Decisión nº 304-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 25 de Mayo de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 25 de mayo de 2015

204º y 156º

CASO: VP03-R-2015-000738

Decisión No. 304-15.-

I.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Han sido recibidas las presentes actuaciones en v.d.R.D.A.D.A., interpuesto por el profesional del derecho L.L.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.206; en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.G.S., titular de la cédula de identidad No. 15.985.583. Acción recursiva ejercida contra de la decisión No. 1163-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, en fecha 08.06.2003, contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de O.S.M. y del ORDEN PÚBLICO. Asimismo, mantuvo la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ut supra imputado.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 28 de abril de 2015, se da cuenta a los jueces integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ, quien con tal carácter suscribe el presente auto.

La admisión del recurso se produjo el día 4 de mayo de 2015, y estando en el lapso previsto en el primer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

II.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA

El profesional del derecho L.L.P.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.G.S., plenamente identificado en actas, interpuso escrito de apelación en contra la decisión No. 1163-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, sobre base a las siguientes consideraciones:

Inició el defensor privado aduciendo, lo siguiente: “...la decisión emitida por el Tribunal Cuarto de Control que en la misma se declara la Nulidad de la Acusación fiscal en los términos señalados; más aún, atribuyéndole la Calificación (sic) Jurídica (sic) Inicial en el acto de presentación y de la anterior Audiencia Preliminar Recurrida en el 2003, la ciudadana Jueza NO OBSERVA el detalle importantísimo que han Trascurrido Doce (sic) Años (sic) (12) y que el Delito de Porte de Arma se Encuentra (sic) Prescrito (sic), tanto por la Prescripción (sic) Legal (sic) como la Judicial y esta no se Pronuncio (sic) al respecto y así debía ser Declarada (sic) en la Presente (sic) Audiencia Preliminar. Por otro lado que en apelación del 2003 se Anuló la anterior Audiencia Preliminar donde se realiza un análisis Jurídico y se señalan ciertas consideraciones que deben ser adoptadas y Decretadas por la Jueza de Control respectivo obviando tal consideración…”.

Prosiguió argumentando el apelante, que: “…Constituye una Flagrante Violación al Debido Proceso artículo 49 Constitucional por OMISIÓN JUDICIAL é INMOTIVACIÓN de la decisión recurrida y al artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, al No (sic) Pronunciarse ni Decidir (sic) sobre lo Solicitado (sic) por esta defensa en los otros puntos, el Silencio (sic) en el Derecho (sic) es tomado como el Otorgamiento (sic) o Concesión (sic) afirmativa sobre los Hechos, pero en el presente caso fue colocar en estado de Indefensión (sic) al Presunto (sic) Sujeto (sic) Activo (sic) en la presente causa, Violando (sic) lo consagrado en nuestro Ordenamiento Adjetivo Penal; Tal (sic) Decisión (sic), coloca al Tribunal de espalda ó al margen de la Ley al (Denegar la Justicia que se espera de los Órganos Judiciales) permitiendo hacer referencia a los punto que ya es suficientemente conocido en nuestro Fuero (sic) Jurídico (sic) pero olvidado por la ciudadana Jueza…”.

Igualmente enfatizó la parte recurrente que: “…en esta etapa procesal Comprende (sic) dos aspecto, un Aspecto Formal y otro Aspecto Material ó Sustancial, en el primero se Verifica (sic) el cumplimiento de los Requisitos (sic) Formales (sic) para proceder a la Admisibilidad (sic) de la Acusación, precisar la Identificación (sic) del Imputado (sic) y sea Delimitado (sic) y Calificado (sic) el Hecho (sic) Punible (sic). El segundo implica el Examen (sic) de los Requisitos (sic) de Fondo (sic) en los Elementos (sic) de Convicción (sic) se fundamenta el Ministerio Público ó Representación Fiscal para presentar la Acusación; Entre (sic) otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene Basamentos serios que Permitan (sic) Vislumbrar (sic) un Pronostico (sic) Positivo (sic) de Condena (sic) respecto del Imputado (sic): es decir, una Alta (sic) Probabilidad (sic) de que en la fase de Juicio (sic) se dicte una sentencia Condenatoria (sic) y en caso de NO EVIDENCIARSE ESTE PRONOSTICO DE CONDENA, el Juez de Control No (sic) deberá dictar el Auto de Apertura a Juicio, u Optar decidir conforme a lo establecido en el articulo 313 del Código Orgánico Procesal Penal, señalando la aplicación del ordinal 3ro en el presente caso, procediendo al Sobreseimiento de la Causa Declarando (sic) Con (sic) Lugar (sic) las Excepciones (sic) Opuestas (sic) en el escrito de contestación a la Acusación Fiscal del 2003: Desestimarla y Declarando (sic) la Nulidad (sic) de la Acusación Fiscal y No Reponer la causa al estado de que la Fiscalía Presente (sic) una Nueva (sic) Acusación…”.

