Decisión nº 078-15 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 12 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Tercera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, doce (12) de febrero de 2015

204º y 155º

CASO: VP03-R-2015-000181

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL D.N.R.

Han subido las presentes actuaciones, contentivas de los recursos de apelación de autos, interpuestos, el primero de ellos por el profesional del derecho L.A.R.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 47.090, actuando en su cualidad de defensor del ciudadano R.B.R.H., titular de la cédula de identidad N°. V- 16.560.377, y el segundo por el abogado en ejercicio F.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N°. 69.833, actuando en su cualidad de defensor del ciudadano J.F.S.A., titular de la cédula de identidad N°. V- 14.698.831, ambos contra la decisión No. 1151-14 de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionada por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.P.A. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en este Tribunal de Alzada, el día 3 de febrero de 2015, se da cuenta a las juezas integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional D.N.R., quien con tal carácter suscribe el presente decisión.

La admisión del recurso se produjo el día 4 de febrero de 2015, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a las denuncias planteadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem.

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR L.A.R.P.

El profesional del derecho L.A.R.P., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano R.B.R.H., presentó Recurso de Apelación de Auto, contra la decisión No. 1151-14 de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

solo existe elementos de convicción solo en lo que respecta a como fueron detenidos los ciudadanos imputados y no existen elementos de convicción con respecto a los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal venezolano, en efecto, no existe ni siquiera una inspección técnica del sitio del presunto robo, no existe una experticia del vehículo presuntamente robado, no se puede verificar su existencia y menos del robo del mismo…(Omissis)…

Incurriendo en error, error este que fuere convalidado por la Jueza A-quo, por cuanto de los elementos que el Ministerio Público al acto de presentación de imputados no surgen serios elementos que pudiera comprometer la responsabilidad penal de mi defendida, tomando en cuenta y así se lo hice saber al Tribunal, que como se puede apreciar la denuncia de la presunta victima fue interpuesta varios días después del supuesto hecho, Y que el Juez A quo dio por cierto argumentando en su decisión que había una denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalística cuando lo que el Ministerio Público trajo a la investigación fue una notificación que es un requisito exigido por instituciones bancarias, pero que NO ES UN DENUNCIA FORMAL por parte de la presunta victima. Que para el momento de la presentación no se encontraba la cadena de custodia del arma supuestamente incautada y que el en el acta de manera clandestina el Ministerio Público consigno en copia simples, sin que esto pudiera ser de alguna manera valorado o tomado en cuenta por el Juez A quo para decretar la privativa de Libertad en contra de mi defendido ciudadano R.B.R.H., por lo que la defensa solicito la nulidad del acto de aprehensión y en consecuencia la libertad del mismo, por considerar que el hecho atribuido y el delito imputado no se corresponde con la norma que lo prescribe y sanciona, que hacían procedente se desestimara la imputación por los delitos imputados, o en todo caso con base en el principio l.N.Q., la Jueza pudo adecuar la conducta al tipo penal correspondiente y en consecuencia a sustituir la privación de libertad por una medida cautelar menos graves a la Privación de Libertad, como otra forma de asegurar las finalidades del proceso…(Omissis)…

El Juez A quo se baso en un falso supuesto al argumentar que en cuanto a la solicitud de la defensa en la cual solicita la nulidad del acto de aprehensión por cuanto al momento de la detención de mi defendido no existía una denuncia del presunto robo del vehículo y de sus pertenecías, la declara sin lugar por cuanto existe en las actas que existe una denuncia por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y criminalísticas de fecha diez (10) de noviembre del Presente año, con su sello húmedo, tal afirmación realizada por porte del Juez A quo es totalmente erróneo, solo existe por parte del Ciudadano D.J.P. varias notificaciones a distintos organismos sobre unos objetos personales que presuntamente les fuere despojadas por dos sujetos, entre eso al CICPC,: esas notificaciones las realiza por ser requisitos exigidos por las instituciones Bancarias para proceder al bloqueo de las tarjetas extraviadas, pero esto no significa que sea una denuncia formal de los hechos por los cuales le fuera imputados por el Ministerio Público.-El caso que nos ocupa, el gravamen irreparable consiste en haber privado de libertad a mi defendido, con la decisión basada en un falso supuesto, convirtiéndose su privación en ilegitima, por cuanto no era procedente tal imputación-Ciudadanos Magistrados de un pequeño razonamiento realizado a la decisión tomada por la Juez Décima Segunda de Primera Instancia en Funciones de Control, la misma no hizo un pormenorizado análisis de todas y cada una de las circunstancia para decretar a favor de mi nuestro defendido ciudadano RICHAD B.R. la medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad ciudadano…(Omissis)…

Como se puede observar, Ciudadano Juez, la pena aplicable en el supuesto negado, a mi defendido ciudadano R.B.R., no excede de diez (10) años, a parte que la representación de la vindicta pública, no ha acreditado elementos serios en contra de mi defendido que evidencien el peligro de fuga o de obstaculización, y por ende compruebe la necesidad de la imposición de la medida.- Ello significa, que si la necesidad de la imposición de la medida privativa de libertad nació de la presunción legal de peligro de fuga, al cual a su vez, se aplico en razón de que la pena aplicable excedía de diez años, se observa que al calificar el delito la pena aplicable no iguala ni excede de diez años, significa que no existe la presunción legal en contra de mi defendido…(omissis)…

PETITORIUM

Ciudadanos Magistrados, por todo lo anteriormente expuesto, en la cual se evidencia la falta de motivación, así como el gravamen irreparable en la decisión de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014) dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en Funciones de Control con Competencia estadal y Municipal de este Circuito Judicial penal del estado Zulia, solicito respetuosamente de la Sala Corte de Apelaciones que por distribución le tocare conocer del presente Recurso de Apelación, sea declarado con lugar, por ser violatoria de los derechos constitucionales y7 legales de mi defendido y por incumplimiento de los deberes del Juez, quien debe regularizar el proceso, lo que no sucedió en el presente caso, se DECRETE LA NULIDAD ABSOLUTA, ante la imposibilidad de saneamiento, de la SENTENCIA INTERLOCUTORIA de fecha diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014) , en la cual se decreto la Privación Preventiva de la Libertad de mi defendido, por no ser procedente La Imputación fiscal por el delito que se le fuera atribuido, por errónea interpretación de la ley no aplicable al caso, que hacen procedente se desestime la imputación fiscal por los delitos tipificados como lo son ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.p.A. y El estado venezolano y de los posteriores derivados de ella, como es la Privación de la libertad de mi defendido ciudadano R.B.R.H., de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 25 y 49 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal y a los fines de reparar el daño causado, se sustituya la Medida Privativa de Libertad, por una menos gravosa que pueda razonablemente satisfecha de las contenidas en el articulo 242 del Código Orgánico Procesal Penal a favor de nuestro representado a quien se le ha violentado todos los derechos desde el inicio y a los fines de que se le brinde una protección constitucional, de los derechos a una justicia transparente que conlleve el imperio normativo al debido proceso, el derecho a la defensa, a la garantía de la tutela judicial efectiva, a la presunción de inocencia, establecidos en la constitución y en la Ley, tomando en consideración que aun lo asiste la presunción de inocencia, que existen en actas suficientes garantías para desvirtuar el peligro de fuga, no advertidos por el órgano subjetivo; nuestro defendido es venezolano por nacimiento, con residencia fija y permanente en esta Ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, que hace procedente, desestime la imputación fiscal por el delito por el cual fue privado se su libertad, por cuanto la conducta descrita en dicha norma no es acreditada en los hechos por los cuales el Ministerio Público lo imputo y se ordene se realice una nueva imputación y se decrete su INMEDIATA LIBERTAD, o en su defecto se dicte a favor de mi defendido ciudadano R.B.R.H. una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN DE LIBERTAD, de las contempladas en el articulo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, que pueda ser razonablemente satisfecha, como única forma de reparar el daño causado y como forma alterna de garantizar la finalidad del proceso… “

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR EL DEFENSOR F.G.

El abogado en ejercicio F.G., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano J.F.S.A., presentó escrito de apelación contra la decisión No. 1151-14 de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, argumentando lo siguiente:

…el Juez que le corresponda llevar a efectos un ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO, en razón de una APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, debe analizar si se cumplieron con los requisitos exigidos en el Artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, si la persona APREHENDIDA, se encontraba bajo los supuesto establecidos en dicha Normativa, y teniendo claro que las interpretación de una circunstancia FLAGRANTE debe ser interpretada restrictivamente, significando con ello que no pueden existen interpretaciones alegres por parte del Juez, de lo que se considere un circunstancia FLAGRANTE; Razonamiento este que se hace ciudadanos Jueces, como consecuencia de que la Juez de la recurrida, vulnero de manera inescrupulosa dicha normativa, incurriendo en un vicio grave que afecta normativas de Orden Constitucional, como es el derecho a la Libertad, el Derecho a la Defensa, y por ende la Seguridad Jurídica, que debe reinar en el proceso Penal…(Omissis)…

según el Pedimento realizado por el Ministerio Publico, a mi defendido se le presentó mediante el PROCEDIMIENTO DE LOS DELITOS MENOS GRA VES, sin embargo, la Juez de la recurrida, nunca lo impuso de las formar ALTERNATIVAS A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO, que es establecer en dicho Procedimiento Especial, lo cual vulnero de manera flagrante Garantías Constitucionales, por ende lo procedente en derecho es declarar la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre y por ende el Otorgamiento de su libertad Plena…(Omissis)…

la Juez de la recurrida, no se inmuto en verificar, si para ello se respetaron formalidades esenciales, para llevar a cabo este tipo de procedimiento, como es la prevista en los Artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, referida a la exigencia de la presencia de DOS TESTIGOS INSTRUMENTALES, para evitar esa práctica policial, que fue desterrada por nuestro Sistema Penal Acusatorio, en la cual el Policial tenía esa frase tan utilizada para incriminar a una persona inocente "Mira lo que encontré por aquí", y era suficiente para detener e incriminar a una persona, sin que ningún TESTIGO PRESENCIARA dicha ACTUACIÓN POLICIAL, y poder corroborar que lo que el funcionario hacia iba acorde con la realidad, por ello nuestro sistema Penal acusatorio, acogió el sistema de la utilización de DOS TESTIGOS PRESENCIALES…(Omissis)…

Por ello se desprende lo absurdo de la información plasmada en el ACTA POLICIAL, donde este ciudadano que fuera aprehendido, en un primero momento se niega a decir a quien pertenece el arma, que es un delito menor, y después según el acta policial se auto incrimina en un DELITO MAS GRAVE, circunstancia esta que la Juez de la recurrida, por aplicación de simple lógica, se pudo haber percatado de semejante falsedad, pero no solo ello, sino que como permitió se utilizara dicha ACTA POLICIAL, donde se explana una exposición rendida por el supuesto detenido J.M.P.R., violando las formalidades esenciales para que la declaración de una persona bajo esta cualidad de DETENIDO tenga alguna relevancia debió ser en presencia de UN DEFENSOR (Abogado), lo cual obviamente eso no existió reflejado en dicha ACTA POLICIAL, lo cual traduce que dicha evidencia sea declarada NULA DE NULIDAD ABSOLUTA…(Omissis)…

la Fiscal del Ministerio Publico, le imputa ilegalmente en un ACTO DE PRESENTACIÓN DE IMPUTADO (De Flagrancia), el delito de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO Y ROBO AGRAVADO, hechos estos que no guardan relación con las circunstancias fácticas que según la propia Acta Policial, fuera el motivo de la detención mi defendido, y peor aún como la Juez de la Recurrida, permitió que unos hechos que ni siquiera E.D., que tampoco ocurrieron ese día fueran imputados, a mi defendido en dicho acto de presentación de imputado, y algo mas ciudadanos Jueces, fíjense la violación tan grande que cometió la Juez de la recurrida, que le decreto la PRIVACIÓN DE LIBERTAD de mi defendido, por los delitos de ROBO DE ARMA DE FUEGO, delitos estos que mi defendido no tiene ninguna relación, y aparte como justifica la comisión de esos delitos si ni siquiera DENUNCIA EXISTÍA, y peor aún como imputa unos delitos donde incluso el ciudadano para el momento de la entrevista en la Guardia Nacional tenía el vehículo, e incluso las notificaciones que envía al CICPC, nunca habla del robo de un vehículo, pero mas allá de todo ello ciudadanos Jueces, no se puede privar a una persona sobre la falsas afirmaciones de unos hechos por los cuales mi defendido no tiene ninguna relación y menos fue detenido bajo una FLAGRANCIA sobre dichos delitos, es por ello, que le solicito ciudadanos Jueces, declaren la NULIDAD ABSOLUTA de la decisión que se recurre y consecuencialmente se ordene la libertad de mi defendido…(Omissis)…

el Juez de la Recurrida hizo un híbrido entre el PROCEDIMIENTO ESPECIAL de presentación de Imputados de los delitos Menos Graves, y en ese mismo Procedimiento se llevo a efecto una Presentación por delitos Graves, lo cual vulnera flagrantemente normativa de orden público, ya que semejante absurdo Jurídico no se puede permitir…

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Observa esta Sala, que ambos el recursos de apelación interpuesto se centran en impugnar la decisión No. 1151-14 de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.F.S.A. y R.B.R.H., por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.P.A. y EL ESTADO VENEZOLANO.

Contra la referida decisión el profesional del derecho L.A.R.P., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano R.B.R.H., presentó escrito de apelación por considerar que el Ministerio Público incurrió en un error al precalificar los hechos, ya que a su entender no existen elementos de convicción que puedan comprometer la responsabilidad de su defendido, señalando que la a quo convalido el mismo partiendo se un falso supuesto, ya que a su entender la denuncia fue interpuesta varios días después y sólo es una simple notificación no una denuncia formal, aseverando que no se hizo un análisis de dicha circunstancia, asimismo afirma que no se acredito elementos serios en contra de su defendido que evidencien el peligro de fuga o de obstaculización.

De igual forma, el abogado en ejercicio F.G., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano J.F.S.A., presento escrito recursivo contra la misma decisión, por considerar que se vulnero el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, manifestando que no se llevaron a cabo las formalidades previstas en los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal referido a la exigencia de dos testigos instrumentales en el procedimiento, denunciando de igual manera que le fue tomada declaración a su representado sin la presencia de su defensor. Asimismo manifiesta que el Ministerio Público presento a su defendido mediante el procedimiento de los delitos menos graves, sin embargo, la juez nunca le impuso de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, y a su entender la a quo hizo un híbrido entre el procedimiento especial y el ordinario, igualmente denuncia la violación de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación al primer recurso, interpuesto por L.A.R.P., estiman quienes aquí deciden, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, en relación a este punto, señaló lo siguiente:

…Asimismo, respecto del alegato de que los cargos por los cuales se llevó a los quejosos a la audiencia de presentación diferían de los de la acusación, observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

(Resaltado y subrayado nuestro).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Estiman, quienes aquí deciden, preciso ratificar, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, ya que según los hechos planteados en el acta policial el Ministerio Público debe realizar actos de investigación tales como ruedas de reconocimiento y otras que a su criterio sirva para esclarecer los hechos y si resultare preciso ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los ciudadanos R.B.R.H. y J.F.S.A., de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En ese sentido, con respecto a la finalidad de la fase preparatoria, la Sentencia Nº 388 de Sala de Casación Penal, de fecha 06/11/2013, estableció:

...fase preparatoria o de investigación del proceso penal, que el fin de ésta es practicar las diligencias investigativas dirigidas a determinar si existen o no suficientes razones para interponer acusación contra una persona y, solicitar su enjuiciamiento o en caso contrario, solicitar el sobreseimiento o archivo de la causa. En este sentido se debe entender que la Fase Preparatoria o de Investigación es dirigida por el Ministerio Público y tiene como finalidad, conforme lo dispone el artículo 265 del Código Penal Adjetivo, la preparación del Juicio, mediante la investigación de los hechos en la búsqueda de la verdad, recabando todos los elementos de convicción que sirvan de fundamento tanto a la acusación Fiscal, como a la defensa del imputado. En esta etapa del proceso, la representación Fiscal debe practicar todas aquellas diligencias que estime pertinentes; siendo necesario acotar, que tales elementos a recabar, deben servir tanto para demostrar la participación de una persona en un hecho punible, como para exculparle, estando obligado conforme lo pauta el citado artículo, a facilitar al imputado todos los datos que lo favorezcan; el aludido artículo, hace mención a que se practiquen todas las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por ello, sólo durante esta fase es que deben realizarse todas y cada una de las diligencias de investigación a ser integradas en el proceso…

(negrillas de esta alzada)

En el caso bajo análisis, de las actas se desprende, que en el caso de marras, a los ciudadanos R.B.R.H. y J.F.S.A., se les investiga por la presunta comisión de de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.P.A. y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que no asiste la razón a la defensa ya que la conducta encuadra en el delito endilgado por el Ministerio Público, ya que del acta policial de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrita por los funcionarios actuantes, donde dejaron constancia que siendo las 02:45 horas de la tarde, encontrándose de Comisión en la siguiente dirección; CALLE 40, DEL SECTOR CUJICITO PARROQUIA ÍDELFONSO VÁSQUEZ DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, lograron observar que del lado derecho de la carretera se detiene UN (01) VEHÍCULO DE COLOR GRIS, MARCA VOLKSWAGEN, MODELO POLO, PLACAS AC678PK, del mismo descienden tres (03) ciudadanos, procediendo a abordar de manera inmediata estas personas, dándoles la voz de alto identificándose como funcionarios adscritos al Grupo Antiexíorsión y Secuestro del estado Zulia de la Guardia Nacional Bolivariana, inmediatamente y de conformidad con lo previsto en los Artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, se procedió a realizarles la advertencia de que serian objeto de una inspección tanto corporal como de vehículo, quedando identificados como J.F.S.A., B.R.H., y J.M.P.R., y al practicar la inspección del vehículo DE COLOR GRIS, MARCA VOLKSWAGEN. MODELO POLO, PLACAS AC678PKV lograron observar en el interior del mismo UN (01) arma de fuego, tipo escopeta, con empuñadura y guardamano elaborado de madera recubierta con barniz, el cuerpo del arma muestra un color envejecido producto del óxido, sin seriales visibles, de fabricación casera, contentiva de un (01) cartucho calibre 12 MM, SIN PERCUTIR, la misma se encontraba oculta debajo del asiento delantero derecho (copiloto) logrando encontrar en poder del ciudadano J.F.S.A., un VEHÍCULO AUTOMOTOR MARCA VOLKSWAGEN, MODELO POLO CLASSIC, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, PLACAS AC628PK, AÑO 2002, SERIAL DE CARROCERÍA WVWZZZ6KZ2R506564, en cuanto al ciudadano J.M.P.R., CÉDULA DE IDENTIDAD, se determinó que era el propietario de un VEHÍCULO N.D.C.G. que se encontraba estacionado en la parte del frente y al practicarle la inspección del vehículo en mención se encontró en la guantera de lo siguiente: un (01) carnet de la empresa de telefonía CANTV, cuatro (04) tarjetas de débito, ocho (08) tarjetas de crédito, todas estas tarjetas de diferentes entidades bancarias, y una (01) tarjeta de alimentación, todas estás tarjetas pertenecientes al ciudadano D.J.P.A..

Posteriormente, procedieron a realizar llamada telefónica a dicha persona con la finalidad de ubicar y determinar el motivo por el cual esas tarjetas se encontraban en ese vehículo, logrando comunicarse con el ciudadano requerido, a quien se le pregunto sobre las tarjetas encontradas y que se encuentran a su nombre, manifestando que el día 8 de noviembre de 2014, dos (02) sujetos, quienes portaban armas de fuego, lo habían despojado de su vehículo automotor marca Toyota, modelo 4runner, color gris, año 2007, placas VCY22F, y de sus pertenencias entre ellas varias tarjetas de crédito y débito de y diferentes entidades bancadas, y dos (02) equipos telefónicos; en vista de tal situación se solicitó la comparecencia ante la sede de la Unidad a fin de dejar por escrito mediante acta de denuncia la mencionada información la cual se encuentra inserta en las presentes actuaciones, cabe destacar que al consultar los datos aportados a través del SICODA se obtuvo la información de que con respecto al ciudadano J.F.S.A., arrojando como resultado en dicho sistema que se encontraba solicitado por el delito de homicidio intencional según EXP-F-367454, por la subdelegación Maracaibo, de fecha 22/03/99, el ciudadano R.B.R.H., arrojando como resultado en dicho sistema que el ciudadano presenta antecedentes penales por el delito de tentativa de robo de vehículo según EXP-IE- 013-03, por el Juzgado Primero de Ejecución del estado Zulia, y J.M.P.R., arrojando como resultado en dicho sistema que se encontraba solicitado según oficio 5874-2014, de fecha 21/08/2014, EXP-5C-19035-2013, ante el Juzgado Quinto de Control del estado Zulia; asimismo en acta de entrevista realizada a la víctima señalo a los funcionarios actuantes las características de los presuntos autores del hecho, existiendo por lo tanto suficientes elementos para presumir el delito en cuestión, siendo importantes destacar que el delito de robo ( en cualquiera de sus modalidades), por la pluralidad de bienes jurídicos protegidos, es un delito complejo. Además de la propiedad, con la ejecución de un robo se puede atacar bienes de heterogénea naturaleza como la libertad, la integridad física o la vida (Sentencias Nros. 068 de fecha 05/04/2005; 214 del 2-05-02 y 460 del 24-11-04, de la sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia).

Una vez realizado el anterior análisis a los hechos del presente caso, debe esta Sala establecer que el juez de control, en cada caso, deberá verificar que los hechos puedan subsumirse en el tipo penal que el Ministerio Público impute en la audiencia de presentación de imputado, la cual siempre será de manera provisional en dicha audiencia; y en este caso, considera este Tribunal ad quem, que al analizar el contenido de las actas que conforman esta incidencia, en particular el Acta Policial donde se dejó constancia del motivo de aprehensión de los imputados de marras, y de la declaración rendidas por la víctima de actas, se evidencia que los hechos imputados se subsumen en los delitos imputados por el Ministerio Público, muy especialmente en el delito de ROBO de VEHÍCULO; ya que consta en la investigación declaración rendida por el ciudadano D.J.P., quien informo ante el Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana que fue objeto de robo de su vehiculo camioneta marca Ford Runner, la cual logro recuperar a través del sistema satelital , quien refirió de igual modo que al momento de de quitarle la camioneta le fueron robado se teléfono celular el de su esposa e hija y llevándose también varios documentos personales entre ellos chequeras tarjetas de crédito, tarjetas de debito y de alimentación, de igual manera se verifica de los recaudos presentados al juez de control oficios de fecha 10 de noviembre dirigidos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y criminalísticas, donde el ciudadano D.P. notifica del robo de los celulares, y del robo de las tarjetas de debito y crédito, por lo que dadas las características que rodean el presente caso, se evidencia que hubo un delito de robo de vehiculo, por lo que para la configuración de este delito, solo se requiere que se perpetre por medio de violencia y apodere del bien; y en este caso en especifico fueron dos sujetos los que consumaron el hecho ilícito, de acuerdo a lo manifestado por la victima, la amenazaron con dispararles, y para el momento lo apunto con un arma de fuego y bajo amenaza lo despojó de sus pertenencias a el a su hija y su esposa; en tal sentido no le asiste la razón a la defensa en cuanto a esta denuncia, por lo que comparten quienes aquí deciden, en total sintonía con lo anteriormente explicado, los argumentos expuestos en la decisión impugnada por el Tribunal de Instancia, estimando que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR este punto del escrito recursivo. Y ASI SE DECIDE.

Por otra parte, respecto a la ausencia de elementos de convicción denunciada por la defensa, para estimar que su patrocinado sea autor o partícipe del delito imputado por el Representante Fiscal; estima necesario indicar este Tribunal de Alzada, que dicha afirmación del recurrente resulta desacertada, ya que la a quo, al momento de motivar la decisión para decretar la medida de coerción personal recaída en contra de la imputada de autos, fundamentó la misma con: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 17-11-14, suscrita por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 2.- ACTA DE ENTREVISTA, rendida por el ciudadano D.J.P., 3.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, 4.- ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 5.- ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADO, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 6.- RESEÑAS FOTOGRÁFICAS DE LOS CIUDADANOS DETENIDOS, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antí Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 7.-ACTAS DE RETENCIÓN, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antí Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana 8- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO N° 1016, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antí Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 9.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO ND 1017, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia -Nacional Bolivariana. 10.- ACTA DE EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO Y VACIADO DE CONTENIDO N° 1018, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 11.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 309, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 12.- CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 310, derecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana. 13.- CADENA DE CUSTÓDJA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 311, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Antí Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional-Bolivariana. 14.-IMÁGENES FOTOGRÁFICAS DE LOS OBJETOS INCAUTADOS, de fecha 17-11-14, suscrito por funcionarios adscritos al Comando Nacional Anti Extorsión y Secuestro de la Guardia Nacional Bolivariana; elementos estos que son extraídos del conjunto de actuaciones policiales que acompañó la Fiscal del Ministerio Público, al momento de solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, lo que ineludiblemente determina que se está en presencia de un delito, y que a posteriori con el curso de la investigación, determinarán si acarrean responsabilidad penal o no, en contra de los imputados R.B.R.H. y J.F.S.A..

En tal sentido, también deben destacar estas Juzgadoras, que ciertamente el acto de investigación está constituido por las diligencias realizadas durante el desarrollo del proceso por los órganos de investigación penal, bajo la dirección del Ministerio Público, que tienen por objeto esclarecer el hecho presuntamente delictivo y determinar la identidad de sus presuntos autores o partícipes y el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la comisión del delito.

Asimismo, es necesario aclarar que el acta de investigación y el acta policial son el soporte que garantiza la transparencia del procedimiento practicado y permite determinar si hay violación en el procedimiento por parte de los funcionarios actuantes, igualmente son herramientas indispensables para determinar, relacionar. vincular, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas.

En consonancia con lo expuesto, la Dra. M.V.G., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Actos de Prueba”, publicado en las Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

... Los actos de investigación son diligencias realizadas con el fin de esclarecer el hecho delictivo... y aún y cuando se realice bajo la dirección del Ministerio Público –como es el caso del COPP-, carecen de eficacia probatoria, pues en ellas no está presente la contradicción y, de ordinario, suelen ser practicadas sin intervención judicial... Del análisis de lo anterior se advierte que si bien el COPP establece igualdad en cuanto a las garantías que deben rodear los actos realizados por los órganos de persecución penal (Ministerio Público y policía), no prevé la misma igualdad en los efectos de esas actuaciones de cara al proceso penal instaurado, de lo que se concluye que tales actos son meras diligencias de investigación destinadas a que el Ministerio Público, como director de la primera fase del proceso se forme un criterio sobre el acto conclusivo que debe proponer, es decir, como afirma M.E. la distinción entre actividad de averiguación y actividad de verificación o probatoria es la clave que permite determinar la verdadera naturaleza de estas actuaciones, pero ninguna de ellas, salvo el caso de la prueba anticipada cuya practica autorice un juez tendrá la naturaleza de acto de prueba. Por tanto la actividad desplegada por el Fiscal del Ministerio Público con el auxilio de la Policía, sólo tiene por virtud sustentar el acto conclusivo que posteriormente deberá decretar, vale decir, el archivo fiscal, la solicitud de sobreseimiento o la proposición de la acusación, éstos último ante el Juez de Control...

. (Magaly Vásquez Sextas Jornadas de Derecho Procesal Penal, Año 2003, Pág. (s) 361 y 363).

Ahora bien, los elementos de convicción, vienen a constituir los motivos, las razones, respecto de las circunstancias de hecho que encierra el acto de investigación, que son tomados o extraídos por el Juez para formarse un juicio de valor crítico, racional y equilibrado sobre los hechos expuestos a su consideración, los cuales en definitiva le permiten determinar el contenido de su resolución.

Asimismo, la Dra. M.T.S.d.V., en su artículo titulado “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, publicado en las Décimas Jornadas de Derecho Procesal Penal, expresa:

“…Lo requerido son elementos de convicción y no pruebas. Respecto a estos requisitos, es menester hacer unas precisiones. La primera, es lo que exige el legislador para dictar una medida privativa de libertad o cautelar sustitutiva durante el proceso, son elementos de convicción acerca de la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se producen en el debate durante la etapa de juicio, en forma oral, pública y controladas por las partes. En las etapas investigativa e intermedia del proceso, solo estamos en presencia de elementos de convicción extraídos de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público, que si bien no tienen el valor para fundamentar una sentencia, sin embargo tienen la suficiente fuerza para apoyar los actos conclusivos de la etapa investigativa o preliminar del proceso y para fundar cualquier otra decisión de las que legalmente pueden dictarse antes de establecer el fallo definitivo… De forma que, no es necesaria la prueba de estás circunstancias ello es improcedente porque en esta etapa no hay pruebas, exigirlas es un contrasentido y admitirlas es atentar contra dos principios que rigen el proceso penal venezolano, básicamente porque los elementos obtenidos durante la investigación no han sido sometidos al debido control de las partes en el proceso y si bien estas aspiran a convertirlos en pruebas durante el debate en la fase de juicio, aún no han adquirido ese carácter. “Se trata pues, en definitiva de actos que introducen los hechos en el proceso y contribuyen a formar en el juez el juicio de probabilidad.”…” (Año 2007, Pág. (s) 204 y 205) (Resaltado y subrayado nuestro).

En atención a lo expuesto, a criterio de esta Sala de Alzada, los elementos de convicción considerados por la Juzgadora al momento de decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra de los ciudadanos R.B.R.H. y J.F.S.A., racionalmente satisfacen las exigencias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón, que del acto de investigación primigenia por parte de los funcionarios actuantes, existen los elementos de convicción antes señalados, los cuales, al ser considerados por la Juzgadora junto con la acreditación de los demás requisitos establecidos en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen plenamente viable la imposición de las medidas de coerción personal decretada. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a lo referido por la defensa cuando afirma que la jueza a quo se baso en un falso supuesto al declarar sin lugar la solicitud de nulidad del acto de aprehensión, por cuanto existía una denuncia por ante el Cuerpo de Investigación Científicas Penales y Criminalisticas, ya que a su parecer al momento de la detención no existía denuncia, en ese sentido estas Juzgadoras estiman pertinente subrayar, tal como lo estableció la a quo, que los imputados de marras fueron aprehendidos ante la presunta comisión de un delito flagrante como lo es la POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, siendo incautada durante el procedimiento policial el arma de fuego localizada en el vehículo donde se desplazaban los hoy imputados, descrita tanto en el acta policial como en el registro de cadena de custodia, sin embargo en el procedimiento surgieron elementos que permitieron relacionarlos con otros hechos acaecidos con anterioridad, los cuales fueron verificados posteriormente por los funcionarios al realizar la entrevista al ciudadano D.P., la cual riela al folio 48 del cuaderno de apelación, donde informó que dos sujetos armados lo habían despajado de su vehículo, una cadena, un anillo y su celular los de su hija y esposa, hechos que fueron corroborados por las notificaciones emitidas por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, las cuales si bien es cierto no cumplen con los requisitos de una denuncia formal como lo establece el artículo 268 del Código Orgánico Procesal Penal, no menos cierto es que las mismas permiten determinar que la perpetración de los delitos de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ROBO AGRAVADO, fueron cometidos con anterioridad a la aprehensión flagrante antes referida, por lo que el Ministerio Público, actuando con el carácter que le confiere la ley, en uso de sus atribución realiza en este acto imputación formal, por los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.P.A. y EL ESTADO VENEZOLANO, en razón de los cual se desestima este particular. ASÍ SE DECIDE.

En otro orden de ideas, respecto al peligro de fuga, es preciso señalar tal como lo establece la recurrida, que existe una presunción razonable del peligro de fuga en atención a la entidad de los delitos los cuales establecen una pena privativa cuyo termino máximo es superior a diez años, y de la obstaculización y la búsqueda de la verdad con relación a los actos concretos que debe desarrollar la investigación que se inicia a partir de la presente, por lo que, en virtud de la magnitud del daño causado, así como la pena que podría llegar a imponerse, el decreto de la medida de privación de libertad, no vulnera los principios de afirmación de libertad, presunción de inocencia y proporcionalidad establecidos en la ley, pues tal como se refirió ut supra, el Juez de instancia constató que se encuentran satisfechos los requisitos previstos en el artículo 236 ejusdem, para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, actuación que se encuentra ajustada a derecho, y así lo considera quienes aquí deciden.

Aunado a ello, los funcionarios actuantes y el Ministerio Público en la audiencia de presentación de imputados dejaron constancia que los ciudadanos al ser consultados a través del SICODA se obtuvo que el ciudadano R.B.R.H., presenta antecedentes penales por el delito de tentativa de robo de vehículo según EXP-IE- 013-03, por el Juzgado Primero de Ejecución del estado Zulia, el ciudadano J.M.P.R., se encontraba solicitado según oficio 5874-2014, de fecha 21/08/2014, EXP-5C-19035-2013, ante el Juzgado Quinto de Control del estado Zulia.

De otro lado, en cuanto al peligro de obstaculización, estos Juzgadores estiman que, en el caso particular, se observa que emerge la sospecha de que el imputado en virtud del delito atribuido, puede influir en la víctima y en los testigos que puedan surgir en el transcurso de la investigación.

Así las cosas, puede haber obstaculización en la averiguación de la verdad cuando exista para el imputado la posibilidad de intimidación a personas que deban declarar, ocultando elementos de convicción o de cualquier otra forma afectando el curso de la investigación. Dicho presupuesto, es reconocido por la doctrina mayoritaria en cuanto a que el peligro de obstaculización, es una causal de prisión preventiva de índole procesal, por cuanto, el fin del proceso es la búsqueda de la verdad, fin éste que se puede poner en peligro a través de la actuación del imputado influenciando en los testigos para alterar la veracidad de las pruebas, o se comporte de manera reticente con el proceso. Y ASÍ SE DECLARA.

En relación al segundo recurso el abogado en ejercicio F.G., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano J.F.S.A., a los fines de dar respuesta a las pretensiones de los recurrentes en su primer punto, esta Sala en virtud de la solicitud de nulidad planteada, por violación al debido proceso, el derecho a la defensa y la libertad personal, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad, así el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno…

. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe puntualizarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional.

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido -por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como de ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga- solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Esta Sala estima pertinente acotar que la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre la detención in fraganti y la detención mediante orden de aprehensión. Así se tiene que, el delito flagrante, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades, como los particulares, pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación, ni orden judicial y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, a la sola aprehensión del individuo, en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor. Por su parte, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial, y ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud que hace el Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, es preciso indicar, que en el caso de marras si se verificó la flagrancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que dicha aprehensión de los imputados R.B.R.H. y J.F.S.A., se produjo in fraganti, ya que los delitos imputados se caracteriza por ser doloso, permanentes y por el grave daño ocasionado, ya que del acta policial de fecha 17 de noviembre de 2014, suscrita por los funcionarios actuantes, lograron observar que del lado derecho de la carretera se detiene UN (01) VEHÍCULO DE COLOR GRIS, MARCA VOLKSWAGEN, MODELO POLO, PLACAS AC678PK, del mismo descienden tres (03) ciudadanos, procediendo a abordar de manera inmediata estas personas, inmediatamente y de conformidad con lo previsto en los Artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, se procedió a realizarles la advertencia de que serian objeto de una inspección tanto corporal como de vehículo, quedando identificados como J.F.S.A., B.R.H., y J.M.P.R., y al practicar la inspección del vehículo DE COLOR GRIS, MARCA VOLKSWAGEN. MODELO POLO, PLACAS AC678PKV lograron observar en el interior del mismo UN (01) arma de fuego, tipo escopeta, con empuñadura y guardamano elaborado de madera recubierta con barniz, el cuerpo del arma muestra un color envejecido producto del óxido, sin seriales visibles, de fabricación casera, contentiva de un (01) cartucho calibre 12 MM, SIN PERCUTIR, la misma se encontraba oculta debajo del asiento delantero derecho (copiloto) logrando encontrar en poder del ciudadano J.F.S.A., un VEHÍCULO AUTOMOTOR MARCA VOLKSWAGEN, MODELO POLO CLASSIC, TIPO SEDAN, COLOR GRIS, PLACAS AC628PK, AÑO 2002, SERIAL DE CARROCERÍA WVWZZZ6KZ2R506564, en cuanto al ciudadano J.M.P.R., CÉDULA DE IDENTIDAD, se determinó que era el propietario de un VEHÍCULO N.D.C.G. que se encontraba estacionado en la parte del frente y al practicarle la inspección del vehículo en mención se encontró en la guantera de lo siguiente: un (01) carnet de la empresa de telefonía CANTV, cuatro (04) tarjetas de débito, ocho (08) tarjetas de crédito, todas estas tarjetas de diferentes entidades bancarias, y una (01) tarjeta de alimentación, todas estás tarjetas pertenecientes al ciudadano D.J.P.A., lo cual hizo presumir a la Jueza a quo, que los hoy imputados, son autores o partícipes en los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.P.A. y EL ESTADO VENEZOLANO, pues, los mismos fueron sorprendidos bajo la modalidad de flagrancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido, el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, establece una serie de lineamientos de carácter restrictivo, que definen lo que se debe entender como delito flagrante cuando dispone que:

Artículo 234. Definición. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

…Omissis… (Negritas de la Sala).

.

Del contenido de la presente definición, se evidencian cuatro momentos o situaciones en las cuales se puede apreciar la comisión de un hecho delictivo: 1) aquel en el cual el sospechoso sea sorprendido en el momento que está cometiendo el delito; 2) acaba de cometerlo; 3) aquel en el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y finalmente, 4) aquel en el cual al sospechoso se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

En relación a lo anteriormente planteado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido con relación a la flagrancia, lo siguiente:

…Según esta concepción, el delito flagrante es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor. De manera que la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima…

. (Sentencia N° 272 de fecha 15.02.07).

Al ajustar las consideraciones de flagrancia realizadas por esta Alzada en este fallo, así como el criterio jurisprudencial anteriormente plasmado, al caso bajo estudio, puede concluirse que efectivamente la aprehensión de los ciudadanos R.B.R.H. y J.F.S.A., se efectuó amparada bajo la figura de la flagrancia, por cuanto de las labores de patrullaje realizadas por los órganos policiales, quienes al realizar la revisión del vehiculo Volkswagen gris del cual descendieron los imputados, en cuyo vehiculo fue encontrado en su interior un (01) arma de fuego , tipo escopeta por lo cual se configura la flagrancia para el delito de de posesión de arma de fuego, situación esta que aunada al hecho de la ubicación de las tarjetas de crédito y debito ubicadas en el vehiculo perteneciente a uno de los acusados , lo cual determina la existencia de elementos de convicción, que condujeron a los funcionarios actuantes a la presunción que los imputados de autos, se encontraban vinculadas a los hechos objeto de la presente causa, y ante la gravedad de los delitos y la magnitud del daño causado, resultó procedente su detención, contando con una serie de actuaciones que sirvieron de soporte para llevarlas al Tribunal de Control, donde se celebró la audiencia de presentación de imputado, dejando claro que lo que origino la flagrancia es la posesión de arma de fuego, es por lo que considera este Cuerpo Colegiado, que la detención realizada fue ajustada a derecho, además de encontrarse enmarcada en lo establecido en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Si la noticia es recibida por las autoridades de policía, éstas la comunicarán al Ministerio Público dentro de las doce horas siguientes y sólo practicarán las diligencias urgentes y necesarias.

Las diligencias necesarias y urgentes estarán dirigidas a identificar y ubicar a los autores o autoras y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

De manera que, la aprehensión realizada por los funcionarios actuantes se efectuó conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que los imputados de autos fueron sorprendidos en flagrancia, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, así como a los criterios emitidos por el Tribunal Supremo de Justicia. ASÍ SE DECIDE.

Con respecto a lo alegado por la defensa relativo a que le fue tomada declaración a su representado, sin la presencia de su defensor, se evidencia del acta policial que al momento del procedimiento en actuaciones iniciales, cuando se produce la detención de los acusados, que al ciudadano J.F.S.A. no le fue tomada declaración alguna, solo consta que al momento de ubicarse el arma de fuego, los funcionarios preguntaron a quien pertenecía la misma, sin recibir respuesta alguna. Por lo tanto esta alzada no evidencia violación alguna a los derechos de los imputados en la presente causa. ASI DECIDE.

Con respecto a la denuncia relativa a la violación del artículo 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a la inspección de personas e inspección de vehículos, ya que las mismas se realizaron sin la presencia de testigos, sobre este particular se evidencia del contenido del acta policial levantada en el procedimiento, que los funcionarios actuantes practicaron la revisión corporal a los imputados de autos de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitandole que mostrarar la documentación personal, siendos detenidos en virtud de encontrarse presuntamente incursos en la comisión de un hecho ilicito, igualmente se observa del acta policial que los funcionarios informaron de la revivió que se realizó al vehículo en el cual se encontro al arma de fuego ut supra identiticada, configurandose asi la flagrancia, considerando por lo tanto estas jurisdicentes que no comporta una inobservancia o violación de las normas procesales antes mencionadas la ausencia de testigos del procedimiento, pues, de la lectura de los artículos 191 y 193 del Código Orgánico Procesal Penal, no se desprende la obligación por parte de los funcionarios policiales, de ubicar testigos que presencien tal inspección, cuando establece “procurará si las circunstancias lo permiten, hacerse acompañar de dos testigos.

De lo anterior, se desprende que para proceder a la inspección de una persona, los funcionarios actuantes, deben primeramente tener motivo suficiente para presumir que la persona detenta de alguna forma un objeto relacionado con algún hecho punible; y en segundo lugar, debe advertirse a dicha persona sobre tal sospecha y sobre el objeto buscado, solicitándose previamente su exhibición, en respeto de la dignidad personal y el trato que debe darse en virtud del principio de inocencia, dichas formalidades son aplicables para las inspección de vehículos.

Asimismo, se evidencia que la presencia o acompañamiento de dos testigos no constituye un requisito de procedibilidad o un elemento sine qua non para la validez de las inspecciones de personas o vehículos, razón por la cual, esta Sala de Alzada considera que no le asiste la razón a la defensa en este punto, y lo procedente en derecho por los fundamentos expuestos es declararlo sin lugar. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, alega el recurrente que la juez nunca le impuso de las formulas alternativas a la prosecución del proceso, y a su entender la a quo hizo un híbrido entre el procedimiento especial y el ordinario, a este respecto esta Sala pudo verificar de la decisión recurrida la cual riela a los folios (53-65) del cuaderno de apelaciones, que las abogadas N.M.R.R. e I.I.C.M., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares Interinos de la Sala de Flagrancia adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Zulia con sede en Maracaibo, solicitaron el tramite del presente asunto conforme al PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que el presente procedimiento fue iniciado por la presunta comisión los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.P.A. y EL ESTADO VENEZOLANO, por lo que la jueza de instancia, contrario a los alegado por la defensa, no realiza ninguna mixtura sino que ordena que la investigación continué por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y así lo declaro en el particular quinto de la parte dispositiva de su decisión donde textualmente ordena: “ Se acuerda que el presente proceso sea tramitado mediante el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 262 y 263 del Código Orgánico Procesal Penal.. Por lo cual no se evidencia violación alguna a normas de orden público, en razón de los cual se declara sin lugar este punto del recurso. Y ASÍ SE DECIDE.

En el marco de las observaciones anteriormente esgrimidas, esta Alzada determina que no existe en el presente asunto penal violación alguna a derechos de rango constitucional, ni procesal que hagan procedente la nulidad del fallo recurrido; debiendo ser declarada sin lugar las denuncias planteadas por la defensa técnica.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, considera procedente SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos, el primero de ellos por el profesional del derecho L.A.R.P., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano R.B.R.H., y el segundo por el abogado en ejercicio F.G., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano J.F.S.A., por lo que se CONFIRMA la decisión No. 1151-14 de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia. Y ASÍ SE DECIDE

IV

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos, el primero de ellos por el profesional del derecho L.A.R.P., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano R.B.R.H., y el segundo por el abogado en ejercicio F.G., actuando en su cualidad de defensor del ciudadano J.F.S.A..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión No. 1151-14 de fecha 19 de noviembre de 2014, dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual el Tribunal de instancia, entre otros pronunciamientos, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano antes mencionada por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en los artículos 5 y 6 ordinales 1, 2 y 3 de la Ley Sobre el Robo y Hurto de Vehículos Automotores, ROBO AGRAVADO, previstos y sancionados en el artículo 458 del Código Penal Venezolano y POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en prejuicio del ciudadano D.J.P.A. y EL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal.

Regístrese, publíquese y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones, en Maracaibo, a los doce (12) de febrero de 2015. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

VANDERLELLA A.B.

Presidenta de la Sala

DORIS CHIQUINQUIRA NARDINI RIVAS EGLEÉ DEL VALLE RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA

La anterior decisión quedó registrada bajo el N° 078-15, en el Libro de Registro de Decisiones llevado por esta Sala Tercera, en el presente año y se notificó a las partes, conforme lo ordenado.-

LA SECRETARIA

JHOANY RODRÍGUEZ GARCÍA