Decisión nº 416-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 7 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, siete (07) de julio de 2015

204º y 156º

ASUNTO: VP03-R-2015-001059

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL VANDERLELLA A.B.

Han subido las presentes actuaciones contentivas del recurso de apelación de auto presentado por las abogadas LESLIS MORONTA LÓPEZ, A.G.M. y M.J.F.M., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.143, 125.785 y 210.599, en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O., portadores de las cédulas de identidad Nros. 12.098.033, 20.509.970 y 24.381.110, contra la decisión Nro. 219-15, de fecha 20.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual, el mencionado juzgado en la audiencia de presentación de imputado, entre otros pronunciamientos, declaró el procedimiento ordinario y la aplicación de la aprehensión en flagrancia de los mencionados ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 262 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados de marras, a quienes se les sigue causa penal por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos; y declaró con lugar las medidas precautelativas de aseguramiento e incautación de la mercancía incautada en el procedimiento.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada en fecha 29.06.2015, dándose cuenta a las Juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional VANDERLELLA A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 30.06.2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Las abogadas LESLIS MORONTA LÓPEZ, A.G.M. y M.J.F.M., en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O., presentaron recurso de apelación de auto, en contra de la decisión ut supra identificada, argumentando lo siguiente:

Que: “…por haber incurrido la Recurrida en el vicio de aplicarle a nuestros defendidos en el Acto de Presentación de Imputados, la Privación Preventiva de la Libertad, sin que se encontraran cubiertos los requisitos previstos por el Legislador Venezolano en los artículos 236, 1°2°3, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y este vicio se manifiesta del análisis que ustedes puedan perfectamente realizar a las actas policiales que acompañan al pedimento fiscal de que en las mismas no se encuentran reflejadas que nuestros defendidos se encontraban cometiendo el supuesto delito de Contrabando de Extracción, previsto y sancionado en el artículo 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Precios Justos en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos imputado por la Parte Fiscal, sin embargo la Petición Fiscal fue acordada religiosamente por el órgano Jurisdiccional sin dar razones de hecho y de derecho del porque (sic) los privaba de su libertad, es decir no analizo (sic), no estudio (sic), no pondero (sic), las actas policiales para determinar si la petición fiscal procedía o no, sino que siempre se limitan a cumplir y a acordar el pedimento fiscal, violentando con ello las normas de procedimiento, previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y más aun en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”

Refirieron que: “…el Legislador Venezolano ha previsto las circunstancias del peligro de fuga y la obstaculización del proceso como obstáculos en el estado de libertad, pero en el presente caso, la parte fiscal con el solo (sic) hecho de señalar que existe peligro de fuga y obstaculización de la verdad no basta, sino que tiene que esgrimir los fundamentos de hecho y de derecho demuestren dicha circunstancia, para que hagan presumir que pudieran existir dichos obstáculos, tiene que ser una presunción razonada por parte del juez de la apreciación de las circunstancias de cada caso en particular y en el presente caso, no se encontraban ni los requisitos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal para haberles decretado la Privación Preventiva de la Libertad como lo fue decretada por la Recurrida (sic), ya que estos requisitos para que proceda la privación deben ser concurrentes como lo estable el Legislador Venezolano…”

Señalaron que: “…nuestros defendidos WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O. por el solo (sic) hecho de haber llegado a la casa del ciudadano imputado E.N. y preguntarles a los funcionarios actuantes que (sic) era lo que pasaba? Le contestaron "a ustedes también viven aquí están presos, sin que estos se encontraran en el sitio al momento del procedimiento policial estos los tiraron al piso y los esposaron"; es evidente que por el solo (sic) hecho de que el hijo ENYELBETH preguntara que (sic) era lo que pasaba con su papa (sic), los involucraran en dichos hechos, a pesar de que su progenitor manifestaba que esos productos pertenecían al ciudadano M.G., que él estaba haciendo un favor de guardarle dicha mercancía en su casa porque se había averiado el transporte donde trasladaban dicho producto lo que evidencia que la conducta desplegada por el ciudadano E.N. no encuentra dentro del supuesto penal imputado por la Parte Fiscal…” (Destacado original)

Indicaron que: “…la Juzgadora resolvió sobre el acto de la Presentación, sin hacerlo de forma oral y previa lectura del acta levantada así como tampoco les informo (sic) los fundamentos de hecho y de derecho que esgrimió para haber tomado dicha decisión, es decir, en ningún momento la Juzgadora se digno (sic) a informarles a nuestros defendidos los motivos por los cuales les estaba decretando la Medida de Privación Judicial de la Libertad, sino que al igual que ellos y esta Defensa nos enteramos de la decisión cuando el asistente del Tribunal fue llamando por separado a cada imputado de forma individual para que firmara el acta, y cuando estas defensoras leemos la misma y es cuando nos enteramos de que están siendo privados de su libertad, por lo cual esta defensa solicito (sic) a la Juez del Tribunal que nos escuchara y nos explicara el motivo por el cual ni siquiera se había dignado para hacer acto de presencia ante los imputados y esta defensa, para informarle dicha decisión y dicha Juzgadora se limito (sic) a mirar a la Defensa y guardar silencio, el cual se traduce de que le daba igual y en vista de esta conducta es por lo que esta Defensa se permitió una muestra fotográfica al acta levantada con dicha decisión, con el fin de demostrar que la misma no se encontraba firmada ni por la Juzgadora ni mucho menos por la Parte Fiscal que no se encontraba presente en el despacho y así poder impugnar dicho acto de Presentación de Imputados, evidenciándose con ello la violación del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal…”

Finalmente solicitaron que: “…en base a las facultades legales que le confiere la ley, como órganos revisores de la Legalidad de las decisiones dictadas por los Tribunales de primera instancia, es por lo que solicitamos muy respetuosamente que anulen la decisión dictada por la Recurrida (sic) y en consecuencia le decreten LA L.P. a nuestros defendidos, ya que las normas Constitucionales y de procedimiento infringidas por la Recurrida son de Orden Publico (sic) y la violación de las mismas no pueden ser convalidadas por ese Tribunal colegiado, en base al Estado de Derecho que ostentamos, ya que los Juzgadores no les está permitido violentar la constitución, la ley, sino hacer respetarla y hacerlas valer…”