En este mismo orden de ideas, aseveró que: “…Tal hecho es Extender (sic) Desproporcionadamente (sic) un Lapso Perentorio de la Ley NO PREVISTO en nuestro Ordenamiento Jurídico Vigente, es INCITAR y CONCEDER al Ministerio Público Facultades (sic) que están plenamente Delimitadas (sic) y Determinadas (sic) en nuestro Derecho Sustantivo, es Conferir POTESTADES ILIMITADAS (sic) en el tiempo de presentar mas ACUSACIONES INFUNDADAS, con el Pleno (sic) conocimiento que tendrán otras Oportunidades (sic) para Enderezar los ENTUERTOS JURÍDICOS producidos a los que han pretendido Acostumbramos (sic) a costa de lo más preciado en el ser humano la libertad, (No en el presente caso) ya que una Acusación siempre es discriminatorio para el afectado (Acusado), en el presente caso los pocos Elementos (sic) en que se sustenta son para Demostrar (sic) que tal hecho suscitado carece de una Sustentación Jurídica, y la actitud Deliberada, Consiente, Dolosa é Intencional de parte del representante del Ministerio Publico (sic) de la época de la presente Acusación, así lo tuvo claro porque se Evidencia (sic) que mi Representado (sic) "NO PARTICIPÓ" en el presunto hecho cometido contra el occiso antes identificado , por el contrario, la acción desplegada por la presunta víctima Refleja y Obedece que el señalamiento que hacen de estas es completamente Infundado (sic)…”.

Así las cosas, esgrimió la defensa privada que: “…Con las Omisiones ejecutadas por parte de la Ciudadana Jueza cometido por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control y contra mi Patrocinado, colocándolo en un Estado de Indefensión por lo que claramente se evidencia los vicios existentes en la investigación Fiscal y el proceso, conlleva en afirmar la violación al Debido Proceso y por ende el Derecho a la Defensa. Principios (sic) Fundamentales (sic) en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado con la Violación (sic) al Principio de la Tutela Efectiva de los Órganos Judiciales del Estado y al Principio de la Oportunidad, todos Violados por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Zulia. Al (sic) No (sic) declarar CON LUGAR la Excepciones opuestas por la defensa y al NO DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO de la causa en la Audiencia Preliminar tal y como está establecida en nuestro Ordenamiento Jurídico vigente del Derecho Adjetivo Penal y celebrar la Audiencia Preliminar en los términos que la realizó…”.

En tal sentido, denunció lo siguiente: “…la Infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su encabezamiento y numeral 1ro. en concordancia con el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Al actuar de esta manera el Tribunal Cuarto de Control como ha sido negarse a decidir conforme a derecho, más aún conforme a una Decisión (sic) de una de las Salas de la Corte de Apelaciones este Circuito Judicial Penal en la presente causa procediendo a la celebración de la Audiencia Preliminar en los términos como lo efectuó, incurrió en una Denegación de Justicia ya que consta que ciertamente ha debido Desestimar y Anular la Acusación declarando Con Lugar la excepción opuesta, pero también Sobreseerla y No (sic) Reponerla a que la Fiscalía del Ministerio Público presente Nueva (sic) Acusación; Ya (sic) que tales Vicios (sic) en esta Etapa del P.N. (sic) pueden ser Subsanados porque dicho lapso ya está Pre-cluido (sic), es con tales actuaciones que VIOLENTA LAS NORMAS RELATIVAS AL DEBIDO PROCESO, cercenando también con dicha actuación el Derecho a la Defensa Justa de mi defendido…”.

De esta misma forma, denunció: “…la Infracción (sic) de los artículos 26 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en lo atinente a la Tutela Efectiva de los Órganos Judiciales del Estado ya que la actuación es Omisiva (sic) e Inmotivada (sic) del Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control quedando al descubierta la misma al No (sic) Resolver unas actuaciones que estas debían hacerse conforme a derecho y a la justicia en los lapso legales Establecidos (…) Denuncio la Infracción de tos artículos 175 relativo a las Nulidades (sic) Absolutas (sic), artículos 300 y 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal que versan al Sobreseimiento de la causa en los casos y términos que allí se señalan…”.

Finalmente, en el punto denominado “petitum” solicitó que: “…ANULE la Decisión (sic) No. 1163-15 dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control, ya que ha obviando Recomendaciones (sic) y Señalamientos (sic) tanto de la Defensa (sic) así como de la Sentencia producida por la Sala 3 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial al Anular la anterior Audiencia y no hacer la Apreciación y Análisis (sic) de los Principios (sic) y Requisitos (sic) Formales (sic) y Materiales (Sustanciales) sobre lo Solicitado (sic) por la Defensa (sic), constituyendo tal acto en una Flagrante Violación al Debido Proceso contenido en el artículo 49 Constitucional por OMISIÓN JUDICIAL é INMOTIVACIÓN de la decisión recurrida y de los artículos 175, 300 y 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal en consecuencia, (…) sea Declarada CON LUGAR, y sea la Sala de la Corte de Apelaciones respectiva quien proceda a Sobreseerla (sic) con los pronunciamientos jurídicos propios, u ordene la realización nuevamente de la Audiencia Preliminar, donde se considere lo pertinente por ser lo Jurídicamente Aplicable a fin de velar por los derechos de mi representado la cual han sido violentados de una forma directa con tal decisión…”.

III.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Efectuado como ha sido el estudio y análisis de todas las actuaciones remitidas en apelación, esta Sala observa que el fundamento del presente Recurso de Apelación de Autos, se encuentra dirigido a impugnar No. 1163-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el tribunal de instancia entre otros pronunciamientos decretó la nulidad de la acusación presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público, en fecha 08.06.2003, contra el referido ciudadano por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previstos y sancionados en los artículos 407 y 278 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de O.S.M. y del ORDEN PÚBLICO. Asimismo, mantuvo la medida cautelar sustitutiva de libertad impuesta al ut supra imputado.

Del escrito recursivo planteado por el profesional del derecho L.L.P.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.G.S., se observa como primera denuncia la violación al debido proceso por omisión judicial e inmotivación de la recurrida, al no pronunciarse sobre lo solicitado por la defensa, no declarar con lugar las excepciones opuestas, ni declarar el sobreseimiento de la causa.

Además adujo que el Tribunal Cuarto de Control, debió desestimar y anular la acusación, pero por la declaratoria con lugar de las excepciones opuestas y decretar el sobreseimiento de la causa de manera definitiva, y no reponer el asunto para que el Fiscal del Ministerio Público presente nueva acusación, ya que tales vicios en esta etapa del p.n. pueden ser subsanados por cuanto el lapso se encuentra precluido, con tal actuación a decir del apelante violentó las normas relativas al debido proceso, cercenando el derecho a la defensa de su defendido; por lo que, denunció la infracción de los artículos 26, 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la infracción de los artículos 175, 300 y 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal, que versa sobre el sobreseimiento de la causa, en los casos y términos señalados.

En razón de lo solicitó el recurrente, que se declare con lugar el recurso de apelación interpuestos en contra la decisión No. 1163-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y por vía de consecuencia peticionó que se proceda a sobreseerla con los pronunciamientos jurídicos propios u ordene la realización de una nueva audiencia preliminar.

Precisadas como han sido las denuncias realizadas en el presente recurso de apelación, las integrantes de este Cuerpo Colegiado estiman oportuno señalar que las nulidades se han considerado como una verdadera sanción procesal, la cual puede declararse de oficio o a instancia de parte por el juez o jueza que le corresponda conocer la controversia, pues esta se encuentra dirigida a privar de efectos jurídicos aquellos actos procesales realizados en contravención al ordenamiento jurídico positivo.

Atendiendo a ello, evidencian quienes aquí deciden que el legislador ha consagrado el sistema de nulidades en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo que:

Artículo 175. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

.

A este tenor, la n.p.a. no recoge una distinción entre nulidades absolutas y relativas; sin embargo, parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, pero el Sistema Penal Venezolano existe la posibilidad de sanear un acto viciado, así como también la convalidación de actos que se consideran nulos en inicio, a tenor de lo establecido en los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, si tales actos se realizan en inobediencia o en contra de lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela o demás leyes de la República (incluyendo el Código Orgánico Procesal Penal o en leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela, y el acto no es susceptible de saneamiento o convalidación, entonces deberá ser sancionado con la nulidad absoluta, y en consecuencia, la inexistencia de todos los actos que de él se hayan generado.

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 221-11, con carácter vinculante de fecha 04 de marzo de 2011, expediente No. 11-0098, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, en la cual se estableció con respecto a las nulidades, lo siguiente:

“….En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada…

…Conforme la doctrina anteriormente reproducida, esta Sala reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. Tan es así lo aquí afirmado que la normativa adjetiva penal venezolana vigente permite que la nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. De allí que la nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “Edgar Brito Guedes”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal…” (Negrilla de la Sala)

Por otra parte la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los requisitos de procedibilidad de las nulidades mediante decisión No. 466 de fecha 24 de septiembre de 2008, con Ponencia de la Magistrada MIRIAN MORANDY, y los efectos señala lo siguiente:

...En atención a la institución de las nulidades, la Sala establece que la nulidad, está concebida como un medio procesal extremo y su declaración, debe ser por tanto, de naturaleza restrictiva, es decir, su procedencia radica cuando la violación es de tal magnitud, que produce un perjuicio real y concreto para la parte solicitante.

(...omissis...)

...para que sea procedente la declaratoria de una nulidad de un fallo, el acto viciado de nulidad debe recaer directamente sobre ciertos puntos y deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Si se ha quebrantado u omitido una forma sustancial del acto, es decir, se ha dejado de cumplir en el acto alguna formalidad esencial para su validez, esté o no determinada la nulidad por la ley; 2) Si el acto no ha logrado el fin al cual estaba destinado; 3) Si la parte contra quien obra la falta no ha dado causa a ella; 4) Si dicha parte no ha consentido expresa o tácitamente el quebrantamiento de forma, salvo que se trate de violación de normas de orden público; 5) Que se haya menoscabado el derecho de defensa; y 6) Que contra esas faltas se hayan agotado todos los recursos, excepto que se trate de asuntos en los cuales esté interesado el orden público. Así lo establecen expresamente los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal. (...omissis...)...

(Destacado y subrayado de la Sala).

Asimismo, la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia No. 201 de fecha 19 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado JOSE MANUEL DELGADO OCANDO, en cuanto a la procedencia de las nulidades ha destacado con lo siguiente:

...la solicitud de nulidad absoluta se puede plantear en cualquier momento, por ser ésta denunciable en cualquier estado y grado del proceso debido a la gravedad o trascendencia del defecto, que vicia al acto en su esencia. No obstante, tal afirmación requiere ser delimitada, por cuanto este tipo de pedimento tiene como requisito lógico la existencia de un proceso, es decir, que la tramitación del mismo esté en curso.

En este sentido, esta Sala destaca que, de acuerdo con el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, los actos procesales viciados no pueden apreciarse para fundar una decisión judicial, ni emplearse como presupuestos de ella, lo que nunca puede suceder si se trata de nulidades absolutas, por no ser convalidables; de este modo, se busca la depuración del proceso, cuando un acto presente algún defecto trascendente. Y ello es posible en tanto y en cuanto aún no se haya pronunciado la decisión judicial correspondiente, porque una vez que el juzgador sentencia, le está vedado al propio juez revocar o reformar su decisión, de acuerdo con el principio establecido en el artículo 176 eiusdem. Asimismo, las partes no podrían pretender impugnar el fallo a través de una solicitud de nulidad, puesto que éste es objeto de los recursos de apelación o de casación, según la instancia en que se encuentre el proceso....

(Destacado de la Alzada)

De la transcripción parcial de las citadas jurisprudencias, se destaca que el sistema de nulidades no constituye un recurso ordinario, sino que una solución procesal para sanear los actos defectuosos por omisión de formalidades; o para revocarlos siempre que se haya vulnerado alguna garantía constitucional o como consecuencia de la violación de alguna norma constitucional. Pudiendo ser presentada la solicitud de nulidad en cualquier parte del proceso. Todo ello, con la finalidad de evitar que surta efectos jurídicos el acto procesal irritó, al conculcar ello ordenamiento jurídico positivo.

En el caso sub-judice, con respecto a la denuncia esgrimida por el recurrente, referida a que la acusación fiscal, se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo dispuesto en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, por existir violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, por cuanto la acción desplegada por su defendido en cuanto al grado de participación a los hechos acaecidos, puesto que el único elemento de convicción es el acta policial suscrita por los funcionarios del procedimiento, no evidenciándose a juicio del recurrente nexo causal entre los objetos incautados y la conducta presuntamente desplegado por su defendido, lo que contraviene a lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno este Cuerpo Colegiado, establecer el contenido de la referida norma constitucional, la cual expresa:

Artículo 49. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley.

(...omissis...)

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano, o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete. (...omissis...)...

. (Destacado de la Alzada).

Ahora bien una vez efectuado el análisis anterior, quienes conforman este Tribunal Colegiado consideran pertinente realizar una breve cronología del asunto in comento, a los fines de una mayor comprensión del recurso; observando que:

En fecha 8 de junio de 2003, la Representación Fiscal Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial Penal del estado Zulia, planteó escrito acusatorio en contra del ciudadano J.E.G.S., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 407 y 278 del Código Penal Vigente para ese momento, en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de O.E.S.M., inserta en los folios cuarenta y dos (42) al cuarenta y siete (47) de la causa principal pieza I.

Igualmente, consta en los folios setenta y seis (76) al ochenta (80) de la causa principal pieza I, escrito de contestación a la acusación de fecha 1 de julio de 2003, interpuesto por el profesional del derecho L.L.P.P., en su carácter de defensor del ciudadano J.E.G.S., versando su escrito en tres puntos, observando que como primero punto impugno unas pruebas testimoniales, del escrito acusatorio, como segundo punto esgrimió que no existe relación de causalidad entre el hecho imputado y su defendido, y finalmente como tercer punto aseveró que la acusación Fiscal carece de una debida investigación, siendo a su juicio inadmisible, lo cual a su juicio violenta el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, vigente para ese momento, solicitando así la libertad inmediata de su defendido y que sea revocada la medida cautelar, de conformidad con el artículo 328 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Consecutivamente en fecha 17 de septiembre de 2003, se celebró audiencia preliminar por ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se PRIMERO: En relación con lo planteado por la defensa del imputado J.G.S., en el sentido de oponer la excepción contenida en el literal i del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, declaró sin lugar dicha excepción debido a que en el libelo acusatorio se encuentran explanados las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde ocurrió el presente hecho que motivó la presente acusación por cuanto con lujo de detalles todos los hechos ocurridos el día 22 de Abril del presente año. SEGUNDO: En relación con el aparte segundo de la exposición presentada por la defensa del imputado J.G.S., en el sentido de que no se admitan las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, el Juzgado de Control Negó tal solicitud, por cuanto, que las pruebas ofrecidas versan sobre los hechos ocurridos el día 22 de abril del año 2003, según el acta policial suscrita por los funcionarios de la Policía del Municipio San F.L.M. y E.C., con lo cual el Juzgado de Control consideró suficiente su narrativa expuesta en dicha acta policial. TERCERO: En relación con la solicitud de Desestimación de la Acusación del Ministerio Público realizada por la defensa del imputado de autos J.G.S., negando el Tribunal tal solicitud, y en consecuencia de lo antes expuesto negó el sobreseimiento solicitado por la Defensa del imputado de autos, por cuanto considera que el mismo no se encuentra enmarcado dentro de los numerales del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto como se dijo antes el escrito acusatorio presentado por la Fiscalía del Ministerio Público cumple con los requisitos establecidos en el artículo 326, ordinales 2° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, basado en la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible atribuible al imputado, así como el ofrecimiento de los medios de prueba que ofrece el Fiscal del Ministerio Público. CUARTO: En relación a lo planteado por el representante del Ministerio Público en su exposición donde dejan constancia de que aún faltan por recabar los siguientes elementos probatorios tales como Protocolo de Autopsia y prueba balística, el Juzgado consideró que las mismas podían ser aportadas aún como pruebas en la fase de juicio Oral y Público, de conformidad a lo establecido en el artículo 339, ordinal 1° del Código Orgánico Procesal Penal, el resultado de las mismas podía ser incorporadas antes de la celebración del Juicio Oral y Público. QUINTO: Admitió TOTALMENTE la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público, y en consecuencia, DECRETA LA APERTURA A JUICIO ORAL Y PÚBLICO de la presente causa en contra del acusado J.E.G.S.. Folios ciento cuarenta y dos al ciento cincuenta y uno (142 -151) de la causa principal pieza I.

Con respecto a dicha preliminar, la misma fue objeto de impugnación la cual fue resuelta por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión 576-03 de fecha 29 de octubre de 2003, siendo la dispositiva lo siguiente:

…Por las razones y fundamentos anteriormente expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el ciudadano L.L.P.P., Abogado en ejercicio y de este domicilio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 31206, actuando con el carácter de defensor privado del acusado J.E.G.S.. SEGUNDO: Declara la NULIDAD de la decisión en audiencia preliminar dictada en fecha 17-09-2003, por el Juzgado Décimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual se admite totalmente la acusación fiscal presentada por el ciudadano Fiscal 39 del Ministerio Público, en contra del ciudadano J.E.G.S., por los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y castigados en los artículos 407 y 278 del Código Penal, cometidos en perjuicio del ciudadano O.S.M. y EL ORDEN PÚBLICO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, por violentar la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa del imputado de autos, quedando nulos todos los actos posteriores a éste. TERCERO: ORDENA al Tribunal recurrido desprenderse de la presente causa y remitirla a un Juez de Control de este mismo Circuito Judicial distinto, a objeto de que sea éste quien notifique a las partes del contenido de esta decisión; asimismo para que presencie y resuelva sobre cualquier acto ulterior concerniente al presente proceso…

.

En tal sentido, la Juzgadora Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, dando cumplimiento a la decisión ut supra citada emanada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 27 de febrero de 2015, se celebró audiencia preliminar quedando registrada bajo el No. 1163-15, del cual se desprende lo siguiente:

…Una vez revisada la presente causa observa esta juzgadora que la Sala 3 de las corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 576, de fecha 29-10-2003, declara la nulidad absoluta de la audiencia preliminar efectuada en fecha 17-09-2003, por el tribunal Décimo de Control, en razón que la juez Décimo tercero de este Circuito judicial penal del estado Zulia en relación al planteamiento de la defensa en cuanto a que el representante del Ministerio Publico no promovió la necropsia de Ley , manifestó: "En relación a lo planteado por el representante del Ministerio Publico en su exposición donde deja constancia de que falta por recabar los siguientes elementos probatorios tales como protocolo de autopsia y prueba balística, este Juzgado considera que las mismas pueden ser aportadas aun como prueba en la fase de juicio Oral y Publico de conformidad con lo establecido en el articulo 339 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que si bien es cierto que el fiscal del Ministerio Publico solicito (sic) la practicas de la mismas y aun no han sido recabadas, el resultado de las mismas puede (sic) incorporadas antes de la celebración del juicio oral y Publico" , y al hacer la corte un análisis de la mencionada norma , observa la sala : "que el tribunal recurrido ha versado su decisión en un falso supuesto, ya que la misma norma utilizada por el referido tribunal para fundamentar su decisión se refiere a la prueba anticipada , la cual se orienta por lo establecido en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y que a su vez se define como la unidad del proceso o el conjunto de diligencias probatorias que se realizan en cualquier fase procesal pero antes del juicio oral produciendo esta los mismos efectos que producen las pruebas evacuadas en el debate contradictorio . Así mismo señala la mencionada sala: " quienes aquí deciden consideran necesario precisar que el nuevo sistema procesal penal tiene varías etapas y fases, cada una de las cuales tiene objetivos bien definidos y armonizados , (sic) así tenemos por ejemplo que la finalidad de la fase preparatoria es la de practicar diligencias pertinentes por el ministerio publico , (sic) orientadas a determinar si existen o no razones para proponer acusación contra una persona mediante un cúmulo de pruebas para solicitar su enjuiciamiento o bien requerir el sobreseimiento de la causa . (sic) En la presente causa se observa que esta etapa no ha sido agotada, pues las pruebas idóneas del delito investigado no han sido practicadas por el representante del Ministerio Publico (sic). En consecuencia , como quiera que la garantía judicial del debido proceso consagrado en el articulo 49 de la constitución abarca en su numeral primero el derecho que tiene toda persona a " acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer la defensa ; es por lo que este tribunal de alzada considera que lo procedente en derecho es anular como en efecto la hace , la decisión dictada en fecha 17-09-203 por el Juzgado Décimo de Control en el acta de audiencia preliminar y, mediante la cual se admite totalmente la acusación fiscal presentada por el ciudadano Fiscal 39 del Ministerio publico , en contra de ciudadano Y.E.G.S., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 407 y 278 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de O.S.M. y EL ORDEN PUBLICO, todo de conformidad con los artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiendo la causa al estado en que otro Tribunal de control de este mismo Circuito judicial penal y distinto al tribunal recurrido , realice una nueva audiencia preliminar. "Aunado a esto leído el escrito acusatorio aprecia esta juzgadora que el mismo no cumple con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 308 del Código Orgánico, relativo a una relación clara, precisa y circunstanciadas del hecho punible que se atribuye al imputado, creando una incertidumbre a esta juzgadora como ocurrió el hecho y cual fue la participación del imputado Y.E.G.S., en el HOMICIDIO INTENCIONAL, todo lo cual va en contra de las garantías procesales consagradas por la ley procesal penal, como lo es el derecho del imputado a conocer cual es el hecho que se le imputa y su grado de participación en el hecho imputado, lo que no puede conocer el imputado ni su defensa en la presente causa, con una relación de los hechos tan ambigua, lo que sin duda limita el derecho a la defensa, persistiendo la causa que dio origen a la nulidad de la audiencia preliminar efectuada en fecha 17-09-2003, por el tribunal Décimo de Control, por parte de la Sala 3 de las corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 576, de fecha 29-10-2003, como lo es la falta del protocolo de autopsia del hoy occiso O.S.M., prueba idónea del delito investigado. Por los fundamentos antes expuestos de hecho y de derecho, este TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la república y por autoridad de la Ley, DECIDE: PRIMERO: LA NULIDAD DE LA ACUSACIÓN presentada por la Fiscalía Trigésima Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial detestado Zulia, en fecha 08 de Junio de 2003, en contra del ciudadano imputado Y.E.G.S., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 407 y 278 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de O.S.M. y EL ORDEN PUBLICO, reponiéndose la causa al estado que el Ministerio Publico presente nueva acusación, que cumpla a cabalidad con los requisitos establecidos en el articulo 308 del Código Orgánico procesal Penal, realizando una relación clara precisa y circunstancia del hecho imputado y la participación del imputado individualizando en forma clara cual fue la participación del imputado Y.E.G.S., en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL y PORTE ILÍCITO DE ARMA, previsto y sancionado en los artículos 407 y 278 ambos del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de O.S.M. y EL ORDEN PUBLICO, y subsane la omisión en cuanto a la falta del protocolo de autopsia del hoy occiso la O.S.M., con prescindencia de los vicios antes referidos, en el lapso de treinta días…

. (Destacado de la Alzada).

De la transcripción parcial del fallo recurrido, se observa que la jueza de instancia consideró que lo procedente en derecho era decretar la nulidad del escrito acusatorio por cuanto no cumplía con el con lo establecido en el ordinal 2 del artículo 308 del Código Orgánico, relativo a una relación clara, precisa y circunstanciadas del hecho punible que se atribuye al imputado, reponiéndose la causa al estado que el Ministerio Público, presente nueva acusación, que cumpla a cabalidad con los requisitos establecidos en el articulo 308 ídem, dentro del lapso de treinta días.

Evidenciándose de la lectura de la decisión ut supra citada, que la jueza de instancia se pronunció en relación a la solicitud de nulidad del escrito acusatorio en los términos plantados por la defensa en la ratificación de la contestación del escrito acusatorio presentado el 1 de julio de 2003, observando que la misma decretó la nulidad del escrito acusatorio presentado por el Ministerio Público, en virtud de no haber cumplido con los requisitos contenidos en la N.P.A..

En este mismo orden de ideas, observa esta alzada que mal puede el defensor privado pretender que la jueza de instancia se pronunciará con respecto a unas presuntas excepción, toda vez que de la lectura y análisis del escrito de contestación a la acusación de fecha 1 de julio de 2003, el cual consta en los folios setenta y seis (76) al ochenta (80) de la causa principal pieza I, así como de la realizada a la exposición efectuada en la audiencia preliminar del profesional del derecho L.P.P., no se evidencia ningún planteamiento o formulación de excepciones o/y obstáculos a la acción punitiva del Ministerio Público.

En este estado, para quienes conforman este Tribunal Colegiado es imperioso e insoslayable señalar que mal puede pretender la defensa que la jueza de instancia decretará un sobreseimiento definitivo, cuando en el presente caso no concurren ninguna de las causales contenidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y menos aun cuando la jueza de instancia decretó la nulidad del escrito acusatorio, por falta de incumplimiento contenidos en el numeral 2 del artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, tampoco puede constituir una omisión de pronunciamiento, toda vez que una vez decretada la nulidad del escrito acusatorio, resulta innecesario pronunciarse con respecto al resto de los alegatos interpuesto por la defensa, toda vez que ordenó la instancia la presentación de un nuevo escrito acusatorio o cualquier acto conclusivo que hubiere lugar.

A este tenor, es menester resaltarle a la parte recurrente que en la audiencia preliminar la defensa solicitó entre otras pretensiones la nulidad del escrito acusatorio, tal como fue debidamente resuelto por la jueza a quo, observando quienes conforman la presente causa una vez declarada la nulidad del escrito acusatorio, lo que procede en derecho es reponer el asunto hasta el momento procesal que el Fiscal del Ministerio Público presente nueva acusación o cualquier otro acto conclusivo que hubiere a lugar, ya que sólo a través de la nulidad absoluta dicho vicio puede ser subsanados, siendo la declaratoria de nulidad una sanción procesal, a los fines de corregir o subsanar el acto írrito, tal como lo disponen los artículos 175 y 308 del Código Orgánico Procesal Penal, en cónsona armonía con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Bajo las anteriores premisas es menester agregar, que el debido proceso y el derecho a la defensa han sido consagrados como principios fundamentales que rigen nuestro proceso penal y que se encuentran amparados en nuestra Carta Magna, en tal sentido de manera reiterada la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo criterio fue ratificado en fecha 30 de noviembre de 2011, mediante sentencia No. 1817, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, ha dejado establecido lo siguiente:

Al respecto, esta Sala ha señalado reiteradamente que el derecho a la defensa y el debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

Así, el derecho a la defensa debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias (Sentencia nro. 5/2001, del 24 de enero).

De lo anterior se desprende que una de las manifestaciones del derecho a la defensa es el derecho a la prueba, cuyo contenido se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar y contradecir la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; 276/2009, del 20 de marzo; y 707/2009, del 2 de junio)...

(Negritas nuestras).

De manera pues, que ha quedado evidenciado por parte de las Juezas que aquí deciden, que la decisión impugnada resulta ajustada a derecho, puesto que en el iter procesal el Ministerio Público conculcó el derecho a la defensa y al debido proceso que les asisten al imputado de marras, normas de rango constitucional, no pudiendo ser subsanado tal situación, toda vez que el principio de convalidación no aplica en ese tipo de nulidades, tal y como lo establecen los artículos 177 y 178 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando exceptúa el saneamiento en los casos de nulidad absoluta; en el presente caso, constituye la violación de un derecho fundamental del imputado; por lo que, yerra la defensa al esgrimir que la jueza incurrió en infracción de los artículos 175, 300 y 313 todos del Código Orgánico Procesal Penal, sino que la recurrida resolvió ajustada a derecho, por lo que se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada.

En mérito de las consideraciones antes expuesta, esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; consideran que lo procedente en el presente caso es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho L.L.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.206; en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.G.S., titular de la cédula de identidad No. 15.985.583; en consecuencia SE CONFIRMA la decisión No. 1163-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, al no haber evidenciado de la revisión del fallo objeto de impugnación que este conculque o quebrante garantía constitucional alguna, encontrándose el mismo debidamente motivado.- Así se decide.-

IV

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos esta Sala No. 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto, por el profesional del derecho L.L.P.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 31.206; en su carácter de defensor privado del ciudadano J.E.G.S., titular de la cédula de identidad No. 15.985.583.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1163-15, de fecha 27 de febrero de 2015, dictada por el Juzgado de Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. El presente fallo se dictó de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala No. 3 del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en Maracaibo, a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año 2015. Años: 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

D.C.N.R.

Presidenta de la Sala

EGLEÉ DEL VALLE R.V.A.B.

Ponente

LA SECRETARIA (S)

WILMERY PORTILLO TORRES

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede, registrándose la presente la presente resolución en el libro de decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, bajo el No. 304-15 de la causa No. VP03-R-2015-000738.-

WILMERY PORTILLO TORRES

LA SECRETARIA (S)

DCNR/EVR/VAB/akds.-