo funcionario que elabora la cadena de custodia, lo que consideramos que es el multifuncionario que incumplió con sus obligaciones de cuidar y resguardar las instalaciones del ministerio publico. Se evidencia que no existen testigos referenciales ni presenciales que puedan certificar los hechos narrados en el informe policial, así como tampoco los hechos narrados en el acta de denuncia de la victima. Ahora bien vista la solicitud del ministerio publico sobre la privación de libertad de mi defendido pido al tribunal se declare sin lugar por cuanto del hecho punible que se pretende imputar no existen suficientes elementos de convicción para determinar que mi defendido haya sido autor o participe del hecho que se le imputa y como diligencia de descarte solicito a este digno tribunal se pronuncie bajo el control judicial en ordenar practicar barrido dactiloscópico a los fragmentos de la botella y del anillo incautado, para determinar a quien pertenecen dichas impresiones que seguro estamos no corresponden a las de mi defendido. Como es sabido que estamos en la fase incipiente de la investigación que no corresponde únicamente a mi defendido sino también a los hechos denunciados por el en este acto, por cuanto es grave dicha denuncia lo ajustado a derecho es otorgar una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del código orgánico procesal penal; porque de ser declarada la solicitud fiscal y privarlo de libertad se ordenaría su reclusión al comando de la guardia nacional donde pudieran actuar con represalias por haber denunciado lo que vio y que motivo su detención par tratar de sustentar el hecho simulado por el funcionario aprehensor, interesado en desvirtuar la verdad verdadera de cómo ocurrieron los hechos, Finalmente solicito copias simples de la presentes actuaciones que conforman la presente causa…

.

Luego de plasmada la declaración expuesta por el defensor privado del imputado L.A.M.N., quienes conforman este Tribunal Colegiado estiman pertinente traer a colación lo expuesto por la jurisdicente de instancia para fundamentar su fallo, el cual dispone textualmente lo siguiente:

…Ahora bien, en el caso que nos ocupa una vez escuchadas las exposiciones del Ministerio Público, de la Defensa (sic) y del imputado, en el caso concreto, existe una relación entre el hecho punible acaecido y la persona que en este acto ha sido presentado por el Ministerio Publico (sic), vale decir el ciudadano L.A.M.N., es participe de dicho delito. Por lo que, considera quien aquí decide, que su detención no se realizó por simple arbitrariedad del cuerpo policial encargado de la investigación, sino que la misma obedeció a que el mismo se encontraba presuntamente incursos en la comisión de un hecho punible sancionado en nuestras leyes penales. Aunado a lo expuesto, este Tribunal observa que nos encontramos en el inicio de la fase investigación o preparatoria del p.p., que es aquella que corresponde como su propio nombre lo indica a la preparación de la imputación y a los argumentos de los medios de pruebas y que consiste en el conjunto de actas y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento de la presunta comisión de un hecho punible, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirva para fundar un acto conclusivo por lo que se tendrán en consideración todos los elementos que sirvan no solo para culpar sino para exculpar al imputado. Analizadas como han sido las actuaciones que conforman la presente causa, que los Fiscales del Ministerio Público acompañaron en su requerimiento, resulta en efecto, la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, cometido en perjuicio de J.R., como se puede desprender de las actas policiales y demás actuaciones que el Ministerio Público acompaña a su requerimiento, donde se expresan las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen a la aprehensión del imputado de autos, por lo que, llenando los extremos de ley contenidos en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que la detención está ajustada a derecho, CALIFICÁNDOSE LA APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, Y ASI SE DECIDE, En este orden de ideas, se observa que el delito imputado merece pena privativa de libertad y cuya acción evidentemente no se encuentra prescrita, que la hoy imputada es autora o participe del hecho que se les imputa como lo es el delito de ROBO AGRAVADO previsto y sancionado en el artículo 458 del código penal, cometido en perjuicio de J.R., tal como se evidencia de las actuaciones que fueron presentadas por el Ministerio Público, entre las cuales se encuentran: 1. ACTA POLICIAL, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO 111 DE LA GUARDIA NACIONAL, donde dejan constancia de! modo, tiempo y lugar en que se produjo la detención de los imputados de autos; 2. ACTA DE DENUNCIA, de fecha 06-05-2016, rendida por la ciudadana J.S.R. y suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO 111 DE LA GUARDIA NACIONAL; 3.- NOTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS, de fecha 08-05-2016 suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO 111 DE LA GUARDIA NACIONAL, 4.- RESEÑA FOTOGRÁFICA de fecha 06-05-2016 suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO 111 DE LA GUARDIA NACIONAL. 5-) FICHA DE DATOS FILIATORIOS, de fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO 111 DE LA GUARDIA NACIONAL. 6-) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., De fecha 06-05-2016, suscrita por funcionarios adscritos al DESTACAMENTO 111 DE LA GUARDIA NACIONAL, Elementos estos suficientes que hacen considerar a esta Juzgadora que el hoy procesado es presuntamente autor o partícipe en los hechos imputados. De igual forma respecto a la medida cautelar solicitada, este Tribunal estima necesario señalar, que si bien es cierto la presunción de inocencia y el principio de afirmación de libertad constituyen garantías constitucionales y dos de los principios rectores del actual sistema de juzgamiento penal; no obstante los mismos no deben entenderse como un mecanismo de impunidad frente a los distintos flagelos que azotan nuestra sociedad, pues para ello y con el objeto de asegurar las resultas del proceso y la finalidad del mismo existe en nuestro Código Orgánico Procesal Penal el instituto de las Medidas de Coerción Personal, que vienen a asegurar, en un proceso más garante los resultados de los diferentes juicios; y las cuales pueden consistir en una medida de Privación Judicial Preventiva de libertad o en el otorgamiento de una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, en cualquiera de las modalidades que contempla nuestra ley adjetiva penal, en procesos tan graves como el que nos ocupa. En este sentido, la imposición de cualquier medida de coerción personal, evidentemente debe obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados por los distintos jueces penales que se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad, como al derecho de asegurar los intereses sociales en la medida en que se garantizan las futuras y eventuales resultas de los juicios. Ahora bien, dicho juicio de ponderación requiere de una valoración racional y coherente de los diversos elementos y medios de convicción que en favor o en contra del imputado pongan las partes, a consideración del respectivo Juez, quien en atención a la fase en que se encuentre el proceso, deberá mensurar sus necesidades, al momento de definir la medida de coerción personal a decretar. Elementos estos que no se evidencian del contexto de la exposición hecha por la defensa pública del imputado, por lo cual los ofrecimientos hechos por la defensa, no constituyen garantía suficiente para garantizar las resultas de este proceso iniciado en contra de su defendido. En el caso expuesto resulta ajustado a los lineamientos legales y racionales necesarios, la imposición de medida de privación de libertad solicitada por el Órgano Fiscal, dado que en el caso de autos existen plurales elementos de convicción que comprometen la presunta participación del hoy imputado de autos, en la comisión de los delitos por los cuales ha sido presentado. En cuanto al peligro de fuga, éste quedó determinado por la posible pena que pudiera llegarse a imponer, aunado a la magnitud del daño causado, por lo que, a los fines de garantizar la finalidad del proceso y la asistencia del hoy imputado al mismo, así como evitar la obstaculización en la búsqueda de la verdad, en virtud de la gravedad del delito y la pena que pudiese llegárseles a imponer, considera esta Juzgadora que existe la posibilidad por parte del presunto autor de obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público RAZONES POR LAS CUALES SE DECLARA SIN LUGAR LA IMPOSICIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR DE LAS SOLICITADA POR LA DEFENSA, Asimismo, este Tribunal estima propicio acotar que la imputación realizada por la Fiscalía del Ministerio Público, en ¡a ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, el imputado de autos, en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, la Representación Fiscal aún deberá realizar, situación que no conlleva a la violación de derechos de rango constitucional ni lega! del imputado de autos, por cuanto la precalificación aportada por el Ministerio Público, constituye un resultado provisional de la subsunción que se hace de los hechos acontecidos, en ¡as normas contentivas de las conducta antijurídicas, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en sentencia N° 52 de fecha 22-02-05, Por lo que este Tribunal comparte la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, y en consecuencia al no evidenciarse infracciones de derechos y garantías constitucionales en el caso bajo análisis, en lo atinente a la aprehensión del mencionado imputado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR lo solicitado por ¡a defensa y en consecuencia ¡o procedente en derecho es imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de! ciudadano L.A.M. (sic) NOYA, cédula de identidad N° 17.669.710, (…) por cuanto la misma cumple con las características de instrumentalidad, provisionalidad, jurisdiccionalidad y obediencia a la regla rebus sic stantibus. Pues, busca asegurar las finalidades del proceso y las resultas del juicio, asegurando la presencia procesal del imputado y permitiendo el descubrimiento de la verdad, es por lo que este Tribunal Competente declara CON LUGAR, lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público de conformidad con los artículos 236, numerales 1, 2 y 3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se decreta MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano L.A.M. (sic) NOYA, cédula de identidad N° 17.669.710, (…) por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.R.; medida que se dicta tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso; por encontrarse llenos los supuestos exigidos para su procedencia. Asimismo vista la solicitud de la defensa en relación a que este digno tribunal se pronuncie bajo el control judicial en ordenar practicar barrido dactiloscópico a los fragmentos de la botella y del anillo incautado es de hacer saber a la defensa que ¡a presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen al imputado de actas, recabando todos los elementos tanto de convicción como los excúlpatenos para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente, por lo que se insta a la referida defensa a los fines de que comparezca por ante e! Ministerio Publico y solicite la misma así como cualquier otra diligencia de investigación que requiera por cuanto el Fiscal del Ministerio Publico es el titular de la acción Penal Finalmente se ordena continuar con el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público De igual forma el mencionado imputado quedara recluido en el DESTACAMENTO 111 DE LA GUARDIA NACIONAL, a la orden de este Juzgado…

. (Destacado Original).

Del escrutinio minucioso realizado a la decisión objeto de impugnación, evidencian las integrantes de esta Sala, que atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, la jueza de instancia estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de una Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano L.A.M.N., plenamente identificado en actas, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, preceptuados en los artículos 236, 237 y 238 de la N.P.A.V., toda vez que existe un hecho punible, que por su gravedad no es susceptible que se otorgue una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En este mismo orden de ideas, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Negrillas y Subrayado de la Sala).

A este tenor, quienes conforman este Tribunal Colegiado, consideran pertinente señalar que la privación preventiva de libertad constituye una práctica excepcional a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, el cual sólo autoriza la privación preventiva de libertad en los casos que exista una orden judicial, o en los supuestos de comisión de delitos flagrantes, y aún así, una vez, en ambos supuestos, efectuada la captura, el p.p. dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la detención se ajustó o no a los lineamientos constitucionales y legales, para luego, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al delito imputado, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los imputados, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta pre-delictual y otras, satisfacen o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

Con respecto al primer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, evidencia este Órgano Colegiado, que el tribunal de instancia estimó acreditada la existencia del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, al tomar en consideración especialmente la denuncia así como el señalamiento expreso, que en este caso hizo la víctima, así como el acta policial del procedimiento y demás elementos de convicción que le fueron presentados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, lo que a su criterio, después de analizar cada uno de los indicios consignados, los referidos acreditaron la presunta comisión de ese hecho punible, que merece pena privativa de libertad, sin estar evidentemente prescrito, que fue calificado jurídicamente como anteriormente se mencionó; en este sentido considera esta Sala que la jueza de control dio cumplimiento al numeral primero del precitado artículo 236 de la N.A.P., al verificar la existencia de un hecho punible, perseguible de oficio, y que como indicó la recurrida, merecen pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito.

De esta forma, la a quo verificó que en relación al segundo numeral del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se evidencian suficientes elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los imputados de marras, en los delitos endilgados por el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputado, como lo son:

1).- Acta Policial, No. CZGGNB11-D111-1RA.CIA-SIP-219, de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado de actas.

2).- Acta de denuncia, efectuada por la ciudadana J.S.R.H., titular de la cédula de identidad No. V-16017059, en fecha 6 de mayo de 2016, por ante el Comando de Zona No. 11, Sección de Investigaciones Penales, Destacamento No. 111-Primera Compañía de la Guardia Nacional Bolivariana.

3).- Acta de Notificación de Derechos, de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, mediante la cual se desprende la rúbrica del imputado y la huella.

4).- Reseña Fotográfica, de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

5).- Ficha de datos foliatorios, de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales.

6).- Registro de Cadena y C.d.E., de fecha 6 de mayo de 2016, suscrita por el funcionario adscrito a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando de Zona No. 11, Destacamento No. 111, Primera Compañía Sección de Investigaciones Penales, los referidos indicios de convicción los cuales se encuentran insertos en los folios tres (2) al doce (12) de la causa principal.

En cuanto al tercer aspecto contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la jueza de instancia estimó que conforme a los elementos de convicción y los argumentos de hecho y de derecho explanados, las resultas del proceso sólo es posible asegurar las resultas del proceso mediante la aplicación e imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de la existencia del peligro de fuga, conforme a lo dispuesto en el artículo 237, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano L.A.M.N..

Ahora bien, con respecto a la solicitud de nulidad del fallo recurrido formulada por el defensor privado, por cuanto a su decir el mismo se encuentra inmotivado, por cuanto el mismo resulta contradictorio e incongruente, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran propicio señalarles que los vicios denunciados atacan directamente la fundamentación de la decisión cuestionada y que no pueden ni deben alegarse en forma conjunta, pues la falta de motivación de una decisión, es la ausencia total o parcial de los fundamentos que fueron considerados por el jurisdicente al momento de proferir su fallo, la contradicción en la motivación radica en que los argumentos expuestos por el órgano jurisdiccional se destruyen unos con otros, en tal sentido para existir la contradicción en la motivación del fallo debe coexistir una motivación y fundamento en la decisión recurrido.

Visto lo anterior, quienes conforman este Órgano Jurisdiccional, procederá a examinar minuciosamente la fundamentación y motivación de la decisión hoy objeto de impugnación, proferida por la jurisdicente de instancia al momento de estimar la procedencia de la medida de coerción personal; siendo necesario señalar, que en el presente caso, se encuentra acreditada la existencia de un hecho ilícito grave, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita; como lo es la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, existiendo un cúmulo de elementos de convicción que comprometen presuntamente la responsabilidad penal del imputado de marras, así como la instancia dejó acreditado el peligro de fuga, al considerar la instancia que existe la posibilidad que el presunto autor pudiese obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público.

Dentro de esta perspectiva, estas juzgadoras de Alzada, estiman propicio recalcar que la instancia respondió cada planteamiento efectuado por las partes, muy especialmente por la defensa privada del ciudadano L.A.M.N., estimando primeramente que la aprehensión efectuada al procesado de marras, se encuentra subsumida en una de las hipótesis contenidas en el artículo 234 de la Código Adjetivo Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; también el órgano jurisdiccional verificó la concurrencia de cada uno de los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir un hecho punible como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, fundados elementos de convicción los cuales dejó constancia de forma discriminada de cada uno de ellos en la decisión ut supra citada, así como también vislumbró el peligro de fuga y obstaculización en la búsqueda de la verdad, dando con ello satisfechos los referidos requisitos, estimando que en el presente caso no procedía la medida cautelar menos gravosa declarando sin lugar la solicitud efectuada por la defensa privada.

Igualmente la instancia en el fallo objeto de impugnación estimó que la imputación realizada por el titular de la acción penal, en la fase preparatoria es provisonal y no posee un carácter definitivo, compartiendo la precalificación jurídica dada a los hechos que dieron origen a la detención del ciudadano L.A.M.N., declarando sin lugar lo solicitado al no evidencia ningún tipo de infracciones de derechos y garantías constitucionales.

Es menester apuntar para quienes conforman este Tribunal Colegiado, que de la lectura efectuada a la exposición del profesional del derecho J.A.R., en su carácter de defensor del ciudadano L.A.M.N., formalizada en la audiencia de presentación de fecha 7 de mayo de 2016, por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no se desprende que haya solicitado la nulidad absoluta del procedimiento policial, ni tampoco que haya opuesto alguna excepción de las previstas y contenidas en el artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por el contrario se desprenden una serie de disertaciones y conjeturas subjetivas, sólo concretando su pedimiento en la circunstancias negada que no existen elementos de convicción para determinar que su defendido haya sido el autor del hecho punible investigado, solicitando una medida menos gravosa que la solicitada por el Ministerio Público, planteamientos estos que fueron respondidos a cabalidad por el órgano jurisdiccional.

Observando quienes conforman este Tribunal Colegiado, que yerra la defensa privada que la jueza no al afirmar que no existen elementos de convicción, pues por argumento en contra del análisis efectuado a cada una de las actas, tal como lo afirmó y estableció la instancia existen un cúmulo elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal del procesado de marras, para presumir que el mismo ha sido autor o partícipe en el delito endilgado por el titular de la acción penal, como lo es los tipos penales de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, haciendo énfasis la jurisdicente de instancia en la declaración efectuada por la víctima, de la cual se desprende el señalamiento enfático y preciso.

Ahora bien, debe señalar esta Sala que, es bien sabido que el delito de robo, puede ser cometido por cualquier persona, se constriñe a las víctimas amenazándolas física o psicológicamente para que entreguen unas cosas, apoderándose el victimario o victimarios de las misma, esta violencia propia en el delito de ROBO es física, cuando se somete y domina a la víctima, haciendo uso de la fuerza bruta, ruda, tosca que se aposenta en la naturaleza de todo ser humano, y que el antisocial esgrime contra los que considera sus adversarios. Se trata de violencia psicológica, muchas veces llamada violencia de carácter moral, cuando el sujeto activo ejerce amenaza de realizar un daño contra las personas o cosas, debiendo agregarse, que el daño debe ser apremiante, lo cual se traduce en la percepción de creer que se está en peligro, siendo doblegada la víctima hasta alcanzar el fin.

En ese orden, debe recordarse a la recurrente que si bien en el delito de robo, la acción violenta recae sobre la víctima con la intención de despojarla de la cosa mueble, no puede condicionarse su constatación al provecho o no del sujeto activo del bien despojado, pues reiteradamente la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto haya sido tomado o agarrado por el imputado, bien directamente por este o porque obligó a la víctima a entregárselo, por lo que evidentemente en el caso de marras, no puede decirse que el delito fue frustrado.

En ese sentido, debe mencionar este Tribunal Colegiado, que se constató de la denuncia de la presunta víctima, las circunstancias que dieron lugar a la aprehensión del ciudadano L.A.M.N., de la cual se desprenden elementos de convicción para considerar que la víctima bajo amenaza de muerte entregó sus pertenencias, como lo fue un anillo de oro con las inscripciones en caras externas laterales “URBE” “2009” utilizando según el dicho de la víctima un pico de botella, para infringir temor siendo así despojada de sus bienes de valor, lo cual conduce a concluir que no le asiste la razón a la recurrente, al plantear la falta de elementos de convicción, por lo tanto en el presente caso existe la presunción del uso de un arma blanca o insidiosa, lo cual será objeto de investigación en la fase preparatoria, a la cual se dio inicio al concluir la audiencia de presentación, evidenciando igualmente que el titular de la acción penal individualizó la presunta conducta desplegada por el justiciable en el presente caso.

Resulta importante destacar de la revisión efectuada a todas y cada unas de las actas insertas en el asunto penal signado bajo el No. VP03-R-2016-000585, observa esta Alzada que no le asiste la razón a la defensa con respecto al alegato referido a la ausencia de elementos de convicción para acreditar la precalificación jurídica acogida por el Tribunal de Control, ni tampoco le asiste la razón al plantear la falta de motivación de la decisión recurrida, por el contrario, a lo largo del estudio minucioso se ha evidenciado que existen plurales indicios que comprometer presuntamente la responsabilidad del imputado de actas, pues los mismos fueron previamente mencionados y discriminados por el órgano jurisdiccional al momento de imponer la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.A.M.N., toda vez que la víctima (en este caso), de su denuncia lo señaló como el autor o partícipe describiendo que lo despojaron de sus pertenencias bajo amenaza de muerte, por lo que no le asiste la razón a la defensa en tal argumento, sobre que no existen elementos para configurar los hechos en el delito imputado, en razón de lo cual debe ser declarado sin lugar el presente punto de impugnación.- Así se declara.-

Finalmente con respecto a lo alegado por la parte recurrente referido a que la jueza de instancia no valoró la declaración del ciudadano L.A.M.N., en la audiencia de presentación de imputado, a este respecto quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente señalarle al apelante que en la etapa incipiente del proceso, no es dable para la jueza de control otorgarle algún tipo de valor probatorio a la declaración del imputado, pues si bien es cierto la referida declaración puede ser utilizada como un medio de defensa, tal como lo dispone el artículo 132 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que la misma en la presente fase no desvirtúa el cúmulo de elementos de convicción consignados por el titular de la acción penal, en la audiencia de presentación.

Como corolario de las premisas anteriormente desarrolladas, por quienes integran este Tribunal Colegiado, se observa que la decisión proferida por el órgano jurisdiccional se encuentra ajustada a derecho, con una motivación acorde y acertada, circunstancias por las cuales no le asiste la razón a los recurrentes, toda vez que si bien existe un hecho punible, el cual no se encuentra evidentemente prescrito como lo es el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, existiendo plurales indicios que comprometen la responsabilidad penal del imputado L.A.M.N., circunstancias que fueron consideradas por la instancia al momento de arribar su fallo, en aras del principio de presunción de inocencia, la garantía fundamental de afirmación de la libertad y el principio de proporcionalidad contenidos en los artículos 8, 9 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo anterior, se declara sin lugar el recurso de apelación y en consecuencia se confirma la decisión recurrida, encontrándose la decisión revestida de una motivación acorde y cónsona con la fase procesal, evaluando cada planteamiento formulado por las partes, así como la declaración del imputado, dando respuesta a las solicitudes, y garantizando la tutela judicial efectiva y el debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

En el mérito de las consideraciones antes esbozadas este Tribunal Colegiado estima que debe declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el profesional del derecho J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.780, en su carácter de defensor privado del imputado L.A.M.N., titular de la cédula de identidad No. V-17669710, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión No. 399-16, de fecha 7 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al evidenciar que el fallo recurrido no viola ni vulnera garantía constitucional alguna. Así se decide.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho J.A.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 64.780, en su carácter de defensor privado del imputado L.A.M.N., titular de la cédula de identidad No. V-17669710.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 399-16, de fecha 7 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los tres (3) días del mes de agosto del año 2016. Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala-Ponente

VANDERLELLA ANDRADE BALLESTERO DORIS NARDINI RIVAS

LA SECRETARIA

A.K.R.R.

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 371-16 de la causa No. VP03-R-2015-000585.-

A.K.R.R.

LA SECRETARIA