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Los abogados C.A.R. TORREALBA, EDICT JACNELY CÓRDOVA NAVARRO y N.M.R.R., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares Décimo Cuarto del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación presentado por la defensa técnica argumentando lo siguiente:

Que: “…En cuanto a los argumentos esgrimidos por la defensa, a criterio del Ministerio Público, puede evidenciarse que la decisión dictada por la Juez a quo, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuando un análisis de las actas presentadas por la Vindicta Pública; apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultaran aprehendidas las hoy imputadas plenamente identificadas, entrando a evaluar si la presente investigación llenaba los extremos de ley, que como juez de control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados por la vindicta para posteriormente decretar la medida Judicial Preventiva de Libertad…”

Refirieron que: “…al momento en que la Juez Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tomó en consideración la entidad del delito, como se refirió anteriormente, merece pena Privativa de Libertad, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva para su procedencia; por su parte, hay que tomar en consideración la medida de privación judicial preventiva de libertad no puede ser entendida como una pena anticipada; (…) Es decir, una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…”

Señalaron que: “…la A quo, en ningún momento violentó algún Derecho o Garantía Constitucional, como lo pretende hacer ver la parte recurrente en su escrito recursivo, por el contrario de la misma se evidencia que la Juzgadora de Control impuso a los imputados de, autos del precepto Constitucional establecido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que en caso de consentir a prestar declaración, los mismos procederán estando libre de apremio y coacción y sin juramento de ninguna naturaleza; en virtud de las prerrogativas que les otorga el precepto antes mencionado, de la misma manera les fue informado que en caso de no querer declarar, su silencio no podrá ser utilizado en su contra, toda vez que la declaración en si misma resulta ser un medio de defensa en su descargo, manifestando los tres imputados en compañía de sus abogadas de confianza su deseo de declarar, en el que de igual manera se dejó constancia de las preguntas formuladas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa Técnica, para con ello de seguida concederle la palabra a la defensa a los fines de exponer sus alegatos, y con base a los fundamento de hecho y derecho, proceder a dictar la correspondiente decisión, no sin antes de pronunciarse de manera motivada lo solicitado por las partes…”

Sostuvieron que: “…este tipo de conducta afectan la soberanía nacional, por lo que al no ser sancionadas pueden causar una inseguridad jurídica en detrimento del estado Venezolano, es por ello que como se estableció anteriormente la Juez A quo, actuó apegada a derecho, en virtud que analizó y adminículo todos los elementos de convicción presentados en la audiencia de presentación, y al no tratar de traer a colación argumentos de hechos que son propiamente de un juicio oral y público, es menester resaltar la situación actual por la que atraviesa el país, donde uno los principales objetos para crear desestabilización económica, es extraer los productos considerados de primera necesidad y su traslado al país vecino Colombia, a través de los Estados Fronterizos como es el presente caso, y así proceder a la obtención de ganancias ilícitas para luego nuevamente incorporarlas al sistema financiero interno, y con ello desencadenar la existencia de otros hechos punibles trasnacionales, toda vez que de acuerdo a la ubicación geográfica en la que se encuentra el Estado Zulia, se ve vulnerable por este tipo de acciones que va en detrimento de la economía venezolana, y por ende de la colectividad y el Estado Venezolano, y colocando en riesgo la soberanía del mismo…”

Como corolario indicaron que: “…se debe tomar en consideración la entidad del delito y el daño causado, toda vez que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito económico el cual lesiona el orden socioeconómico establecido por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que significa que cada actividad ilícita en el ámbito económico, es susceptible de generar efectos nocivos y expandir sus secuelas negativas conduciendo así a un clima de inseguridad jurídica y económica en la colectividad, por lo cual se propende a defender los intereses de la sociedad en general y garantizar en definitiva los derechos económicos y en razón de ello, estos Representantes Fiscales, consideran una vez más que la decisión recurrida dictada por el Tribunal Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, se encuentra en estricto apego al contenido de la N.A.P. y por ello la Medida de Privación de Libertad, resulta totalmente procedente y ajustada a la ley…”

Solicitaron que: “…declare SIN LUGAR, el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por las Abogadas LESLIS MORONTA LÓPEZ, A.G.M. y M.J.F.M. (…), obrando en su condición de defensores privados de los ciudadanos: E.J.N.G., WILFER A.S.V., ENYELBERTH ENRIGUE NAVA, plenamente identificadas, basados en el numerales 4 y 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión N° 219-15, de fecha 30 de Mayo (sic) de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal Fronterizo del Estado Zulia, en la causa signada bajo el NQ 2CIE-197-15, en la causa seguida en contra de las referidas ciudadanos, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 64 en concordancia con el articulo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, se confirme la misma…” (Destacado original)

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que el recurso de apelación interpuesto se centra en impugnar la decisión Nro. 219-15, de fecha 20.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, y al respecto la defensa técnica como primera denuncia, alegó que la jueza de Control decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de sus defendidos, sin encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; asimismo, la defensa denunció que de las actas se evidencia que sus defendidos no estaban cometiendo delito alguno, sin embargo, la juzgadora no analizó ni ponderó las actas policiales para determinar si en el presente caso la petición fiscal era procedente o no.

Sumado a ello, las apelantes indicaron como segunda y última denuncia, que la recurrida les causó un gravamen irreparable, debido a que en el presente caso se violentó el contenido del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la juzgadora resolvió en el acto de presentación sin hacerlo de forma oral y previa lectura del acta levantada, así como tampoco les informó a sus defendidos de los fundamentos de hecho y de derecho de su decisión; ni siquiera escuchó a los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O., para rendir declaración en la audiencia de presentación de imputado; por todo ello, la defensa solicita se declare con lugar el recurso de apelación presentado, y en consecuencia, se anule la decisión recurrida.

Precisadas como han sido las denuncias formuladas por las recurrentes, estas jurisdicentes estiman oportuno dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado -regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada -excepción a la regla-.

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

A mayor abundamiento, la Sala de Casación Penal de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia N° 69, de fecha 07 de marzo del año 2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, estableció lo siguiente:

...Una de las derivaciones más relevantes de la libertad, es el derecho a la libertad personal contenido en el referido artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual ha sido consagrado y desarrollado como un derecho humano y fundamental inherente a la persona humana. No obstante, si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse limitado en ciertos supuestos excepcionales, como lo son los establecidos taxativamente en el numeral 1 del referido artículo 44.

(…)

En sintonía con la citada norma constitucional, el legislador patrio ha consagrado el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

De las citadas disposiciones, se pueden distinguir varios aspectos, relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

1.- La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

2.- Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

3.- En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

Asimismo, conforme se desprende de lo dispuesto en el transcrito artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental, siendo las medidas de coerción personal, y específicamente, la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 236 de la ley adjetiva penal, la manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal.

Es así como la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad de su tramitación. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 2046 del 5-11-2007).

Sin embargo, a los fines de velar por la salvaguarda del derecho fundamental a la libertad personal, la privación judicial preventiva de libertad debe ser dictada con todas las garantías, de manera razonada y sometida al control de las cortes de apelaciones, a través del recurso de apelación, siendo que éstas deberán revisar si la medida resultó o no inadecuada o desproporcionada.

Dicho control por parte de las cortes de apelaciones, se traduce en supervisar que la decisión judicial contentiva de la medida se sustente en una motivación fundada y razonada, en otras palabras, que haya sido dictada de forma fundada, razonada y acorde con los fines de la prisión preventiva, concretamente, constatando si los fundamentos de la decisión son suficientes, es decir, si se han plasmado los presupuestos que autorizan y justifican la medida; razonada, esto es, la expresión del proceso lógico que individualiza la aplicación de las exigencias constitucionales al caso concreto; y proporcionada, a saber, si se han ponderado los derechos e intereses en conflicto del modo menos gravoso para la libertad, neutralizando así cualquier posibilidad de que tal provisión cautelar sea dictada bajo el manto de la arbitrariedad (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional N° 1998 del 22-11-2006)…

. (Destacado de esta Sala).

Como corolario, es preciso indicar que el sistema penal venezolano se erige por ser garantísta, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial o en la comisión de delitos flagrantes y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden y dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. (Destacado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, que deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que, en el sistema penal venezolano las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, este Cuerpo Colegiado pasa de seguidas a realizar un examen de la decisión recurrida a objeto de constatar si se encuentran llenos los requisitos establecidos en el artículo in comento, para el decreto de la medida de coerción personal y si existe violación a alguna garantía constitucional, y a tal efecto, la jueza de instancia estableció los siguientes fundamentos:

…FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención de los imputados de autos, se produjo bajo los efectos de la flagrancia real, prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que fueron aprehendidos los ciudadanos: WILFER A.S.V. CÉDULA DE IDENTIDAD N. V.-20.509.970, ENYERBETH E.N.O. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-24.381.110 Y E.J.N.G. CÉDULA DE IDENTIDAD V.-12.098.033, por funcionarios adscritos previo traslado DEL CUERPO DE POLICÍAS BOLIVARIANA DEL ESTADO Z.M.O. En (sic) Fecha (sic) 28 De (sic) Mayo (sic) De (sic) 2015, Siendo (sic) Las (sic) 04:10 hora de la tarde, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por los efectivos militares actuantes en las cuales se evidencia que, encontrándose en labores de patrullaje por la calle 108, con calle 84 de la urbanización La Rotaría, cuando observaron un pequeño galpón al final del estacionamiento de una vivienda signada con el N° 84-08, que el mismo tenia sus puertas abiertas y al final del galpón se observaba excesiva cantidad de arroz y tres ciudadanos en el estacionamiento de la vivienda, quienes al notar la presencia policial asumieron una actitud nerviosa, razón por el cual procedieron a entrevistarse con los ciudadanos quienes quedaron identificados como WILFER A.S.V., ENYERBETH E.N.O., Y E.J.N.G., practicándole primeramente la inspección corporal de conformidad con h establecido en el articulo (sic) 191 del código Orgánico Procesal Penal, y a uno de los ciudadanos se le localizo un teléfono celular marca ZTE, modelo KIS, color negro y plata en el cual se logro avistar un mensaje en el cual se podía leer "CHAMO QUE PASO JÚNIOR VIENE A BUSCAR EL ARROZ SI O NO , seguidamente se procedió a ingresar al interior del galpón, donde se observo (sic) la CANTIDAD DE DOSCIENTOS CINCUENTA (250) BULTOS DE ARROZ, CONTENTIVOS DE VEINTICUATRO (24) EMPAQUES DE UN (01) KILO CADA UNO PARA UN TOTAL DE SEIS MIL (6.000) KILOGRAMOS DE ARROZ, seguidamente se solicito (sic) a los ciudadanos la respectiva documentación legal que acredite la legal procedencia del producto ya discriminados por cuanto SE ENCUENTRAN REGULADOS POR LA SUNDDE ya que para su traslado de movilización requiere de una GUÍA DE SEGUIMIENTOS Y CONTROL DE PRODUCTOS DE PRIMERA NECESIDAD TERMINADOS EXPEDIDO POR LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SILOS, ALMACENES Y DEPÓSITOS AGRÍCOLAS, REQUERIDO SEGÚN GACETA OFICIAL DE FECHA 22-08-14 NUMERO (sic) 40481; presentando una una (sic) guía SUNAGRO, donde se plasma el destino final que debería tener la mercancía antes indicada, el cual era la Urbanización la floresta, avenida 91, local 7, motivo por el cual una vez plenamente identificados los ciudadanos se le informo (sic) el motivo de su aprehensión y les fueron leídos sus derechos y garantías constitucionales, de la misma manera, basándose en el articulo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encontraban ante un hecho punible, de igual manera fueron notificados de sus derechos constitucionales basados en el articulo (sic) 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el 127 del Código Orgánico Procesal Penal, notificando de lo realizado al Ministerio Público; por lo que en virtud de que los referidos ciudadanos se encuentra (sic) presuntamente incurso (sic) en uno de los delitos tipificado en la Ley Orgánica sobre precios justos, notificando de lo realizado al Ministerio Publico; quien lo ha puesto a la orden de un Tribunal, bajo el supuesto de la flagrancia real, prevista en el Artículo (sic) 234 del Código Orgánico Procesal Penal y por lo que igualmente se hace constar que los imputados de auto fue presentados ante un tribunal dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional, tomando en cuenta su vez, que la conducta desplegada por dichos imputados, se encuentra tipificada en nuestra legislación venezolana, no observando circunstancia legal que genere la nulidad del presente procedimiento, Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente Investigación, observa esta Juzgadora, que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos, como lo son los delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 de la ley de precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO; asimismo; surgen de actas, plurales y fundados elementos de convicción para estimar que los Ciudadanos hoy imputados, se encuentra incurso en el hecho punible que se le atribuye, al momento de ser detenido funcionarios adscritos previo traslado DEL CUERPO DE POLICÍAS BOLIVARIANA DEL ESTADO Z.M.O., en las circunstancias de tiempo, lugar y modo especificadas en el: 1) ACTA POLICIAL , (sic) de fecha 28 de Mayo (sic) de 2015, inserta al folio dos tres, cuatro y cinco (02 , 03 , 04 , 05 ) y su vuelto, suscrita funcionarios adscritos previo traslado DEL CUERPO DE POLICÍAS BOLIVARIANA DEL ESTADO Z.M.O. en la cual especifica las circunstancias modo, tiempo y lugar de los hechos en relación al hoy imputado 2) ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 28 de Mayo (sic) de 2015, inserta al foliaseis , (sic) siete ocho , (sic) nueve y diez (08, 09 , (sic) 10), suscrita funcionarios adscritos previo traslado DEL CUERPO DE POLICÍAS BOLIVARIANA DEL ESTADO Z.M.O. 3) NOTIFICACIÓN DE DERECHO DEL IMPUTADO en el cual fue interpuesto de sus derechos como imputados inserta al folios once doce y trece (11, 12 , (sic) 13), suscrita funcionarios adscritos previo traslado DEL CUERPO DE POLICÍAS BOLIVARIANA DEL ESTADO Z.M.O. 4)ACTA DE RETENCIÓN: en la cual los funcionarios adscrito CUERPO DE POLICÍAS BOLIVARIANA DEL ESTADO Z.M.O. hace constar, que le fue retenido al ciudadano: I.E. portador de la cédula de identidad v-13.429.756 inserta en el folio siete, ocho, nueve (07,08 y 09 ) y sus vueltos suscrita por DE CUERPO DE POLICÍAS BOLIVARIANA DEL ESTADO Z.M.O.; evidenciándose que de los hechos extraídos de las distintas Actas de Investigación se desprende que éstos se subsumen indefectiblemente en el tipo penal den los cuales merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público, y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que el imputado es autor o partícipe de los delitos que se les imputa. Aunado al hecho que el delito CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo (sic) 64 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley Orgánica de Precios Justos en concordancia con el articulo (sic) 61 de la ley de precios justos, publicada en Gaceta Oficial No. 6.156 Extraordinario de fecha 19 de Noviembre (sic) de 2014, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, un delito que afecta los intereses tanto de la soberanía nacional como los interés públicos y privados de la colectividad, que ha venido padeciendo por las restricciones que se han impuesto en este sentido con ocasión a la actividad inescrupulosa y desestabilizadora de un grupo de personas que solo buscan el provecho propio, convirtiéndose en una acción que ataca la actividad económica y social del país, siendo estos actos desestabilizadores, actos terroristas, actos intencionados, que por su naturaleza y contexto pueden perjudicar gravemente a la sociedad venezolana. Este comercio incluye compras y ventas que son absolutamente ilegales. El bien jurídico en esta ley lo encontrarnos en la protección que se hace al Fisco Nacional para que quien lo evada sea sometido al imperio de la ley, pero no es éste el único bien jurídico protegido ya que el contrabando de extracción afecta tanto al Estado cuando se exportan productos destinados al consumo nacional, los cuales son subsidiados por éste en beneficio de sus habitantes, en suma el bien jurídico protegido recae sobre las lesiones que sufre el Estado por la importación o exportación de bienes y servicios que no pagan los aranceles fiscales, y la exportación de productos restringidos por ser subsidiados por la Nación para el consumo interno de sus habitantes, así como los controles sanitarios que tengan los productos que ingresan, practicas estas que en definitiva alteran el normal funcionamiento de la actividad y estabilidad económica del Estado, y afectan de forma considerable los ingresos de los ciudadanos y particularmente el salario de los trabajadores y trabajadoras, impidiéndoles el acceso a bienes y servicios para obtener una v.d. y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales; siendo que se trata del delito en el cual quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes, productos o mercancías de cualquier tipo de su destino original autorizado por el órgano correspondiente, así como quien extraiga o intente extraer del territorio nacional bienes destinados al abastecimiento nacional de cualquier tipo, sin cumplir con la normativa y documentación en materia de exportación correspondiente y que se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en el artículo de la Ley Orgánica de Precios Justos no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. Por lo cual queda desvirtuado el supuesto principio universal de nullum crimen, nulla pohena sine leje, y se materializa así el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, (….). Observando quien aquí decide que se trata de la cantidad de CANTIDAD DE C DOSCIENTOS CINCUENTA (250) BULTOS DE ARROZ, CONTENTIVOS DE VEINTICUATRO (24) EMPAQUES DE UN (01) KILO CADA UNO PARA UN TOTAL DE SEIS MIL (6.000) KILOGRAMOS DE ARROZ, de los cuales fueron presentadas en el procedimiento factura emitida por Distribuidora y Comercializadora DICOGYMCA G&M C.A, GUÍA DE MOVILIZACIÓN, SEGUIMIENTO Y CONTROL No 59753256, en el cual se lee como destino COMERCIALIZADORA Y DISTRIBUIDORA MONSALVE, con una dirección fiscal distinta a el lugar donde fue incautado el alimento in comento; siendo que los hoy imputados y sus defensas técnicas refieren unos hechos distintos al explanado en las actas, lo cual considera quien aquí decide valorando las circunstancias que rodean el caso y por encontrarnos en una fase incipiente que debe realizarse la investigación correspondiente a los fines de establecerse la verdad verdadera. Ahora bien, nos encontramos ante un tipo de prácticas contra la vida de nuestro pueblo, siendo esta una practica inescrupulosa por parte de quienes solo (sic) piensan en aumentar sus ingresos a costa de cualquier cosa, incluso de la vida de seres humanos. Por otra parte existe una presunción razonable de peligro de fuga, tomando en cuenta, la pena que podría llegar a imponérsele en caso de demostrarse en su debido momento procesal, la responsabilidad penal o no en la comisión del delito imputado, ya que la misma excede en su limite máximo de 10 años de prisión; conforme a lo establecido en el Artículo (sic) 236 y que la hoy imputada tiene la posibilidad de trasladarse por sus propios medio a Colombia y no posee cédula de identidad Venezolana y el Parágrafo Primero del 237 del Código Orgánico Procesal Penal, así como también existiendo de igual manera el Peligro de Obstaculización al proceso, ya que nos encontramos en la Fase de Investigación en la presente causa, existiendo la sospecha que el imputado podría influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia; correspondiéndole a la Representación Fiscal, como titular de la Acción Penal, esclarecer las circunstancias de tiempo, de modo y de lugar de comisión del hecho punible, así como tomar las declaraciones que considere pertinentes, y practicar las diligencias de investigación correspondientes al hecho punible que se les imputa, lo cual hace IMPROCEDENTE se decrete una medida menos gravosa a su defendido solicitada por la Defensa Privada, toda vez que el Juez o Jueza en Fase de Control, debe tomar en cuenta; y discurrir que la Medida ha ser otorgada, debe contener ciertos requisitos que siempre hay que tomar muy en cuenta, (…). Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado a este Tribunal le sea decretada la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al (sic) imputado (sic) de autos; Ahora (sic) bien, considerando además este Tribunal, que una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, no sería suficiente para garantizar las resultas del proceso, por cuanto se encuentran llenos de esta manera los requisitos exigidos en los Artículos (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; y en consecuencia, se declara CON LUGAR la solicitud fiscal y se decreta LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados WILFER A.S. (sic) VALBUENA (…),ENYELBERTH E.N.O. (…) Y E.J. (sic) NAVA GONZALEZ (sic) (…), previo traslado DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA DESTACAMENTO 112 PRIMERA COMPAÑÍA PRIMER PELOTÓN EL MOJAN por cuanto se ordena su reingreso al referido comando toda vez que se mantendrá detenido en dicho comando hasta tanto se giren nuevas instrucciones a la orden de este Tribunal; ordenando su traslado para el día HÁBIL SIGUIENTE A LA PRESENTE FECHA, para ser trasladado hasta la MEDICATURA FORENSE, a los fines de que al mencionado imputado le sea practicado EXAMEN MEDICO LEGAL FÍSICO, para que sea trasladado a un CENTRO PENITENCIARIO, toda vez que deberá permanecer en ese centro penitenciario a la orden de este tribunal. Por lo que, se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa de que le sea concedida una Medida Menos gravosa a los imputados de autos, ya que nos encontramos en una fase incipiente de la investigación y si bien es cierto sus alegatos no corresponden a lo plasmado en las actas que conforman la presente causa, es necesaria la fase de investigación que tiene como finalidad llegar a la verdad verdadera de los hechos. Por lo que, alegatos expuestos por la defensa en el presente acto, quedan desvirtuados con los razonamientos previamente esbozados, los cuales concluyen en la total concurrencia de los requisitos de procebilidad para la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, siendo que además, la calificación aportada por el Ministerio Público en el presente caso, es una precalificación que podrá sufrir mutación en el devenir de la Investigación que apenas comienza, y en la cual el imputado y su Defensa tienen igualdad de oportunidad de intervención, pudiendo proponer desde esta fase y a tenor de lo previsto en el Artículo (sic) 127 del Código Orgánico Procesal Penal, diligencias de investigación tendentes a desvirtuar la naturaleza del ilícito penal que se les atribuye, por lo que esta juzgadora únicamente determinará si los elementos aportados son fundados y suficientes para la aplicación de una Medida Cautelar, lo cual así se configura, dentro de un proceso que apenas comienza y donde de conformidad con lo dispuesto en los Artículos (sic) 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha fase tiene por objeto y alcance (…); Por (sic) tales razones debe declararse Sin Lugar los requerimientos de la Defensa, instando a las mismas, que concurra ante la Fiscalía del Ministerio Público, a los fines de aportar los instrumentos de defensa que sirvan para agilizar el desarrollo de la Investigación, y consecuentemente, la presentación del correspondiente Acto Conclusivo. Tomando en cuenta a su vez, que la Defensa podrá solicitar ante el Tribunal, de conformidad a lo dispuesto en el Artículo (sic) 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la Revisión y Examen de la Medida acordada, cuando surjan nuevos elementos que cambien las circunstancias por las cuales se decretara la misma en el día de hoy, por todo lo antes expuesto de declara sin lugar los planteamientos de la Defensa Privada. Así mismo (sic). En (sic) relación al supuesto especial conforme al artículo 40 Código Orgánico Procesal Penal invocado por la defensa técnica, observa este Juzgado que el mismo es facultativo solicitarlo el Ministerio Público, por lo que se declara SIN LUGAR la aplicación del mismo en la presente causa. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE.

Así mismo (sic) en relación a lo solicitado por el ministerio público se declara CON LUGAR MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN de la siguiente mercancía CANTIDAD DE DOSCIENTOS CINCUENTA (250) BULTOS DE ARROZ, CONTENTIVOS DE VEINTICUATRO (24) EMPAQUES DE UN (01) KILO CADA UNO PARA UN TOTAL DE SEIS MIL (6.000) KILOGRAMOS DE ARROZ, los cuales deberán ser colocados a disposición de la FUNDACIÓN DE MERCADOS POPULARES (FUNDAMERCADOS - MARACAIBO), los cuales por tratarse de alimentos perecederos, procederán a la venta controlada de los mismos, debiendo abrir una cuenta bancaria a fin de colocar en ella el dinero producto de la venta, de conformidad con el artículo 44 de la Ley Orgánica de precios Justos, hasta que se realice el acto conclusivo que en derecho corresponde por parte del Ministerio Público, todo de conformidad con lo que dispone el articulo 518 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y Primer Parágrafo del artículo 588 Ejusdem. Dejando en conocimiento de ello a la Guardia Nacional Bolivariana Destacamento 111 primera compañía Maracaibo. Y ASÍ SE DECIDE

De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, solicitado por la Representación Fiscal, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal. Expídanse los oficios correspondientes. De igual forma, se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASÍ SE DECIDE…

(Destacado original)

De lo anterior, este Tribunal ad quem ha evidenciado que la a quo estimó la existencia del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en razón de lo expuesto en el acta policial suscrita por los funcionarios actuantes, en la cual dejaron constancia que en fecha 28.05.2015, encontrándose en labores de patrullaje por la calle 108 con calle 84 de la Urbanización La Rotaría, observaron un pequeño galpón al final del estacionamiento de una vivienda, el cual tenía las puertas abiertas, y al final del galpón, los funcionarios policiales (de acuerdo al acta policial del procedimiento), observaron gran cantidad excesiva de bultos de arroz, junto con tres ciudadanos en el estacionamiento de la vivienda, quienes al notar la presencia policial asumieron una actitud nerviosa, identificándose como E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O.; una vez realizada a cada uno una inspección corporal, los funcionarios actuantes procedieron a ingresar al referido galpón, donde se encontraban los bultos de arroz, por lo que les solicitaron la documentación legal, presentando éstos una GUIA SUNAGRO, donde está plasmado que el destino final de ese arroz era la Urbanización La Floresta, Av. 91, local N° 7, al alto de TODO REGALADO, Parroquia R.L.d. municipio Maracaibo, estado Zulia, por lo que al verificar –los funcionarios actuantes- que los bultos de arroz se encontraban en una dirección no autorizada por el ente competente, es por lo que consideraron que estaban ante la comisión de un hecho punible, procedieron a la aprehensión de los hoy imputados y dejaron constancia de la incautación de 250 bultos de arroz, contentivos en su interior de 24 empaques de un kilo cada uno, para un total de 6.000 kilogramos de arroz; en razón de dicha situación, los funcionaros del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia procedieron a su aprehensión.

Siendo ello así, estas juzgadoras consideran que los hechos plasmados en el acta policial ciertamente se enmarcan en el contenido del artículo 64 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ya que de las actas se evidencia que los imputados de marras presuntamente poseían la cantidad de 250 bultos de arroz desviados de su destino final, ya que la dirección donde se encontraban no coincidía con la dirección aportada en la Guía Única de Movilización y Control inserta a las actas (folio 11), pues, en la misma se establece como dirección de la empresa que recibe, en el Municipio Maracaibo del estado Zulia, Parroquia R.L., Centro Comercial Oeste Local Nro. 7 Av. 91 Urbanización La Floresta, lo que hace presumir que los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O. son presuntos autores en la comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos.

En razón de ello, esta Alzada observa que en el presente caso se encuentra cumplido el contenido del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al estar en presencia de un delito enjuiciable de oficioso, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, sin embargo, tal como se ha indicado en anteriores oportunidades, la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y avalada por el juez de Control en la audiencia de presentación de imputado, es una precalificación provisional que puede cambiar en el desarrollo de la investigación, donde se logrará determinar la posible responsabilidad o no de los imputados de marras, de manera que, la calificación atribuida respecto al delito imputado, constituye una precalificación que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 856, de fecha 07.06.2011, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal…. de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 ejusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

. (Destacado de la Sala)

De tal manera, que la calificación jurídica acordada en la fase incipiente, específicamente el acto de presentación de detenido, es una “calificación jurídica provisional”, la cual se perfeccionará en la presentación del acto conclusivo que le corresponde acordar a la Vindicta Pública, luego de realizar la investigación correspondiente, debiendo el Juez conocedor de la causa, en el acto de audiencia preliminar, determinar si se encuentra ajustada a derecho o no, a los fines de ser admitida, pues, es precisamente en la fase de investigación que circunstancias como las que alega la defensa en el escrito recursivo serán dilucidadas con el devenir del proceso, es decir, luego que el Ministerio Público realice todas las actuaciones que considere pertinentes para el esclarecimiento de los hechos, con el fin último de obtener la verdad a través de las vías jurídicas y la aplicación del derecho, por lo que no encontrándose concluida la fase de investigación, la parte recurrente podrá exigir dentro de la investigación fiscal, las diligencias que estime conducentes para establecer lo que favorezca a su defendido.

A este tenor, debe indicarse que la precalificación jurídica dada a los hechos en esta fase incipiente, deviene de lo expuesto en las actas policiales insertas a la causa, de las cuales se verifica que los hechos atribuidos a los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O. se corresponden con los requisitos configurativos del delito imputado, ya que presuntamente dichos ciudadanos se encontraban con una cantidad de productos desviados del destino final, incumpliendo así con lo indicado en la Guía Única de Movilización y Control, situación que hace vislumbrar a esta Alzada, que por los momentos, la precalificación jurídica acordada, se ajusta al caso de autos, por lo que se mantiene la misma, y en consecuencia se declara sin lugar lo denunciado por la defensa en su escrito recursivo. Así se decide.-

Ahora, en relación al segundo supuesto del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, se observa que el mismo se encuentra cumplido por la juzgadora, toda vez que la misma estimó la existencia de suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación de los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O. en el delito imputado por el Ministerio Público, como lo son:

1. ACTA POLICIAL, de fecha 28 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, en la cual constan as circunstancias de modo, tiempo y lugar de cómo ocurrieron los hechos

2. ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA DEL SITIO, de fecha 28 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia,

3. NOTIFICACIÓN DE DERECHO DE LOS IMPUTADOS, donde fueron impuestos de sus derechos como imputados de actas, suscritas por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia, y

4. ACTA DE RETENCIÓN, de fecha 28 de mayo de 2015, suscrita por funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia,

Elementos que, a juicio de esta Alzada son suficientes para la etapa procesal en curso, al tratarse de un procedimiento policial por la retención de bultos de arroz que estaban en una dirección de destino distinta a la autorizada en la guía presentada al efecto; toda vez que el presente proceso se encuentra en sus actuaciones preliminares, lo que evidentemente presupone la necesidad de llevar a cabo la práctica de un conjunto de diligencias a posteriori, que permitan determinar con certeza y precisión las circunstancias bajo las cuales se cometió el delito, mediante la práctica de un conjunto de actuaciones propias de la pesquisa, que por mandato legal están orientadas a tal propósito; de tal manera que dichos elementos de convicción sólo son indicios que vienen a fundamentar la imputación realizada por la Representación Fiscal, más no la culpabilidad de los encausados de marras en el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61, ambos de la Ley Orgánica de Precios Justos.

No obstante, resulta importante destacar que la primera etapa o fase del proceso es de investigación, por lo que su naturaleza es exclusivamente indagatoria encaminada a la búsqueda de la verdad mediante la realización de un conjunto indistinto de actos destinados al establecimiento de la comisión del hecho punible del cual se haya tenido noticia, así como la determinación de la o del autor y de los partícipes.

En sintonía con lo señalado, esta Sala considera oportuno hacer referencia al artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, por la Dra. M.T.S.d.V., quien ha expresado respecto a los elementos de convicción, que:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205).

Se desprende de la doctrina ut supra citada que los elementos de convicción vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución; en tal sentido, de la revisión efectuada a la decisión impugnada y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación remitido a esta Alzada, estas Juzgadoras verifican que la Jueza a quo valoró y así lo dejó establecido en su fallo la existencia del delito en razón de lo expuesto en las actas traídas al proceso por el Ministerio Público.

En tal sentido, el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal, al delimitar el objetivo de la fase preparatoria, expresamente dispone: “Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado o imputada”.

De allí que, la función primordial de la fase preparatoria es el manejo de los elementos de convicción que permitirán fundar la imputación del Ministerio Público, y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando en sentencia Nro. 1296, de fecha 09.07.2004 estableció que:

…El proceso penal oral tiene - según el propio Código Orgánico Procesal Penal- una fase preparatoria, donde el Ministerio Público por si o con el auxilio de la autoridad policial, investiga la verdad y recoge los elementos de convicción (pruebas) que permiten fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal).

En esta fase, el Ministerio Público practica las diligencias tendientes a investigar (actuaciones criminalísticas) y a hacer constar la comisión de un hecho punible de acción pública, así como la responsabilidad de los autores y demás partícipes…

(Destacado de la Sala)

En razón de lo anterior, es por lo que mal puede la defensa de actas alegar que en el caso de autos no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad de sus defendidos en el delito imputado, pues, como es sabido la presentación de imputado es la fase investigativa del proceso, donde se presume la participación de algún sujeto en la comisión de un delito, lo cual no es determinante para establecer su responsabilidad en él, toda vez que de dichas investigaciones a priori sólo se obtienen indicios y no pruebas, por lo que al encontrarse la presente causa en la etapa más incipiente del proceso penal, es por lo que se afirma que los elementos ut supra nombrados son suficientes para imputarle a los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O. el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 64, en concordancia con el artículo 61 de la Ley Orgánica de Precios Justos. Así se decide.-

En cuanto al peligro de fuga contenido en el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se observa que el Tribunal de Control dejó establecido en su fallo, que en el caso de autos se presume el mismo, ya que se está en presencia de un delito que afecta la economía del Estado, sumado a que el delito imputado prevé una pena a imponer que supera los 10 años de prisión en caso de comprobarse la autoría de los imputados en el hecho. Asimismo, la instancia consideró que en el caso se autos se presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, toda vez que en virtud de la fase incipiente en la cual se encuentra la causa, existe la sospecha de que los imputados podrían influir sobre testigos, víctimas o expertos, a los fines de que informen de manera desleal o reticente sobre los hechos acaecidos en fecha 28.05.2015; circunstancias que conllevaron a la a quo a decretada una medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O., estimando que en virtud del caso en particular, una medida cautelar menos gravosa resulta ser improcedente.

En relación a lo anterior, este Tribunal ad quem considera que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad ciertamente se encuentra ajustada a derecho, toda vez que, si bien los 10 años de prisión no son determinantes para privar de libertad a un ciudadano, no es menos cierto que en el caso de autos se está en presencia de un delito grave que atenta contra la estabilidad económica y sustentable de la nación, así como el derecho de los demás ciudadanos a la adquisición de los artículos, tanto para el consumo como para el uso humano, por lo que las resultas del proceso no pudieran ser satisfechas con una medida menos gravosa, siendo acertado para esta Alzada establecer que los motivos que originaron la imposición de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad por parte de la instancia, se encuentran ajustados a derechos, ya que la misma no sólo ponderó la pena a imponer sino también el daño social causado, tomando en cuenta que se trata de productos subsidiados por el Estado Venezolano y productos de primera necesidad (arroz).

De este modo, este Tribunal Colegiado considera que dicha medida ha sido impuesta como una medida de carácter excepcional que ha cumplido con todos los requisitos de ley, lo cual, no violenta el principio de presunción de inocencia ni de proporcionalidad, toda vez que, la finalidad de dicha medida es garantizar las resultas del proceso, y así lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 69, de fecha 07.03.2013, con ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores, cuando estableció:

…Vale destacar que la imposición de medidas de coerción personal durante la sustanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p., evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar, no violentándose con ello la garantía constitucional de la presunción de inocencia de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un proceso penal.

Así tenemos que en nuestro país, la presunción de inocencia no impide la consagración constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el proceso penal, anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional…

(Destacado de la Sala)

Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a las medidas restrictivas de la libertad, ha establecido mediante sentencia Nro. 181, de fecha 09.03.2009, lo siguiente:

…Al respecto, la Sala considera necesario reiterar que el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado…

(Destacado de la Sala)

Por lo que al evidenciar esta Sala que la a quo analizó certeramente la concurrencia de los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se constata que la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O., se encuentra ajustada a derecho, y por ende no violenta el contenido de los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.-

Luego de precisado lo anterior, es por lo que este Tribunal Colegiado observa que en el presente caso la instancia tomó en cuenta la fase procesal en la que se encuentra la causa para establecer los fundamentos de hecho y de derecho que la conllevaron a dictar el dispositivo del fallo, narrando según el contenido de las actuaciones preliminares puestas a su estudio por el Ministerio Público en el acto de individualización del imputado, siendo estos elementos los que vienen a constituir los motivos y las razones respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez de Control para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado, sobre los hechos expuestos a su consideración, que en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución, lo cual del estudio realizado a la misma y a las actas procesales insertas en el cuaderno de apelación subido a esta Alzada, se verifica cumplido por la Jueza de instancia.

En virtud de ello, es por lo que yerra el apelante al indicar que la instancia no estableció el porqué no le asistía la razón a la defensa, pues, con el hecho de analizar la a quo en esta fase incipiente, los supuestos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, de forma clara y precisa, se tiene como suficientemente motivada la decisión, más aún cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 499, de fecha 14.04.2005, estableció que:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es característica de otras decisiones…

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De tal manera, que será en una eventual fase de juicio donde el Juez deberá expresar detalladamente los motivos que lo llevarán a establecer la culpabilidad o no de los acusados, por lo que al ser la audiencia de presentación de imputado la fase inicial del proceso penal, se aprecia que el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de marras, se encuentra claramente fundamentada, por lo que se desestima el alegado de la defensa concerniente a la inmotivación de la decisión recurrida. Así se decide.-

Siguiendo con este orden de ideas, se observa que la defensa técnica denunció la violación del contenido del artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la a quo no escuchó a los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O., para rendir declaración en la audiencia de presentación de imputado, y sobre ello se hace necesario indicar que en el caso bajo estudio no se evidencia violación de alguna garantía constitucional o procesal, puesto que del desarrollo de la audiencia de presentación de imputado se verifica que los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O. fueron impuestos de sus derechos y garantías, los cuales les fueron explicados previa a su identificación, a quienes además se les preguntaron si deseaban declarar, para luego manifestar su voluntad de hacerlo; por lo que yerra la defensa al indicar que sus representados no fueron escuchados por la jueza de instancia, ya que en actas constan sus declaraciones, donde además, tanto el Ministerio Público como la defensa privada, procedieron a realizar las respectivas preguntas a cada imputado, por lo que se desestima el alegado realizado por la defensa en relación a este punto de impugnación. Así se decide.-

Finalmente, en cuanto a la solicitud de nulidad de la decisión recurrida realizada por la defensa técnica, es oportuno traer a colación lo expuesto por el tratadista venezolano Dr. C.B. en relación a la nulidad absoluta, señala lo siguiente:

(…) la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales

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De lo cual se desprende, que sólo procede la nulidad de una acto procesal cuando este se realice en contravención a garantías constitucionales y de derechos humanos previstos en las leyes internacionales, lo cual no aplica en el presente caso, ya que para este Tribunal Colegiado ha quedado claro que no hay violación a derecho o garantía constitucional alguna, en especial, a la garantía a un debido proceso, así como tampoco al derecho a la defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; toda vez que los actos procesales se generaron en p.a. con el ordenamiento jurídico, evidenciándose además que no se han afectado derechos relativos a la intervención, asistencia y representación del imputado, así como tampoco los derechos constitucionales de las partes; pues, se logró la finalidad perseguida, en virtud que la jueza de instancia al momento de dictar la decisión recurrida dio respuesta a lo solicitado por las partes, analizó las circunstancias del caso y verificó los requisitos de ley para el decreto de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por lo tanto, este Tribunal ad quem considera que ni el fallo impugnado ni el procedimiento efectuado por los funcionarios del Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia están viciados de nulidad absoluta, desestimándose así lo solicitado por las recurrentes. Así se decide.-

En virtud de todas las consideraciones anteriormente establecidas, es por lo que esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones considera que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, A.G.M. y M.J.F.M., en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O., y en consecuencia, se CONFIRMA la decisión Nro. 219-15, de fecha 20.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA.-

V

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por las profesionales del derecho LESLIS MORONTA LÓPEZ, A.G.M. y M.J.F.M., en su condición de defensoras privadas de los ciudadanos E.J.N.G., WILFER A.S.V. y ENYELBERTH E.N.O..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión Nro. 219-15, de fecha 20.05.2015, emitida por el Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Control de Primera Instancia con Competencia en Delitos Económicos y Fronterizos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese y publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Tercera en Maracaibo a los siete (07) días del mes de julio del año 2015. Años 204° de la Independencia y 156° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

Presidenta de la Sala

VANDERLELLA A.B. MAURELYS VÍLCHEZ PRIETO

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 416-15, quedando asentado en el Libro de Registro llevado por esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en el presente año.

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA