Decisión nº 387-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 29 de Junio de 2015

Fecha de Resolución29 de Junio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
Número de ExpedienteVP03-R-2015-000933
PonenteVanderlella Andrade
ProcedimientoSin Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, veintinueve (29) de junio de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-000933

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por el abogado J.C.O.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 178.946, en su carácter de defensor privado de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A., portadores de las cédulas de identidad Nros. 17.564.979, 22.056.344 y 22.056.376, contra la decisión de fecha 13.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el referido juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró el procedimiento ordinario y la aplicación de la aprehensión en flagrancia, de conformidad con los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; declaró con lugar lo solicitado por el Ministerio Público y decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los mencionados ciudadanos, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 11.06.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 15.06.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

El abogado J.C.O.L., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A., presentó recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Que: “…la defensa difirió de la precalificación fiscal, al imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACION, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, debido a que el referido delito exige que se cumplan dos condiciones objetivas de punibilidad; en primer lugar, exige que el combustible se esté trasladando de manera ilícita, y la segunda que se esté realizando la extracción del mismo del Territorio de Venezuela, y en el presente caso no se evidencian ninguna de las dos condiciones requeridas para la comisión del nombrado delito, por lo que lo ajustado a derecho sería precalificar como MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, previsto y sancionado en el articulo (sic) 102 numeral 5 de la Ley Penal del Ambiente, delito éste que no excede de diez años en su limite (sic) superior, razón por la cual la defensa solicitó una medida cautelar sustitutiva de libertad, de conformidad con el articulo 242 ordinal 3 del Código orgánico procesal penal, para que el Ministerio Publico en fase de investigación determine si efectivamente estamos en presencia del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS…” (Destacado original)

Indicó que: “…El ciudadano Juez Décimo Tercero en funciones de Control, en atención a lo alegado y solicitado por la defensa, fundamentó su decisión alegando que se configura la precalificación jurídica realizada por la vindicta publica, ello pese a la insuficiencia de elementos de convicción, descartando con ello la aplicación de alguna Medida Cautelar Sustitutiva por considerar que el delito imputado merece pena privativa de libertad cuya acción evidentemente no se encuentra evidentemente prescrita…” (Destacado original)

Refirió que: “…se le causa gravamen irreparable a mi defendido cuando se violan los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa que lo amparan, debido a que haberle acordado una medida privativa de libertad se hace desproporcional a la magnitud del daño causado por mis defendidos ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. Y C.K. FUENMAYOR AÑEZ…” (Destacado original)

Arguyó que: “…dichos funcionarios realizaron una inspección de personas y de vehículo sin cumplir con lo establecido en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal violentado así el debido proceso, lo que lo hace nulo de nulidad absoluta, lo cual fue declarado sin lugar por la juez de instancia por lo cual insistimos en el presente recurso…”

Sostuvo que: “…Logrando observar en el interior de la porta equipaje esparcido varios empaques de arroz y azúcar que al contabilizarlos arrojaron la cantidad de 267 Kilos los cuales dividas entre 4 tripulantes seria la cantidad de 67.5 kilos para cada uno los cual los haría estar dentro de la excepción contenida en el artículo 9 de la Resolución Ministerial N° 22-12 de fecha 30 de mayo de 2012 del Ministerio del Poder Popular para la alimentación (sic), sin especificar a quien pertenecían. Por lo que esta defensa difiere de la precalificación fiscal, al imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 64 de la ley de precios justos, en virtud de que no concurren las condiciones objetivas de punibilidad , como son que las mercancías se esté trasladando de manera ilícita y la otra que se este realizando la extracción del territorio nacional, por lo que ajustado a derecho para esta defensa seria otorgarles la libertad inmediata a mis representados por cuanto no han ejercido conducta que se pueda precalificar como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN…” (Destacado original)

Expresó que: “…De acuerdo con esta doctrina sobre el tipo penal del delito de contrabando, en primer lugar no se da en el presente caso, en el sentido de que la supuesta conducta desplegada por mi representado no constituye un contrabando. Todavía en caso de considerarse que si es un contrabando, pues así lo hizo el juez, igualmente se pone de manifiesto que dicho delito es de contenido económico y que no es proporcional la aplicación de la privación de la libertad en estos casos así la pena sea de 14 a 18 años. Por cuanto la ley contempla otras sanciones de tipo administrativas y pecuniarias, lo que si el Fiscal del Ministerio Publico (sic), necesitara tiempo para realizar la investigación lo ajustado debería haber sido solicitar la imposición de una medida cautelar atendiendo los principios de buena fe, la proporcionalidad y el daño social causado y así lograr las resultas del proceso…”

Señaló que: “…Del artículo in comento, se desprende que la acción delictual de CONTRABANDO EXTRACCIÓN, no se encuentra configurado puesto que para concretarse dicha acción delictual, se requiere el animus domini, es decir, que el sujeto activo del ilícito penal, transporte, comercialice, deposite o tenga petróleo, combustible, lubricante, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia, no evidenciándose de las actas que mis defendidos ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. Y C.K.F.A. transportara bienes productos o mercancías hacia algún destino autorizado, por cuanto son productos que su tenencia no está regulada por la ley y menos aún, en algún sitio del que pudiera desprenderse la intención de comercializar los productos retenidos…” (Destacado original)

Estimó que: “…aplicando el principio de proporcionalidad y magnitud del daño causado, siendo la oportunidad procesal es susceptible la aplicación de una medida menos gravosa, de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no tiene objeto seguir manteniendo a mis defendido (sic) cumpliendo una pena anticipada, por lo que desde un punto de vista de política criminal no es conveniente su contaminación en un ambiente carcelario evitándose así que factores criminógenos contribuyan a su malformación social en lugar de su reinserción social, recordando que la libertad es un Derecho Fundamental siendo un valor superior del ordenamiento jurídico determina una especial protección por el Estado…” (Destacado original)

Refirió que: “…En el caso concreto no concurren tales condiciones en virtud de que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 de la Ley de Precios Justos, considerado por esta defensa no se cometió…” (Destacado original)

Estableció que: “…consta en actas el arraigo que tienen mis defendidos en este País (sic), desvirtuándose el peligro de fuga del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, SUSTITUYENDO LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y ACORDÁNDOSELE UNA MEDIDA CAUTELAR de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal que en su encabezamiento indica que se pueden satisfacer los supuestos de la privación con una medida menos gravosa para el imputado las resultas del proceso pueden ser satisfechas con una medida de coerción personal menos gravosa, pues el Estado Venezolano ha implementado políticas criminales, con el objeto de reinsertar al sujeto infractor a la sociedad, así como en los actuales momentos existe un plan de descongestiona miento de los centros de arrestos y detenciones preventivas, más aún cuando debe tomarse en cuenta la presunción de inocencia, el estado de libertad y la magnitud del daño causado en este caso, el cual se ve minimizado por las circunstancias que rodean el caso en los términos ya expuestos…” (Destacado original)

Como petitorio solicitó que: “…a la presente apelación se le de el curso de ley y sea declarada CON LUGAR en la definitiva, REVOCANDO la decisión de fecha 13 de Mayo (sic) de 2014 dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y se pronuncie sobre lo solicitado por esta defensa en el acto de presentación, se desestime la calificación jurídica provisional y en consecuencia se SUSTITUYA LA MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR UNA MENOS GRAVOSA de las contenidas en el articulo (sic) 242 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando esto en el Principio de Proporcionalidad, Principio de presunción de inocencia anteriormente expuestos. Por último, si se declara con lugar el presente recurso de Apelación, se solicita que en este caso dado las circunstancias que lo rodean, y visto que no se trata de un delito pluriofensivo contra las personas, que muy por el contrario se trata de delitos de contendido económico; en aras de reestablecerle el sagrado derecho a la libertad, ORDENE LA LIBERTAD DE MIS REPRESENTADOS Y SE ORDENE LA APLICACIÓN DE UNA MEDIDA CAUTELAR MENOS GRAVOSA…” (Destacado original)

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La abogada M.E.B.G., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación presentado por la defensa técnica, argumentando lo siguiente:

Que: “…Informa esta Representación Fiscal, a la referida Defensa que el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, NO tiene que ver con los hechos que motivaron la aprehensión de sus defendidos, igualmente el Juzgado de Control de donde emano la decisión recurrida es el Segundo Itinerante en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia…”

Indicó que: “…en cuanto a la presunta violación de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que dada a la eventual pena que podría llegar a imponerse a los imputados, además del hecho de que nos encontramos en zona fronteriza, lo que facilita las posibilidades de evasión del sistema de administración de justicia, sí se considera apegado a derecho la existencia del peligro de fuga. Igualmente, es menester resaltar que debido a la magnitud del daño causado, ya que estamos en presencia de un delito que atenta contra el ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, en virtud de la gravedad de dicho delito y la pena que pueda llegar a imponerse, existe la posibilidad por parte del presunto autor, de acciones que conlleven a obstaculizar la investigación llevada por el Ministerio Público, lo cual no menoscaba su derecho, que el mismo ha ejercido a cabalidad el cual es su derecho a la defensa, por lo cual ha tenido y tiene por encontrarnos en la fase preparatoria, la oportunidad de participar activamente en el proceso que se le sigue, asistido desde la audiencia de presentación, la asistencia de su Abogado (sic) de confianza desde los actos iniciales del proceso, vale decir, inclusive desde la misma audiencia de presentación de imputados, lo cual representa que el mismo ha ejercido a cabalidad su derecho a la defensa, por lo cual ha tenido y tiene por encontrarnos en la fase preparatoria, la oportunidad de participar activamente en el proceso que se le sigue…”

Refirió que: “…se cumplen los supuestos previstos en el mismo, ya que según las Actas (sic) que conforman la investigación, dichos ciudadanos transitaban a bordo de un vehículo particular, donde todos sus ocupantes son residentes del Municipio Maracaibo y transitaban en zona fronteriza, específicamente jurisdicción de Sinamaica, Municipio Guajira del Estado (sic) Zulia, lo que hace forzoso a los funcionarios policiales, cumplir con su trabajo, en este caso, comprobar que en el interior de dicho vehículo no se oculten evidencias de interés criminalístico, así como, desvirtuar que los ocupantes del vehículo transporten adherido a su cuerpo objetos o sustancias prohibidas, siendo igualmente, practicada la inspección corporal, a las ciudadanas femeninas, por una funcionaría femenina, respetando el pudor de dichas ciudadanas…”

Señaló que: “…En cuanto a la violación del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado al Principio de Proporcionalidad, nos encontramos frente a la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61, ambos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, donde la víctima es el ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, y en consecuencia, se considera procedente a los fines de garantizar las resultas del proceso penal instaurado una medida de coerción personal de MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el (sic) Artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la conducta realizada por los ciudadanos antes nombrados, encuadra indefectiblemente en el tipo penal imputado en el momento de su presentación, por cuanto, tal y como lo expresa el acta policial, suscrita por los funcionarios actuantes, los ciudadanos imputados de actas, fueron aprehendidos en momentos que circulaban a bordo de un vehículo automotor, en las adyacencias de la vía principal de Paraguaipoa, carretera Troncal del Caribe, del Municipio Guajira Estado Zulia, dicho vehículo al ser inspeccionado se pudo observar que se encontraban de manera oculta, alimentos de la cesta básica, sin poseer ningún documento que ampare la legal procedencia ni legal destino de los mismos, rubros, tales como arroz y azúcar, los cuales son considerados de primera necesidad y escasos en el mercado venezolano…” (Destacado original)

Señaló que: “…Le corresponde al Ministerio Público, en esta etapa del proceso, recabar todos los elementos que se desprendan de la investigación, a fin de demostrar la verdad de los hechos, no obstante, para que la juzgadora pudiese decretar la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público, la Vindicta Pública argumentó con plurales y fundados elementos de convicción, que estima que los ciudadanos, arriba identificados plenamente, son autores de los delitos que se le atribuyen y cuyos hechos fueron explanados en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 13-05-2015, sustentados en los elementos de convicción aportados por el organismo actuante y motivo por el cual los hechos explanados por la recurrente, deben ser declarados sin lugar…”

Como petitorio indicó que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación interpuesto por el Abg. J.C.O.L., INPREABG. 178.946, contra la decisión Nro. 188-15, emanada del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13/05/15, en la causa seguida en contra de los ciudadanos L.J.F.A.. (…), M.C.G. (sic) MORALES, (…). C.K.F.A.. (…), WENDRY J.U.. (…) y Y.Y.M.G.. (…), mediante la cual DECRETA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en el Artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ante la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64 en concordancia con el artículo 61, ambos del Decreto con Rango, Valor y fuerza de ley, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIVIDAD, y en consecuencia SE CONFIRME LA DECISIÓN NUMERO 188-15, emanada del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 13/05/15 Y SE MANTENGA LA MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, CONFORME A LO ESTABLECIDO EN LOS ARTÍCULOS 236, 237 Y 238 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…” (Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión de fecha 13.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ya que a juicio de la defensa, en el presente caso no se evidencian ninguna de las condiciones requeridas para la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, ya que el combustible no se estaba trasladando de manera ilícita, ni se estaba extrayendo del territorio de Venezuela, a todo evento, se estaría en presencia del delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS.

Asimismo denunció, que en el presente caso no existen suficientes elementos de convicción para estimar la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, señalando igualmente que se les causó un gravamen irreparable a sus defendidos, cuando se violentó el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada, resulta desproporcional al caso de autos.

Refirió que el caso de autos se encuentra viciado de nulidad, toda vez que la detención de sus defendidos se realizó en contravención a lo dispuesto en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, indicando igualmente que los actuantes no indicaron a quién le pertenecía la mercancía hallada en el procedimiento.

Sumado a ello, indicó que de actas se evidencia que sus defendidos tienen arraigo en el país, lo que desvirtúa el peligro de fuga, haciéndose posible la imposición de una medida cautelar menos gravosa, de las contenidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, y es por ello que solicita se revoque la decisión impugnada, y en consecuencia, se decrete la libertad plena a favor de los imputados de actas.

Determinadas como han sido las denuncias referidas por el apelante, estas jurisdicentes convienen importante citar lo dispuesto por la instancia al momento de dictar el fallo recurrido, quien al respecto estableció:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Por su parte, se observa que los ciudadanos WENDRY J.U., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-16.561.734, 2. L.J.F.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-17.564.979, 3. M.C.G.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.056.344, 4. Y.Y.M.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-21.423.239 Y 5. C.K.F.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.056.376, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, estación Policial 12.5 Sinamaica EN FECHA 12/05/2015, SIENDO APROXIMADAMENTE LAS 08:30 HORAS DE LA MAÑANA, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los funcionarios actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose de servicio en la avenida principal de la población de Sinamaica, parroquia Sinamaica del municipio Guajira del estado Zulia, específicamente en la Troncal del Cribe diagonal a la estación policial 12.5 Sinamaica, cuando observaron un vehículo MARCA CHVEROLET, MODELO MALIBU, AÑO 1977, COLOR BLANCO, SERIAL CARROCERÍA 1C29LGV105119, PLACAS 650-026, a bordo del cual se trasladaban varias personas, procediendo a darles la voz de alto al conductor, deteniendo el mismo la marcha del vehículo a un lado de la vía, pidiéndoles a sus ocupantes que descendieran del mismo, constatando que se trataba de dos ciudadanos y tres ciudadanos, a quienes se les indicó que serían objeto de una revisión corporal y del vehículo, amparados en los artículos 191, 192 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando identificados los ciudadanos como WENDRY J.U. (conductor), a quien se le incautó un teléfono celular orinoquia, U5120, con un chip de la línea movilnet, color blanco con porillas azul, L.J.F.A., un teléfono celular marca vetelca, sin chip, M.C.G.M., un teléfono celular marca vtelca, modelo S186, con una batería de la misma marca, Y.Y.M.G. y C.K.F.A., un teléfono celular marca horse, con su chip de la línea digitel, constatando en el interior del porta equipaje varios empaques de arroz y azúcar, los cuales al ser contabilizados resultaron la cantidad de 161 kilos de arroz y 115 kilos de azúcar, de los cuales resultaron ser 10 kilos marca Japones, 4 kilo marca Venezolano, y 147 kilos saborizado con ajo marca Santoni, 20 kilos de azúcar marca Inmaculada y 95 kilos marca Doña Julia, no presentando los mismos facturas o guías de movilización que amparen la legalidad de los productos incautados, los cuales son catalogados como productos de la cesta básica, razón por la cual se procedió a la detención preventiva de los aludidos ciudadanos, basado en el Código Orgánico Procesal Penal, leyéndole los derechos que lo asisten como imputado, según lo estipulado en el artículo 49 la constitución de la República Bolivariana y el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal; notificando de lo realizado al Ministerio Publico, por lo que lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el Artículo 373 del texto Adjetivo Penal. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo es el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy imputados, se encuentran incursos en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido por funcionarios previo traslado de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en: 1) ACTA POLICIAL, de fecha 12 de mayo de 2015, inserta al folio dos y tres (02 y03) y su vuelto, suscrita por funcionarios adscrito del cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia estación 12.5 Sinamaica en la cual especifica las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados. 2) ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO: de fecha13 de mayo de 2015, inserta a los folios cuatro, cinco, seis, siete, ocho (04, 05,06, 07 y 08) y su vuelto, suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios adscrito del cuerpo de policía bolivariana drel (sic) estado Zulia estacion12.5 Sinamaica en la cual identifica a los ciudadanos 1. WENDRY J.U., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-16.561.734, 2. L.J.F.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-17.564.979, 3. M.C.G.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.056.344, 4. Y.Y.M.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-21.423.239 Y 5. C.K.F.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.056.376; quienes fueron impuestos de sus derechos, contemplados en el articulo 44 y articulo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en concordancia con los artículos 127 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual estampo sus huellas y rubricas; así como la del funcionario actuante. 3) ACTA DE IDENTIFICACIÓN PENAL de fecha 12 de Abril de 2015, inserta al folios nueve, diez, once, doce y trece (09, 10 , 11, 12 13) y su vuelto , suscrita por funcionarios suscrita por funcionarios adscrito del cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia estacion12.5 Sinamaica; en la cual identifica el lugar de los hechos 4)C.D.R.D.V. de fecha 13 de mayo del 2015, inserta al folio catorce (114) y su vuelto, suscrita por suscrita por funcionarios adscrito del cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia estacion12 5 Sinamaica, 5) REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha12 de mayo de 2015, inserta al folio quince dieciocho y diecinueve ( 18 y 19) y sus vueltos, suscrita por funcionarios adscrito del cuerpo de policía bolivariana del estado Zulia estacion12.5 Sinamaica el cual deja constancia de todas las evidencias incautadas en el presente procedimiento, evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas actas de Investigación, se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, los . cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los imputado son autores o partícipes del delito que se le imputa, aunado al hecho que el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Ahora bien, señala la defensa técnica que el procedimiento debe ser anulado por cuanto no existen testigos del procedimiento y no están individualizadas las cantidades en las actas policiales, a este respecto considera quien aquí decide procedente traer a colación las siguientes consideraciones, primero: en el presente procedimiento se incauto la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS KILOGRAMOS DE ALIMENTOS (276 KG), en el vehículo de actas, alimentos de los considerados regulados por la Ley Orgánica de Precios Justos, tomando en cuenta que al sobrepasar los límites mínimos exigidos, debe presentar la Guía Única de Movilización tal como lo dispone el artículo 6 de la Resolución Nro. 22-12 de fecha 30 de Mayo de 2012 la cuál expone: (…) Por lo que indistintamente el número de personas que se encontraban en el transporte, la norma es clara cuando prevé que la cantidad de alimentos que se transporta corresponderá a una unidad vehicular sin hacer mención a la cantidad de personas que en ella se encuentren, por lo que la conducta desplegada por los ciudadanos arriba identificados se presume enmarcada en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la L.d.P.J., cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO siendo este de contenido económico, subsumido en la Ley Orgánica de Precios Justos. Segundo: en relación a la no presencia de testigos en el procedimiento, pero es el caso que la norma que regula la Inspección de Personas establece expresamente en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal que dicha actividad debe procurarse su practica, si las circunstancias lo permiten, con la presencia de dos testigos, lo que implica que no es un requisito indispensable para la práctica del mismo; por lo que se declara SIN LUGAR la nulidad del presente procedimiento, por cuanto se encuentra ajustado a derecho el mismo y en consecuencia SIN LUGAR la libertad inmediata de los hoy imputados. Observándose que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley de Precios Justos, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, es un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una v.d. y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; donde los productos venezolanos son vendidos por hasta 40 veces más que el precio en nuestro Estado; siendo que se trata del delito en el cual quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo de su destino original autorizado por el órgano correspondiente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente y que se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en el artículo de la Ley Orgánica de Precios Justos no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes, por lo cual al referir la defensa unos hechos distintos a los plasmados en las actas y no encontrándose en las actas ni habiéndose consignado en este acto, facturas y guía SADA exigible, ya que la cantidad retenida fue de DOSCIENTOS SETENTA Y SEIS KILOGRAMOS DE ALIMENTOS (276 KG), que acrediten la legitima tenencia y movilización de los mismos, por lo cual queda desvirtuado el supuesto principio universal de nullum crimen, nulla pohena sine leje, y se materializa así el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la L.d.P.J., cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por lo que se declara SIN LUGAR la solicitud de una medida menos gravosa a favor de los imputados de autos realizada por las defensas técnicas, considera esta juzgadora debe ser verificado en la FASE de investigación lo aquí planteado, en relación al delito imputado por el Ministerio Público, observa este tribunal que la posible pena a imponer supera en su termino medio los 10 años de prisión, Además se observa que para la cantidad de alimentos incautada en el presente procedimiento es exigible guía de movilización conforme a la resolución DM/No. 22-12, mediante la cual se establecen los lineamientos y criterios que rigen la emisión de la guía de movilización, seguimiento y control de materias primas acondicionadas, y de productos alimenticios acondicionados, transformados o terminados destinados a la comercialización, consumo humano y consumo animal con incidencia en el consumo humano, en el territorio nacional de fecha 6 de junio del 2012, perisología la cual no fue presentada ni en el momento de aprehensión ni en esta audiencia, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede en su limite máximo de 10 años de prisión; conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 236 y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha que los imputados podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE se decrete la una medida menos gravosa a sus defendidas solicitada por la Defensa Publica, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, siendo éstos los siguientes: (…); y por ello se debe velar de que el Imputado o Imputada comparezca a este último; por lo que la Defensa debe de tener presente que cuando se inicia una investigación penal, quien tiene la titularidad de la Acción Penal es el Ministerio Público, y esta le atañe al mismo porque le fue atribuida a él por la Ley, y por ello pasa a ser el Representante del Estado en el ejercicio del ius puniendi, pues es él quien va a llevar a cabo el inicio de la investigación; y es por lo que este Juzgador en el presente acto, cumple con el Control Judicial esbozado en el Artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal y se evidencia que de todas las actas que conforman la presente causa penal, que surgen plenamente la presunción de obstaculización de la investigación, prevista en el Artículo (sic) 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a lo establecido de igual manera a lo contemplado en el Parágrafo Primero ejusdem, el cual establece: (…); Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a las imputadas de autos; Ahora bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos 1. WENDRY J.U., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-16.561.734, 2. L.J.F.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-17.564.979, 3. M.C.G.M., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.056.344, 4. Y.Y.M.G., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-21.423.239 Y 5. C.K.F.A., TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD NÚMERO V-22.056.376, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la L.d.P.J., cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, se Ordena la Detención Preventiva del imputado de autos en el Comando del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, Estacion12.5 Sinamaica, por cuanto se mantendrán en dicho comando en calidad de detenidos hasta tanto se giren nuevas instrucciones en relación al centro de reclusión asignado previo cumplimiento de la carpeta exigida por el Ministerio del Poder Popular para los Servicios Penitenciarios a los hoy imputados, en el cual permanecerá a la orden de este despacho; ordenándose su reingreso y permanencia en ese comando de la Guardia antes mencionado, ordenando su traslado PARA EL DÍA HÁBIL SIGUIENTE A LA PRESENTE FECHA hasta la MEDICATURA FORENSE, a los fines de que a los mencionados imputados les sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, a objeto de que los imputado de actas, deben ser trasladado a un CENTRO PENITENCIARIO, toda vez que deberá permanecer en ese centro penitenciario a la orden de este tribunal. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que se decrete una medida menos gravosa a favor de los imputados de autos realizada por la defensa técnica. Por lo que, alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procebilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual los Imputados y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que

se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance: (…). Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy, igualmente en relación a lo solicitado por el ministerio público se declara CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN del VEHÍCULO MARCA CHVEROLET, MODELO MALIBU, AÑO 1977, COLOR BLANCO, SERIAL CARROCERÍA 1C29LGV105119, PLACAS 650-026, por lo que se ordena sean colocados a la orden de la ONDOFT, el cual se encuentra en el estacionamiento S.L., quien lo tendrá a su cargo el control, administración, guarda, custodia y conservación, asimismo con respecto a los alimentos incautados se declara CON LUGAR y se ordena sean puestos a disposición de FUNDAMERCADO -MARACAIBO, previa experticias de rigor de conformidad con el artículo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem, por lo cual debe ser trasladada por funcionarios adscritos al comando actuante de manera inmediata a FUNDAMERCADO - MARACAIBO . De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE…” (Destacado original)

De lo anterior, se evidencia que la a quo estimó la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón de lo expuesto en el ACTA POLICIAL suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual dejaron constancia que en fecha 12.05.2015, encontrándose de servicio en la avenida principal de la población Sinamaica, parroquia Sinamaica del municipio Guajira del estado Zulia, lograron observar un vehículo donde se trasladaban varias personas, que al darle la voz de alto, el conductor se detuvo al lado derecho de la vía, y al momento de descender del mismo, los ocupantes se identificaron como L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A., no obstante, al realizar una inspección al vehículo, los funcionarios actuantes hallaron en el interior del porta equipaje varios empaques de arroz y azúcar, que al ser contabilizados resultaron la cantidad de 161 kilos de arroz y 115 kilos de azúcar, no presentando dichos ciudadanos alguna factura o guía que ampare la legal procedencia de la mercancía; situación que a juicio de estas juzgadoras y contrario a lo expuesto por la defensa, se enmarcan en el contenido del artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, y no así en el delito de MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS O MATERIALES PELIGROSOS, ya que de las actas se evidencia que los imputados de marras presuntamente transportaban mercancía (arroz y azúcar) sin la debida permisología, lo que no es considerado como un material peligroso sino como la movilización de más de cien kilos de arroz y azúcar (en este caso) para el consumo humano, perteneciente a la cesta básica, lo que se consideran de primera necesidad sin la documentación que avalara tal transporte de alimentos, pues, es conocido que dichos productos son bienes del consumo humano que además de ameritar una Guía Única de Control y Movilización, cuando se encuentren cerca de la frontera con más de 100 kilogramos, se encuentran regulados por el estado venezolano para ser proveídos a un precio justo.

En razón de ello, esta Alzada observa que en el presente caso se encuentra cumplido el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un delito enjuiciable de oficioso, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, sin embargo, tal como se ha indicado en anteriores oportunidades, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no del imputado de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

En relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo se encuentra cumplido por la juzgadora, toda vez que la misma estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A. en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:

  1. ACTA POLICIAL, de fecha 12 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación 12.5 Sinamaica, en la cual se especifican las circunstancias de modo, tiempo y lugar de los hechos en relación a los hoy imputados.

  2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHO, de fecha 13 de mayo de 2015, inserta suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación 12.5 Sinamaica, en la cual identifican a los ciudadanos imputados.

  3. ACTA DE IDENTIFICACIÓN PENAL, de fecha 12 de abril de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación 12.5 Sinamaica, en la cual identifican el lugar de los hechos.

  4. C.D.R.D.V., de fecha 13 de mayo del 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación 12.5 Sinamaica.

  5. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F., de fecha 12 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, Estación 12.5 Sinamaica, donde dejan constancia de las evidencias físicas colectadas en el procedimiento.

Elementos que, juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, toda vez que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos.

No obstante, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

(Destacado de la Sala)

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

A este tenor, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A. se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, ya que presuntamente dichos ciudadanos se encontraban con una cantidad de productos dentro del vehículo por el cual se transportaban, sin alguna factura o guía que ampara su legal procedencia, incumpliendo así con los controles aduaneros dentro del territorio nacional para extraer la mercancía de forma legal; situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada, se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma, y en consecuencia se declara sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad penal en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A. la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos. Así se decide.-

En cuanto al peligro de fuga contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el Tribunal de Control dejó establecido en su fallo, que en el caso de autos se presume el mismo, ya que se está en presencia de un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los intereses públicos y privados de la colectividad, que sólo busca el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social, sumado a que dicho delito prevé una pena a imponer que supera los 10 años de prisión en caso de comprobarse la autoría de los imputados en el hecho, tomando en cuenta además la juzgadora que en el caso de autos no fue presentada ninguna guía de movilización y que se presume el peligro de obstaculización, en el sentido de que los encausados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos con el objeto de poner en riesgo la verdad de los hechos; circunstancias que conllevaron a la a quo a decretada una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A., estimando que en virtud del caso en particular, una medida cautelar menos gravosa resulta ser improcedente.

En relación a lo anterior, este Tribunal ad quem considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad ciertamente se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, si bien los 10 años de prisión no son determinantes para privar de libertad a un ciudadano, no es menos cierto que en el caso en particular se está en presencia de un delito grave que atenta contra la estabilidad económica y sustentable de la nación, así como el derecho de los demás ciudadanos a la adquisición de los artículos, tanto para el consumo como para el uso humano, por lo que las resultas del proceso no pudieran ser satisfechas con una medida menos gravosa, siendo acertado para esta Alzada establecer que los motivos que originaron la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por parte de la instancia, se encuentran ajustados a derechos, ya que la misma no sólo ponderó la pena a imponer sino también el daño social causado, tomando en cuenta que se trata de productos subsidiados por el Estado Venezolano y productos de primera necesidad (arroz y azúcar).

De este modo, este Tribunal Colegiado considera que dicha medida ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…

(Destacado de la Sala)

Por lo que al evidenciar esta Sala que la a quo analizó certeramente la concurrencia de los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A., se encuentra ajustada a derecho, y por ende no violenta el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

De otro lado, en cuanto a lo alegado por la defensa concerniente a que el procedimiento de aprehensión se efectuó en contravención a lo dispuesto en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, es preciso indicar que como bien lo decretó la a quo, el presente proceso se efectuó bajo los supuestos de la flagrancia, ya que los encausados de marras fueron detenidos cuando se encontraban presuntamente transportando la cantidad de 276 kilos de alimentos regulados por el Estado Venezolano, sin la debida permisología, lo que legitimó a los funcionarios actuantes a aprehender a dichos ciudadanos sin la presencia de algún testigos, pues, en virtud de encontrarse bajo la presunta comisión de un delito flagrante, no era necesaria la presencia de testigos, más aun cuando el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal prevé “…Antes de proceder a la inspección deberá advertir a la persona acerca de la sospecha y del objeto buscado, pidiéndole su exhibición y procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos...”, de lo cual se infiere, que los actuantes procurarán, siempre que las circunstancias lo permitan, hacerse acompañar de dos testigos, pues, todo dependerá de las circunstancias que rodean el caso en particular, por lo que, habiéndose producido la aprehensión como consecuencia de una situación circunstancial, la aprehensión de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A. es legítima y ajustada a derecho, no siendo posible para estas jurisdicentes decretar la nulidad del procedimiento; y a tal afecto, el tratadista venezolano Dr. C.B., en relación a la nulidad absoluta, señala que: “…la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales…”.

De allí que, la nulidad de una acto procesal sólo procede cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación al debido proceso, toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación de los imputados, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado; es por ello, que esta Alzada considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios actuantes están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo alegado por la defensa técnica. Así se decide.-

Por lo que al haber evidenciado esta Alzada que la decisión recurrida, de la cual deviene la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada y la precalificación jurídica avalada por la a quo, se encuentra ajustada a derecho y no violenta ninguna garantía legal ni constitucional, se hace procedente en derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el abogado J.C.O.L., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión de fecha 13.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto presentado por el abogado J.C.O.L., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos L.J.F.A., M.C.G.M. y C.K.F.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión de fecha 13.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de junio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

(Ponente)

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 387-2015, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA